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1、环境刑法中的环境犯罪问题探讨,刑法论文摘 要： 传统的自由主义法治国家刑法究竟能否有效应对新的环境风险, 已然成为当下环境刑法中刑法政策和刑事政策上的核心问题。而这一问题的解决, 首当其冲的是关于本质意义上的环境犯罪, 即环境犯罪的保卫法益为何的理解。应当以为, 环境法益或生态法益始终与人密切相关联, 是人与环境之间共存性的概念。然而, 由于新的环境风险的特殊性, 刑法的应对措施愈加侧重抽象的危险犯、团体责任、将来指向性的预防措施等, 这也导致环境刑法的责任归属原理不同于传统刑法。即使如此, 为应对环境新风险, 投入当代性刑法手段, 也要尽可能遵守法治国家刑法的人权保障政策。因而, 环境刑法的
2、行政附属性问题, 确切地讲, 不应是行政行为的附属性问题, 而应该是行政法的附属性问题, 只要如此才能够实现环境刑法的安宁性与信赖性。环境刑法的刑事政策也应从过去指向性犯罪镇压形式转向将来指向性犯罪预防形式, 普遍法益的扩张、抽象危险犯的扩大适用、刑法的前置化、刑法的最优先手段等措施的运用必须具有必要的、合理的根据。韩国尽管构建了庞杂的环境法律体系, 针对环境犯罪也引入了最新的惩罚性损害赔偿制度, 但在环境风险意识上还有待提高和引起足够重视。 本文关键词语： 环境刑法; 环境风险; 生态法益; 抽象危险; 行政附属性; Abstract： It has been a core problem
3、about environmental criminal law and criminal policy whether the traditional liberal countries under the rule of law can cope with environmental risks properly.The key step of the solution lies in the accurate definition of substantial environmental crime , and to be more specific, the interpretatio
4、n of legal interest protection of environmental crime .It should be noted that, as a concept closely associating with human being, the legal interest in the context of environment or ecology should manifest the co-existence of human and nature.Due to the special nature of new environmental risks, th
5、e environmental criminal law is targeting at more abstract subjects such as potential damage, group accountability, future-oriented precaution, which leads to the different principle on accountability division with traditional criminal law.Even so, to deal with the new risks modern practice of crimi
6、nal law should still abide by human rights protection regulations stipulated by the law of the countries under the rule of law.Therefore, when we talk about the administrative subordination status of environmental criminal law, we should take it as a certain administrative law rather than an adminis
