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1、中国投资者如何利用投资仲裁机制解决海外工程争议,国际法论文仲裁是解决国际投资争议的常用手段。然而，中国大陆投资者很少提起国际投资仲裁，至今累计仅有3起案件世界范围内的案件总数接近600。中国投资者怎样愈加积极地利用投资仲裁机制解决与东道国之间的争议，保卫海外工程项目的合法权益，成为中国 走出去 企业值得研究的重要课题。 提起国际投资仲裁的一般要求投资者对东道国提起国际仲裁的法律根据通常有三种：一是东道国法律的受权，二是投资者与东道国所签投资协议中的 仲裁条款 ，三是东道国与投资者母国缔结或共同参加的国际投资协定。鉴于大多数投资仲裁案件是根据国际投资协定提出的，本文只分析这一类投资仲裁的要求。
2、提起国际投资仲裁的初始条件是投资者的母国和东道国缔结了双边投资协定BIT，或者共同参加了某个多边或区域投资协定。假如拟提起解决投资争端国际中心ICSID仲裁，还需要母国和东道国都是(华盛顿公约的缔约国。中国累计与110多个国家缔结了BIT，并于1993年参加了(华盛顿公约。中国企业在海外投资或承包工程时，应当查询东道国能否与中国签有BIT以及该国能否参加了(华盛顿公约，并将此作为经营决策的考虑因素之一。 假设中国和东道国缔结了BIT且同为(华盛顿公约的成员国，中国投资者对东道国提起ICSID仲裁应当符合下面要求。 第一是关于投资的要求。BIT所保卫的是 投资 ，ICSID仲裁解决的是 因投资而
3、产生 的争议，因而投资者须证明其在东道国领土内存在投资。(华盛顿公约并未界定何为投资，但绝大多数BIT都给 投资 一词下了定义，尤其是列举了投资的表现形式。 第二是关于投资者的要求。ICSID仲裁解决的是 缔约国与另一缔约国的国民之间 的争议，因而投资者不能是东道国的国民。同时，只要中国投资者才受中国BIT的保卫。自然人投资者的认定标准比拟简单，具有中国国籍即构成中国投资者。而对于法人投资者，不同的BIT常采取不同的认定标准。例如，中国-也门BIT1998采取 准据法+住所地 的标准，即根据中国法律设立且住所在中国境内的法人属于中国投资者；中国-韩国BIT2007只规定准据法一个标准；中国-乌
4、兹别克斯坦BIT2018在准据法和住所地之外，还规定了 实际经营 标准，即只要在中国境内有实际经营活动的投资者才构成中国投资者。除此之外，有的BIT还有 拒绝给惠 规定，允许东道国拒绝对某些投资者提供保卫。 第三是东道国违背了BIT的投资保卫标准。ICSID管辖的是因投资产生的 法律争议 ，某些BIT则进一步将投资争议界定为由于东道国对BIT的违背而给投资造成损失的争议。为实现胜诉目的，投资者不仅要证明自个的投资遭受了损失，而且要证明这些损失是由于东道国违背BIT条款而造成的。 第四是仲裁范围限制。中国早期缔结的BIT只允许投资者将 征收补偿额 争议提交国际仲裁。即有关征收行为本身的争议或者与
5、公平公正待遇等其他条款有关的争议，均不能提交国际仲裁，或者须经东道国另行同意。自2003年修订中国-德国BIT起，中国开场接受ICSID的全面管辖权，即投资者能够将 因投资产生的任何争议 或者 有关投资的任何法律争议 提交ICSID仲裁。 第五是仲裁前置义务要求。BIT大多规定了商量条款和 冷静期 条款，即投资者在提出仲裁申请之前应当将拟提起仲裁的意向告知东道国，并寻求通过商量解决争议，经过特定期限之后才能提出仲裁申请。有的BIT还要求投资者必须穷尽当地救济程序之后才能提起国际仲裁。与之相反，有的BIT规定了 岔路口 条款，假如投资者已经将争议起诉到东道国法院，则不能再提交国际仲裁。 第六是时