7、trative activity, and only in this way can the stability and reliability of environmental criminal law be achieved.The focus of relevant criminal policy should switch from suppression of existing crime to precaution of potential crimes.When such measures are taken as expansion of common legal intere
8、st, the scope-expansion of abstract potential damage, the pre-intervention of criminal law, practices of priority in criminal law, their necessity and rationality should be justified.Although Korea has already established a very sophisticated system of environment crime law and introduced the update
9、d punitive damage system, it still needs to enhance the awareness of environment risks. Keyword： environment criminal law; environmental risk; legal interest of ecology; abstract danger; administrative subordination; 在今天, 环境灾难已然不是遥远将来的事情, 其既是关乎生活于当下的我们生存的问题, 也是与我们后世几代人之生存息息相关的问题。 发生于印度博帕尔 (Bhopal) 的
10、美国联合碳化物 (印度) 化学工厂的氰化物泄漏事件 (1984年12月2日) , 苏联时期的切尔诺贝利核泄漏事件 (1986年4月26日) , 发生于日本东海岸的海啸与福岛核泄漏事件 (2018年3月11日) 等, 便是共同生活于地球村的我们的生存所遭受的具有代表性的宏大危险和灾难。不仅如此, 环境灾难也绝非仅仅仅是局限于某一国家领域内的国内事件, 很可能发展成为逾越国境对相邻国家甚至对大陆整体造成深入影响的国际性事件。例如, 酸雨与森林毁坏灭亡, 国际河流与海洋的水质污染, 雾霾的扩散与呼吸疾病的频发, 二氧化碳的排放与臭氧层的毁坏, 包括地球温室效应在内的气候变化, 海平面的上升以及厄尔尼
11、诺现象, 甚至留鸟与海洋鱼类栖息地的毁坏, 生物多样性的急剧减少等, 都是需要国际性讨论和应对的迫切课题。1427 包含生态毁坏在内的环境风险, 作为后当代风险社会的 新风险 , 是与传统危险或者产业 福祉国家中的危险有着质的区别的, 对于这一点, 在今天已无人会提出异议。这些新的风险并不受其场所、时间、被害者范围的限制, 也无法适用关于因果关系、刑事责任的归属、民事责任的归属等传统规则来加以解决, 甚至宏大的被害的恢复也无法通过保险制度来加以解决, 这些新风险具有将所有社会阶层的人们无需区分为阶级、职业、性别等都一视同仁地变成被害人的属性。2139作为 新风险 之例, 风险社会理论的构建者德
12、国社会学家乌尔里希 贝克 (U.Beck) 列举了核能风险、化学风险、生态学风险、基因工程学风险。310 风险社会中的新风险与自然灾祸不同, 是由人类的行为所引起的, 因而原则上是能够预防和操控的。在其操控可能性中, 法也是重要的考虑对象, 甚至刑法也以直接或间接之方式而成为预防此种风险的手段之一。问题是, 传统的自由主义法治国家刑法是不是能够有效应对此种风险的适当手段。在当下, 此问题可谓占据着围绕环境刑法而展开的刑法政策与刑事政策上议论的核心。这是由于, 面对新风险的挑战, 应怎样进行刑法应对的问题便与此密切相关。 鉴于此, 本文想依次讨论如下内容:作为环境刑法之适用对象的本质的环境犯罪问
13、题;保卫法益问题;犯罪主体与责任归属问题;环境刑法的行政附属性问题;刑事政策与刑法政策问题;韩国环境法体系问题。 一、本质意义上的环境犯罪 1993年5月21日在瑞士巴塞尔 (Basel) 召开的德语圈刑法学者大会上, 斯特拉腾韦特 (Stratenwerth) 教授做了题目为 刑法手段能否维护将来安全? 的主题演讲。由于此演讲内容在当时极富挑战性的设想, 所以遭到了众多学者的集中攻击和批判。4斯特拉腾韦特教授在报告中明确主张:为预防日益深化的环境危险, 应该投入刑法手段, 为此, 由于历来的以法益为核心的本质的犯罪概念以及为规制犯罪的刑法任务, 在保卫环境财 (Umweltgut) 这种新的
14、利益尤其是将来人类的环境利益上存在限界, 所以应该替代保卫法益优先考虑行为规范违背。这样, 就能够为保卫珍稀动植物种和防止虐待动物这些在法益概念上容易产生不明确性的争议问题, 投入更为有效的刑法手段 (犯罪化) 找到理由。不仅如此, 由于是在法益损害之前阶段, 仅仅将行为本身的反价值性作为处理惩罚对象, 所以抽象危险犯的处理惩罚以及未遂或预备的处理惩罚等所谓刑法手段的提早配置 (Vorfeldkriminalisierung) 也愈加容易。 斯特拉腾韦特的理论设想作为风险刑法理论尽管在今天已广为人知, 但其根本源头可追溯至其导师威尔兹尔 (Welzel) 的刑法秩序观。这是由于其与威尔兹尔很早
15、就倡导的目的犯罪论体系1的规范逻辑是一致的。威尔兹尔以为, 刑法最为重要的任务是保卫基本的社会伦理的态度价值, 而各详细的法益保卫只是附属于此, 是间接加以考虑的。54即, 单纯的法益保卫仅仅仅是消极的、预防性的目的设定罢了, 相反, 刑法最为根本的任务是具有积极的、社会伦理性质的。刑法通过阻止和处理惩罚法态度之基本价值因现实之犯行而导致的堕落, 申明积极的行为价值的不可侵犯之效力, 构成市民的社会伦理性判定, 甚至强化人们时常维持对法的忠实态度。615威尔兹尔强调:态度是法的价值之一, 未必是道德价值;基于刑法而保障其实效性的行为价值在功能上应该有助于法益保卫。威尔兹尔在论及如下观点之后:即
16、 只要通过基本的社会伦理性行为价值的保障, 才能现实地实现可持续性的、根本性的法益保卫;比起基于一般性的法益保卫思想, 基于刑法的包括性社会伦理机能将更能深切进入和强化对法益保卫的保障 , 最终得出了如下结论: 刑法的任务是通过保卫基本的社会伦理性行为价值的法益保卫 。55 据此可知, 威尔兹尔的刑法任务的规定以如下两个核心内容为基础:即社会伦理性态度价值 (行为价值) 的保卫与法益保卫。对其而言, 法益保卫尽管是刑法要实现的目的, 但为实现其目的的手段或任务便是社会伦理性行为价值的保卫。其为保卫行为价值的刑法规范在根本源头上是决定规范 (Bestimmungsnorm) , 而斯特拉腾韦特的
17、行为规范 (Verhaltensnorm) 便根基于此。这显示出, 通过全面证立行为规范, 能够实现法益保卫之目的的考虑图式, 在威尔兹尔与斯特拉腾韦特师徒两人间并无大的差异。 此种考虑图式, 很早是以刑法的道德构成力 (Sittenbildende Kraft des Strafrechts) 733为理念出发点的, 而根据当下的表示出, 是与 通过规范内在化的规范稳定 这种 积极的一般预防思想 一脉相通的。 针对威尔兹尔的此种见解, 至20世纪70年代中叶为止, 在德国一直存在众多批判, 例如, 此种见解将导致刑法的伦理化的批判893;也有从当代国家不具有任何强迫提高市民伦理意识的职权这点
18、进行的批判9912;甚至从法与伦理的过分混谣雷同且通过在法益理念中驱逐主观的心情要素进而反对不法的主观化倾向的立场进行的批判等既是。1066 针对斯特拉腾韦特此种观点的批判, 不仅在当时而且一直持续至今。11591在当时的批判者4中, 卡利斯 (Calliess) 就指出, 通过刑法保障将来安全是不可能的, 刑法对将来安全的保障充其量应该是针对其他法律的刑事再规定之方式发动的附属手段罢了。普利特维茨 (Prittwitz) 则批判道:将来的环境风险欠缺为适用刑法的事实性联合点。弗里希 (Frisch) 尽管共感于抛题者的问题分析, 但对于其解决之策则抱有疑心, 并在这里前提下以为, 将来保障并