6、效要求。例如，中国-韩国BIT2007规定，假如从投资者初次知道或者应该知道其遭到损失或损害之日起已经超过三年，则投资者不能将争议提交国际仲裁。 以上六个方面是提起国际投资仲裁的共性要求，无论是能源、资源、农业、制造业还是服务业的投资项目，在提起投资仲裁时均需知足，建筑工程项目也不例外。就第二、四、五、六项要求而言，建筑工程项目与普通投资项目相比并无特殊性。可能具有特殊性的是第一、三项要求，即建筑工程项目能否符合 投资 的定义，构成BIT和(华盛顿公约所保卫的投资；在建筑工程领域，东道国可能违背BIT的哪些实体条款。 建筑工程能否构成 投资 对于根据BIT提起的ICSID仲裁而言，申请人必须证
7、明其投资项目同时符合BIT中的投资定义和(华盛顿公约关于投资的要求。下文将先讨论建筑工程合同能否符合这两方面的要求，随后再考察既往的仲裁案例。 一、BIT的投资定义 中国缔结的部分BIT明确将建筑工程合同列为一种投资形式。例如，中国-加拿大BIT、中国-墨西哥BIT2008规定，投资包括由于在东道国境内投入资本或其他资源从事经济活动而产生的权益，例如根据交钥匙合同或建筑合同产生的权益。 大多数BIT的投资定义并未明确提及建筑工程。 中国-德国BIT2003、中国-瑞士BIT2018、中国-也门BIT1998等协定规定，投资能够是各种资产，包括但不限于下面5种形式。 1.动产、不动产及其他财产权
8、利，如抵押权、质押权、用益权等；2.股份、股票和对企业的其他形式参股；3.债权和任何其他具有经济价值的行为请求权；4.知识产权；5.特许权，包括勘探和开发自然资源的特许权。 在后一类BIT项下，建筑工程项目也很可能构成投资。第一，在勘探、设计和施工经过中，中国企业往往需要向东道国境内运入大量机器设备，这些动产构成上述第1种投资。第二，假如中国企业在东道国设立全资或合资子公司，由子公司承包工程，则对当地子公司拥有的股权构成上述第2种投资。第三，随着建筑合同的逐步履行，中国企业对发包方享有金钱请求权，构成上述第3种投资。第四，假如工程属于BOT或者BOO，则属于按照法律或合同获得的特许权，构成上述
9、第5种投资。最后，BIT对投资形式的列举是非穷尽列举，某个建筑工程项目即便不属于上述第1至5项投资的范围，可以能构成投资。 有些BIT还对投资提出了合法性要求，只要按照东道国法律法规设立的投资才受BIT保卫。在Metal-Techv.Uzbekitan案中，仲裁庭以为，以色列投资者向乌兹别克斯坦官员行贿的行为违背了乌国的反腐败法，因而该投资不受以乌两国BIT的保卫。 二、(华盛顿公约的要求 (华盛顿公约本身并未给 投资 下定义。在会谈经过中曾经有一些关于投资定义的提案，但各方最终决定不下定义，这一事实讲明各方愿意保持投资定义的开放性和灵敏性。同时，鉴于公约未对 投资 下定义，仲裁庭应当尽可能尊
10、重案件所涉BIT中的投资定义。 在ICSID仲裁实践中，仲裁庭提出了认定投资的考量因素。华而不实，Salini v.Moroco案仲裁庭提出的投资 四特征讲 具有较大影响，即：须有资本或其他资源的投入；须持续一段时间通常两年以上；须承当风险以及对东道国发展有意义。也有仲裁庭以为，投资的构成要素中并不包括促进东道国发展。 多数建筑工程项目符合这四项特征。首先，为了完成工程项目，承包方须投入资金、设备、技术和人员；其次，工程项目的建设周期通常较长，有的长达十年以上；第三，承包方承当了商业风险和政治性风险；第四，公路、铁路、电站、住宅等工程项目对东道国的经济社会发展具有积极意义。 三、建筑工程被认定
11、为投资的案例 前述Salini v.Moroco案中争议的投资正是公路修筑合同。仲裁庭以为，Salini公司为了修筑该公路投入了经历体验、设备、人力资源，并为该项目提供了融资；该公司承当了风险，包括摩洛哥通过修改法律允许终止合同的风险；修建公路符合摩洛哥的公共利益。因而，仲裁庭认定该建筑合同属于意大利-摩洛哥BIT所保卫的 具有经济价值的合同权利 ，同时符合(华盛顿公约关于投资的要求。在Bayinir v.Pakitan案中，仲裁庭基于类似的理由，认定公路修筑合同构成投资。在PSEG v.Turkey案中，仲裁庭将电厂建设和运营合同也认定为投资。 除此之外，在Deert Line v.Yeme
12、n和Salini Italtraev.Joran等案件中，投资者主张建筑合同符合相关BIT的投资定义，东道国对此并未进行反驳。 东道国可能违背的投资保卫条款BIT关于投资保卫的实体条款通常包括公平公正待遇、充分安全和保卫、最惠国待遇、国民待遇、征收及其补偿、投资及其收益的汇出、战争和动乱以及 保卫伞 等。华而不实，投资者援引最多的是公平公正待遇条款和征收条款。在2020-2020年发布的投资者全部或部分胜诉的19份仲裁裁决中，11份认定了对公平公正待遇的违背，7份认定了征收。根据建筑工程合同的特点，下面条款最有可能被违背。 一、公平公正待遇条款 各国BIT对公平公正待遇的规定存在较大差异。有些
13、BIT径行规定外国投资应享有 公平公正待遇 ，而对该待遇的含义不做任何解释，有些BIT则将公平公正待遇界定为习惯国际法下外国人的最低待遇。 违背公平公正待遇的表现形式很多，常见情形包括：违背投资者的合理等待、明显的武断或歧视、拒绝司法、违背正当程序、威胁或虐待投资者及其高管等。 在Micula v.Romania案中，罗马尼亚取消了针对欠发达地区的投资鼓励政策，仲裁庭以为违背了投资者的合理等待。在Occiental v.Ecuaor案中，厄瓜多尔以Occiental公司未经批准擅自向第三人转让特许协议的部分权益为由决定终止特许协议，仲裁庭以为惩罚措施与投资者所犯错误不成比例。在Mile Eat
14、v.Egypt案中，仲裁庭以为，埃及扣押并拍卖申请人的船舶之前并未以适当方式通知申请人，违背正当程序。在Joeph v.Ukraie案中，乌克兰当局公然违背招标规则，既违背正当程序，也构成武断行为。在DeertLine v.Yemen案中，也门当局逮捕企业高管人员及其家属、武装干扰生产经营的行为被认定为虐待。相比而言，构成拒绝司法的门槛比拟高。例如，下级法院的判决明显不公，但当事人享有上诉权，因而不构成拒绝司法。又如在Jan e Nul v.Egypt案中，一审程序耗时十年之久，但仲裁庭以案件复杂为由认定不构成拒绝司法。 在建筑工程领域，以上情形均有可能出现：对于作为发包方的工程项目，招投标经
15、过不公正、不透明，有可能违背正当程序原则，或者构成武断或歧视行为；对于BOT或BOO项目，承包方基于东道国明确承诺的优惠政策承接项目，假如东道国取消该优惠政策，则可能构成对投资者合理等待的违背；东道国对于承包方违法行为的处理惩罚明显过重例如环境事故造成100万美元的损失，被罚款1亿美元，或者违背基本的正当程序例如不给予承包方申辩权和听证权等；在承包方与当地企业发生纠纷时，东道国法院无正当理由拒不受理承包方的起诉，或者拒不执行承包方的胜诉判决；使用武力干扰正常施工等。 二、征收条款 多数BIT规定，东道国对外国投资的征收须符合四个条件：目的是为了公共利益、按照正当程序、非歧视、给予补偿。 征收分