19、非是本来就要求最后手段性的刑法的主旨, 毋宁讲是属于根本秩序的课题。荣格 (Jung) 则以为, 并不应该将法益概念从刑法中全面抛弃, 通过一般性的缓和是能够应对环境犯罪的;科勒 (K9hler) 基于反对作为将来安全之手段的刑法的直接机能化之立场以为, 由于刑法是以基于私法与公法的理性问题解决机关为前提的, 所以即便针对严重的法益危害也只能发挥第二次的规范规制机能。将重点放在法治国家核心刑法上的法兰克福学派的领袖哈塞默尔 (Hassemer) 则强调无论风险社会中的众多问题多么复杂, 也不可放弃或缓和刑法的补充性, 个人法益概念的优先性, 个人责任原则 (尤其是科处自由刑的情况) 与法治国家
20、的诉讼程序保障措施等, 并且乐观地以为, 对于将来风险的克制而言, 决定性的任务可通过在刑法以外之领域中适用的损失补偿基金、税收政策、报告义务与各种规制措施等来实现。 不可否认, 大多数批判误解了当时斯特拉腾韦特还是那样将法益保卫视为刑法目的这一主张的一面。 (1) 然而, 这些批判在今天来看, 尤其是从现实的环境危机比起当时更为严峻的状况中反省性地回头来看, 其教条式的刑法理论显然欠缺现实的关联性, 而且, 其应对之策也仅停留于纸上谈兵。 从现今我们的立场上来看, 在迫切的环境危机中, 通过刑法的环境保卫问题已并非单纯是将来安全 (Zukunftssicherung) 问题, 而是与不能再以
21、乐观态度加以对待的、深处危机中的现实安全直接关联的问题。显然, 无法将此迫切的现存危险状况与将来安全相割裂开来进行考虑。假如割裂两者, 进而仅仅为了将来的安全而投入刑法手段的话, 这不外乎是无视作为 具有现实关联性的规范性精神科学 的刑法学之现实基础的规范性考虑。刑法为了现实安全的条件设定, 当然与将来的目的设定密切关联, 更能够为将来安全的保障提供重要的契机。笔者并不以为斯特拉腾韦特忽略了这一点。只是, 对于其直接以行为规范这一点来替代为保卫环境法益的目的设定这一设想, 尽管法益理论存在众多局限, 但还是难以给予赞同。这是由于, 假如是道德或宗教意义上的罪 (sin) , 仅仅根据若干抽象的
22、社会规范或诫命便可规定规制对象。但在世俗化的现实法秩序中, 针对刑法视为规制对象的犯罪 (crime) , 已确立了仅以行为规范是无法规定的、自由主义法治国家的多项措施, 自由主义的法益秩序也是其保障措施之一。 如此, 法益是能够提供犯罪之本质的不可欠缺的要素之一, 所以本质意义上之环境犯罪为何这一问题, 只能一同与包含生态的环境法益的理解中获得答案:。仅以行为规范便可规定犯罪的考虑, 其好像 有规范之处便有犯罪 这种图式, 是法实证主义的形式的犯罪规定:即由于规定为法律所以才是犯罪。 二、环境犯罪的保卫法益 关于环境犯罪的深入性, 即便从法益秩序的观点上, 亦可充分探寻其根据。这是由于, 比
23、起通过行为规范本身之违背规定犯罪概念的做法, 将环境法益置于刑法法益秩序之核心, 更具有强调环境法益之重要性的意义, 同时也是针对环境犯罪之深入性的警示。 当下, 环境刑法学者们的普遍看法是, 环境犯罪的保卫法益是人类的生态学意义上的利益, 此法益的享有主体并不是环境介质而是人类本身, 不仅包含现存的人类也包括将来的人类。2然而, 就怎样解读环境犯罪的保卫法益, 在理论上却存在着多样的见解, 大体能够分为如下两类: 第一类是人类中心 (anthropozentrisch) 的观点。根据此种观点, 环境刑法应该保卫的法益与传统的法益一样, 是人类的生命与健康以及具有较高价值的别人的财物等。这是由
24、于, 环境刑法所保卫的法益不能是环境本身的保卫, 抑或水、土壤、大气、气候稳定等这种与人类相独立的某种法益, 只能是直面环境风险的人类的生命、健康或财产。12306 主张法益应尽可能以个人法益 (personales Rechtsgut) 为核心的法兰克福学派也将环境刑法的保卫法益复原为个人法益, 即个人的生命、健康或财产。 (2) 尽管此学派也成认普遍法益的存在, 但却仅以其与个人法益相关联为限。尤其固执于环境法益只能从个人法益中推论出来的观点的学者是霍曼 (Hohmann) 。 从当下占据优势地位的生态中心的观点上来看, 此种观点并不切合实际, 尤其是个人法益一元论, 也与已经成认生态学意
25、义上的法益的各国环境 (刑) 法或国际环境刑法的规定不相符, 且在立法论上也欠缺讲服力。1370214453同时, 其难逃如下批判:由于将环境法益之危害视为环境秩序违背行为而非环境犯罪, 进而以行政处理惩罚而非刑事制裁加以应对, 据此导致将环境法益复原为行政上的规制利益;并且通过将环境法益更为广泛的保卫手段与保卫客体相交换, 最终导致限缩了对环境法益的保卫。 (1) 第二类是生态学意义上 (9kologisch) 的观点。即, 作为我们的自然生存基础的水、土壤、空气等的合理化维持与高度的活性化是环境刑法的保卫法益。当然, 一元论的生态中心主义 (kozentrismus) 把与人类的自然生存基
26、础无关联的作为环境介质的珍稀植物种、珍稀动物种、珍稀自然景观等本身也纳入到与将来人类之利益相关联的环境法益范畴中, 甚至主张附着于江河、山、岩石等的生命权与人格权也是环境法益。 倡导对于自然也应该认定其具有单独的固有权利的代表者为环境伦理学家乔纳斯 (Jonas) 。1527与此相关的代表性判例是:1972年4月19日美国联邦法院关于塞拉俱乐部诉莫顿案件 (Sierra Club v.Morton) 的判决。在这里判决中, 发表少数反对意见的道格拉斯 (Douglas) 法官就曾指出, 自然遭受日益严重之毁坏的原因之一就在于:没有针对溪谷、江河、湖水等这些非生物认定权利主体性。 (2) 普通法
27、 (Common Law) 或美国法的考虑以及欧陆诸国的传统法考虑至今始终未曾认定自然环境本身有权利。这是由于, 假如自然环境能够成为权利主体, 随之便带来其本身能否也同样应该承当义务和责任这一问题。例如, 当多瑙河因泛滥成灾造成众多地域重大损害时, 多瑙河的责任承当内容究竟为何便成为问题。 迄今为止, 法的权利能力与权利的享有者只能是人, 这还是当下法秩序的出发点。在1988年9月22日针对北海水獭被大量屠杀事件的判决中, 德国汉堡行政法院也以无法将人类固有的权利能力、义务能力等转嫁于动物身上为理由, 宣告试图将水獭作为诉讼主体 (原告) 的原告败诉。1611因而, 主张应该将环境法益及其享
28、有的主体性扩张至江河、溪谷、洞穴、岩石、自然景观等这些非生物上甚至是动植物这些生物上的见解, 还是那样伴有在法上难以获得成认的不合理性。确实, 像浪漫主义时代的做法那样, 将生态学意义上的法益范围扩张至此, 能否存在实益, 是有疑问的。 从环境刑法的世界普遍趋势来看, 将环境法益进行如下解读是稳妥的:即为了个人利益与共同体的可持续性之生存而围绕环境的众多条件。这是由于, 法益概念本身就是指为个人与共同体的繁荣生活的诸种条件。因而, 无论将环境法益分类为个人法益还是普遍法益, 都不可忽视其与个人利益之间的密切关联性。 (3) 此种理解意味着, 生态学意义上的法益论实际上并不排挤个人法益一元论的诉
29、求, 反而在全部包含其诉求之外, 还包含有其他内容。 互相共存的人类与自然环境, 作为世界上之存在 (In-der-Welt-Sein) , 是人类存在不可或缺的构成部分。哲学家海德格尔 (Heidegger) 在其基础存在论中将人类设定为在世界之中的存在。17114将此作为 领域存在论 并在自个的法存在论中进行详细化的迈霍费尔 (Maihofer) , 在将其作为在世界之中实现个人实存的基础, 二分为人与人关系中的人类关系和人与自然关系中的人类关系之后, 将自然与人类关系的世界指称为周围世界, 即环境 (Umwelt) ;而将人类与人类关系的世界指称为共存世界 (Mitwelt) , 即社会
30、 (Gesellschaft) 。也就是, 作为人类生存之根本性存在构造之一中心的环境, 即周围世界, 依其见解最终也是自然与人类 (Natur-Mensch) 的关系。18115假如是这样, 在环境法益论中, 人类一元论的视角或者自然一元论的视角, 由于在自然与人类关系中本来应该具有的人类实存构造中, 仅仅将某单方面作为考察对象, 所以是不完好的。 当然, 通过作为环境介质的水、土壤、空气、动物生态界、植物生态界等本身的独立的法益性, 是要比人类中心的观点以及个人法益中心的观点, 更容易且更广地扩张环境刑法的规制范围。然而, 如前所述, 在这里是存在致命性的缺陷的。 另一方面, 在环境刑法领
31、域中, 为了保卫甚至包含将来人类的生活环境 (Lebenszusammenhnge) , 如此特拉腾韦特那般, 可以替代传统的法益概念, 通过 刻印于文化上的行为规范 这一工具来谋求 无法益的犯罪规定 的正当性;或者可以采取如下方式方法:即尽管不存在针对人类的生命、健康的危险性, 却仅仅具有使 特定动物 或 特定植物 危殆化的行为, 刑法也能够进行规制。然而, 如前所述, 此种立场忽视法益概念所具有的限制刑法的自由主义之要求, 因此容易导致刑法的扩张。 正如许乃曼 (Sch nemann) 所主张的那样, 采取如下方式方法也许是合理的应对之策:通过立足于人类与环境之间之共存性的生态法益概念,