16、为直接征收和间接征收。2020年阿根廷强行收购西班牙Repol公司持有的YPF石油公司股份就构成直接征收。间接征收是指干涉外国投资者行使财产权到达一定程度以致于在效果上等同于直接征收，包括：大幅提高税率、禁止向股东分配利润、价格管制、进出口限制、撤销特许权或投资许可等。在Occientalv.Ecuaor案中，仲裁庭以为厄终止石油开采特许协议的行为等同于征收。在Tza Yap Shum v.Peru案中，仲裁庭以为秘鲁税收机关冻结企业银行账户的行为构成间接征收。在赔偿额高达500亿美元的Yoku v.Ruia案中，仲裁庭以为，俄罗斯当局对尤科斯公司的高额罚款、低价拍卖核心资产以及迫使破产的行为
17、在效果上 等同于国有化或征收 。 在建筑合同领域，东道国的下面行为可能构成征收：对外商投资建筑企业实行国有化，或者强令后者将股权或资产转让给本国企业；征收外国投资者的机器设备等资产；对于电站、公路、铁路等BOT或BOO项目，对电价、公路收费和铁路运价等规定不合理的最高限价；撤销或者提早终止BOT或BOO项目的特许经营权等。 三、保卫伞条款 不少BIT中有条款规定，缔约方应当遵守其对另一方投资者所作出的承诺。由于该条款引发了能否能够将东道国的合同义务纳入BIT加以保卫的问题，被称为保卫伞条款。 不同BIT中，保卫伞条款的适用范围存在差异。例如，中国-伊朗BIT2000第10条规定： 缔约任何一方
18、应保证遵守其就缔约另一方的投资者的投资所作的承诺。 而中国-乌兹别克斯坦BIT2018第13条则对承诺的范围做出限定：首先，东道国所应遵守的是以协议、合约或合同形式做出的书面承诺；其次，东道国对商事合同项下义务的违背不构成对BIT的违背。美国2020年BIT范本也对投资协议的范围做出了严格限定，仅包括与自然资源、公共服务和基础设施建设有关的协议。 在仲裁实践中，仲裁庭对于保卫伞条款能否具有将合同争议提升为条约争议的效力持不同态度。SGSv.Philippine案的仲裁庭以为，保卫伞条款旨在将合同义务上升为条约义务，因而仲裁庭对于合同纠纷有管辖权。SGS v.Pakitan案的仲裁庭则以为，保卫
19、伞条款并不能使一国违背合同的行为自动被提升到违背BIT的层面，否则BIT的实体条款将失去意义。El Pao v.Argentina案的仲裁庭也以为，不能对保卫伞条款进行扩大解释，只要国家以主权者身份与投资者所签合同项下的义务构成条约义务。 因而，对建筑合同的违背能否构成对BIT的违背，不能一概而论，而应分析所涉BIT关于保卫伞条款的详细规定和该建筑合同的详细情况。假如签订建筑合同的主体是东道国的某个机构，项目属于公路、铁路、电力、电信等基础设施，且合同具有特许权性质，则东道国违背合同义务的行为构成对BIT的违背。 四、治安保卫条款和战乱损失条款 不少BIT规定，缔约一方应当向另一方投资者的投资
20、提供充分的保卫和保障。有的协定进一步明确，该条款旨在要求东道国采取合理和必要的治安措施保卫投资。如2020年5月越南发生暴力排华事件，假如有工程项目由于越南当局保卫不力而遭受损失，越方或需承当赔偿责任。 很多BIT还规定有战乱损失条款，即：由于战争、武装冲突、动乱等原因造成投资损失的，缔约一方在赔偿或补偿损失方面给予另一方投资者的待遇不得低于其给予本国或任何第三国投资者的待遇。与治安保卫条款不同，本条款规定的是相对待遇，投资者获得赔偿的前提条件是东道国对其他国家的投资者给予赔偿。如在2018年的利比亚内乱中，中方有数十个工程项目遭受损失，假如利比亚当局对本国或第三国企业的工程项目损失进行赔偿，则应当给予中国企业同等赔偿。提起国际投资仲裁须知足投资、投资者、仲裁范围、仲裁前置义务、时效等多方面要求，还必须证明东道国违背了BIT中的投资保卫条款。笔者以为，很多工程项目构成BIT和(华盛顿公约所保卫的投资，东道国的一些不当行为可以能违背BIT中的公平公正待遇条款、征收条款、保卫伞条款以及治安保卫条款。在符合投资者定义和仲裁范围限制等其他要求的情况下，工程承包企业能够通过国际仲裁解决与东道国之间的争议。