32、可将环境法益概念缓和或扩张至接近于法益概念之例外的领域, 据此, 将亟待需要保卫的环境财作为环境刑法的保卫对象。例如, 将动物虐待禁止规定的保卫法益, 通过宪法委任的方式扩张刑法任务的方式方法;或者将其内容扩张至 作为创造物的连带性 这种抽象程度的方式方法, 进行扩张。1955又如, 像广义的财产犯罪之保卫法益那样, 通过将禁止擅自捕获、砍伐、采摘动植物行为的环境刑法规定中的保卫法益, 扩张至 如今与将来之人类与共同体的财产 的方式方法2027, 才能够摆脱无法益的犯罪规定或 集团法益 (kollektiveRechtsg ter) 这种批判, 进而为了保卫在面临环境或生态资源上的危机时的人类
33、将来安全, 投入更为积极的、实效性的当代刑法的手段。 (1) 最后, 与环境法益相关并检讨的一点是在德国行政法的文献中所出现的一种主张:即, 主张环境法益是行政法上的法益概念, 是为行政规制之实效性的法益。这尤其与关于水质污染的德国刑法第324条的解释相关联。即主张刑事处理惩罚规定是为了保卫关于水质的公法上的目的规定。2110然而, 批判者以为, 此种解释的观点和关于此规定的立法者意图以及客观解释的立场相矛盾, 进而并未获得广泛支持。 三、犯罪类型、犯罪主体与责任归属 (一) 犯罪类型 在传统的法治国家刑法中, 占据支配通用地位的可罚的犯罪类型是, 以因犯罪行为而发生法益损害结果为必要的损害犯
34、与结果犯。通常根据针对行为客体的危害强度, 构成要件规范分为损害犯与危险犯。而且, 根据构成要件结果作为客观的构成要件要素能否必要, 构成要件规范又分为结果犯与举动犯。所有的损害犯、详细的危险犯与结果加重犯, 都属于结果犯的范畴。在这里, 由于根据客观的结果与行为之间的因果关系为基准判定刑法的不法归属, 所以比拟容易保障客观性与明确性, 此为其优点。然而, 随着后当代技术文明的发展, 我们已然进入风险社会, 为应对包含新风险在内的所谓宏观犯罪乃至上层刑法3的问题, 仅以传统法治国家刑法的这些犯罪类型是无法有效应对的。 (2) 为应对后当代社会新的复合型犯罪类型之一的环境犯罪, 作为环境刑法上的
35、犯罪类型, 偏好抽象的危险犯的原因也正在于此。尽管抽象的危险犯并不排挤与法益之间的关联性, 却不以法益损害的现实危险为必要, 是仅以一般性的行为危险性认定其可罚性的犯罪类型。由于大体上仅以单纯的行为便可实现此种类型的犯罪, 所以与形式犯这种单纯举动犯属于一样类型。因而, 先行的行政法上的命令或义务的违背本身, 便可成立环境犯罪。 当不是以结果犯 (详细的危险犯与损害犯) 而是试图使用抽象的危险犯为工具规制一定的环境危害行为时, 很难设定可罚的行为与不可罚的行为之间的界线也是事实。这是由于, 在抽象危险犯的场合, 关于某种行为样态的社会有害性的判定标准, 并非单单是确认结果引起的因果关系等, 而
36、是针对法益危殆化的一般性倾向或适格性。尤其在排放环境污染物质的场合, 尽管根据现存的科学或技术水准采取了100%的安全措施, 也时常会存在造成环境污染的潜在危险性。而且, 实际上也会因人的过错或技术上的不成熟或者机械的缺陷, 而发生最低程度的抽象危险, 所以区分可罚的抽象危险与不可罚的经营风险, 对于立法者或司法者来讲, 显然并非易事。 作为环境犯罪的类型, 在抽象的危险犯之外, 也时常偏好 抽象的/详细的危险犯 (abstrakt-konkretesGefhrdungsdelikt) 这一类型。在这里犯罪类型中, 行为仅仅仅是提供了一种危险源罢了, 并没有任何客体进入到其危险源的领域中, 进
37、而无法确认详细的危险。但是, 一旦针对其详细的危险能够认定抽象的危险即危险引起的适格性, 便成立犯罪。一般场合, 是从环境法益与人的生命、健康、财产等个人法益, 即双重的法益保卫观点进行解释的, 所以能够在某种程度上排除抽象的危险犯所具有的法的不安宁性。通过使环境的介质即水质、空气、土壤、平稳、自然景观、动植物等的保卫客体遭受重大的详细的危殆化, 进而构成针对人的生命、健康等这些法益的间接的危险, 所以也将抽象的/详细的危险犯称为潜在的危险犯或适格性犯。这是由于, 一旦认定环境本身的重大毁损具备能够使别人的生命、健康、财产危殆化的一般性适格, 便无需等待至这些法益遭受详细的直接的损害。此种犯罪
38、类型, 在大部分情况下会考虑双重的法益保卫, 而且只要存在一般性的因果关联即可, 这些点上则区别于传统的危险犯形态。 除此之外, 在规定环境犯罪的环境刑法的构成要件中, 传统意义上的作为结果犯之一种的详细的危险犯类型, 有时也会和上述抽象的危险犯、抽象的/详细的危险性犯类型一同被使用。221352337 与此相关联, 德国的赫尔希 (Hirsch) 教授一改传统的结果犯与危险犯 (抽象的危险犯与详细的危险犯) 的划分法, 将构成要件上的犯罪类型分为详细的危险犯与危险犯 (Gefhrdungsdelikt) 以及危险性犯 (Gefhrlichkeitsdelikt) 。24545根据其见解, 危
39、险 (Gefahr) 是指针对法益的损害威胁具有较大盖然性的状态;而危险性 (Gefhrlichkeit) 则是指能够引起特定的 (客观的) 危险的危险行为的特性;危险性犯相当于传统的抽象的危险犯, 其又被细分为抽象的危险性犯与详细的危险性犯。据此犯罪类型也就被分为结果犯、详细的危险犯、详细的危险性犯与抽象的危险性犯。在这里, 详细的危险性犯主要指 适格性犯罪 。相反, 抽象的危险性犯仅仅仅是内含有典型性危险之行为样态的一般性要素罢了, 例如在当代风险社会中, 为从重大灾难事故中保卫安全的事前预防对策或者核电站运转中所必须的安全守则等即是。这些犯罪类型, 只要在立法者并没有把法益的保卫委任于某
40、一犯罪行为人能否具有风险预测的能力或资格时, 才是正当的。 (二) 犯罪主体 传统的自由主义法治国家刑法将自然人设定为犯罪主体。根据 团体不可能犯罪 (Societasdelinquere non potest) 的法谚, 团体或法人不可能具备犯罪能力或刑事责任能力。然而, 当考虑到大型企业的组织管理根本不可能实现整体上的全面关心照顾时, 我们同样能够想象到, 即便引入法人刑事责任制度, 其责任归属相较于个人责任归属而言, 也是相当困难的。尽管如此, 仍然有人指出, 假如在立法上接受法人的刑事责任, 就会提高针对法人犯罪的社会伦理非难性, 进而能够在犯罪预防上成为具有实效性的对策;民法、行政法
41、、刑法可对法人活动作同一处理, 进而在刑事制裁与其他法制裁之间产生联合点, 使企业本身提高对企业经营中所可能带来的风险的关注;强化企业的自律性规制与自我监督体制, 进而能够促进守法经营。 与环境犯罪一样, 在大型企业组织之中, 针对组织性意图下的一系列犯罪实现经过, 以寻找其企业内部的个人使其承当责任的形式进行规制, 显然是不现实的。企业, 时常存在着利润最大化与环保性经营之间的矛盾。因而, 假如能够开发出一项合理制度, 使企业承当的责任远远超过其通过环境犯罪所获得的期望收益, 那么环境犯罪的规制一定会见成效。例如, 为事前防备陈旧设备发生故障, 促进对设备更新的资金投入, 据此构成能够实现利
42、润追求与环境保卫之平衡的环保型企业经营形式。因而, 可以实现如下的范式转型, 即从传统的垂直性犯罪规制形式向水平式的管理或监督形式转化;从报应性的镇压作用向事前预防性的措施转化。 英美刑法在很早以前就广泛成认了法人的刑事责任, 近来在法国刑法典 (第121-2条) 、中国刑法典上的单位犯罪 (第30条) 中, 也将法人的刑事责任进行了制度化。问题是, 运用刑法手段来促进环保型企业经营, 能否属于刑法的正当机能。今天, 环境犯罪的应对已然走入全球化时代, 与其完全被他国同化, 在互相作用与共同努力的立场上, 从比拟法的视角上引入、构建更好的法制度, 这在环境刑法的全球化立场上来看, 是值得称赞的
43、。 像韩国这样尚未成认法人刑事责任的国家, 在追查自然人的刑事责任之外, 是根据在所谓各个十分法中所规定的 两罚规定 来追查法人的刑事责任的。然而, 此种制度存在于责任原则的严格适用之下, 所以作为环境犯罪之对策, 其实效性是大打折扣的。 (三) 责任归属 随着风险社会的到来, 针对新的宏大风险乃至复合型犯罪样态, 责任归属的范式也从传统的个人责任形式转化为归责形式, 详细而言: (1) 从针对已经施行的犯罪的过去指向性责任概念向将来指向性责任概念的转化。 (2) 从规范指向性责任向结果指向性责任的转化。 (1) (3) 作为犯优先性责任向同等看待作为犯与不作为犯之责任的转化。 (4) 从行为
44、主体的责任向从保卫客体本身的重要性中生成的责任的转化。 (5) 从个人责任向集团责任或团体责任的转化。 (6) 从单一地域内的责任向责任的泛世界化的转化。25821 如前所述, 环境犯罪具有风险社会的宏大风险乃至复合型犯罪的性质。在这里种犯罪样态中, 由于大多情况是无法详细特定犯罪行为的主体4, 所以, 针对详细个人的责任归属构造, 在与这些新危险的诱发相关联的责任归属中, 不仅无用也力不从心。尤其, 在环境犯罪的场合, 其不仅具有比拟抽象的生态学意义上的关联性, 也与将来人类的安全等息息相关, 所以更是如此。 假如讲, 传统刑法的个人责任原则的适用目的在于限制国家刑罚权的恣意滥用的话, 风险
45、社会的责任归属由于和如今与将来人类的生活环境安全密切相关, 所以风险刑法论者主张若非使传统刑法的归属构造柔性化, 便很难实现其目的。5直面此种倾向并高举反对大旗的先锋者便是德国的法兰克福学派。尤其哈塞默尔教授更是反对刑法归属构造的柔性化, 强调风险社会的刑法也应坚定地立足于 核心刑法 领域, 坚守以个人法益为主的法益论和个人责任原则的责任归属构造。并且, 主张针对环境犯罪这种当代型复合犯罪, 应该通过非刑法的干预法 (Interventionsrecht) 这种带有行政法或经济规制法性质的手段进行低于刑法之水准的应对。26383 此种主张能否适当的判定, 与传统刑法作为针对当代型复合犯罪的应对
46、之策具备何种程度上的问题解决能力这种现实的刑事政策性观点直接关联。在这里, 笔者只是想强调两点:一是为应对处于危机的环境风险, 需要投入当代性的刑法手段;二是在这里经过中, 应该尽可能地遵守法治国家刑法的人权保障政策。214727300 四、环境刑法的行政附属性问题 环境法的首要问题是, 处理惩罚规定应根据行政法还是刑法。由于刑法具有其他法制裁所不具备的 社会伦理的非难性 , 所以要比其他法制裁制度具有更鲜明的烙印或标签效果。尤其, 在为保卫环境的各国之间的合作中, 刑事制裁是具有明显效果的手段, 在今天已经成为共鸣。 在法治国家内究竟应该怎样设定为保卫环境法益的管辖权, 在环境刑法中也很早就
47、成为讨论的问题之一。这便是所谓的 行政附属性问题 。即为保卫和规制环境的环境刑法, 为应对动态的详细的环境风险, 只能依靠于当时的行政处分之命令。然而, 假如将法治国家的环境刑法之实现依靠于疲于危机管理的行政行为的话, 当先行的独立的行政处分违法或无效时, 将会溯及刑事法的制裁, 导致其功能失效, 进而产生所谓的 执行缺失 (Vollzugsdefizit) , 反而会伤及法的安宁性。 为解决此问题, 也有学者主张应该从环境刑法的行政行为附属性, 向环境刑法的行政法附属性方向转换的见解。14442即, 由刑法所保卫的法益, 也应该基于行政行为而遭到尊重;在这里种意义上, 历来的行政行为附属性命
48、题在法治行政的观点之下应该转向为环境行政的行政法附属性与刑法附属性上。14450这是由于, 根据法治行政之理念尽可能立足于明确的法律来施行行政行为, 能够实现根据法律规制行政行为所易于发生的裁量性与行政便宜性、恣意性, 进而提高环境刑法的法的安宁性与信赖性。 为此, 许乃曼教授首先区分了所谓 否认性 行政行为附属性与 肯定性 行政行为附属性。前者指即便是违法的行政行为之场合, 可罚性也要依靠于官厅所做决定之内容, 进而使行政法上的执行缺失转嫁到刑法上的情况。与此相反, 后者指只要合法的行政官厅的许可或禁止才是刑法上不法的判定资料。 例如, 将无许可污染水质的行为本身作为处理惩罚对象的污染水质罪
49、 (德国刑法第324条) 在构成要件上只是将污染行为作为禁止对象, 当符合水质管理法所规定之范围时, 官厅的许可才被考虑为违法性阻却事由。大气、土壤保卫的情况一般也需要许可, 在这点上与水质保卫是一样的。例如, 汽车尾气排放或家庭用锅炉废气排放的量只要没有超过法律事先的规定或根据案情当时所确定之危险物质排放最高基准, 便可根据正当行为 (韩国刑法第20条) 阻却违法性。这时, 可能会带来若干法的不安宁性。 假如想使其法的不安宁性最小化, 则必需要事先明确设置如下的个别规定:即, 当针对环境刑法中不可避免之空白规定进行补充的环境行政行为, 认定存在存心故意或过失的不法时, 处理惩罚做出错误行政处分之决定的行政公务员。假如要想把环境刑法从行政行为附属性中解放出来, 进而使其成为保卫环境的更为有效的手段的话, 则有必要明确环境保卫并非是国家的行政作用的保卫, 而是生态法益本身的保卫。这也是由