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1、组织出卖人体器官犯罪中犯罪构成要件认定问题探讨,刑法论文人体器官犯罪近些年来成为公众关注的话题，非法摘取别人器官、黑中介组织别人卖肾等一些报道时有发生。随着人体器官移植技术的发展和供体器官来源紧张，不法利益的驱动使得器官移植市场中黑市买卖猖獗，人体器官犯罪也呈现出科技化、隐蔽化、规模化甚至出现了 移植旅游 形式的国际化特点，已经严重冲击了人类生命伦理观念，扰乱了正常的器官移植医疗管理秩序，同时也已经严重威胁到公民的生命和健康安全，具有严重的社会危害性，有必要予以打击。 为了有效打击非法器官移植，2018 年 2 月 25 日全国人大常委会通过并颁布了(刑法修正案( 八) ，在第 37 条中增加
2、了惩治器官移植犯罪的规定，详细包括: 在刑法第 234 条后增加一条 组织别人出卖人体器官的，处五年下面有期徒刑，并处理惩罚金; 情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处理惩罚金或者没收财产 ，作为 234 条之一的内容; 增加第 2 款 未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗别人捐献器官的，按照本法第 234 条、第 232 条的规定定罪处理惩罚 第 3 款规定 违犯本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违背国家规定，违犯其近亲属意愿摘取其尸体器官的，按照本法第 302 条的规定定罪处理惩罚 。至此，刑法中关于器官犯罪的规定弥补了我们国家刑事立法上的
3、空白，对于促进我们国家生命科学技术的发展和保障公民生命健康权具有重要价值。但是在肯定(刑法修正案( 八) 打击人体器官犯罪的意义的同时，学者和司法实务人员对于人体器官犯罪中存在的争议值得我们关注，本文拟就组织出卖人体器官犯罪中的犯罪构成要件认定中的问题进行讨论，以等待能为理清我们国家人体器官犯罪的认识提出一些看法。 一、本罪的客体认定 犯罪客体决定了犯罪最本质的社会危害性特征，正确认识犯罪客体是准确适用罪名和刑事制裁的基础。关于本罪犯罪客体的认定，在理论和实践中存在较大争议，争论的焦点在于本罪的客体到底应该是作为个人法益的公民生命健康权还是作为社会法益的医疗监管秩序。 坚持本罪客体为公民生命健
4、康权的论者以刑法分则体系布置根据同类法益为类别排列为根据，以为(刑法修正案( 八) 将第 37 条规定为刑法第 234 条之一具体表现出了刑法将本罪的客体与存心故意伤害罪的客体应该做一样理解，即公民的生命健康权。由于立法体系的布置，组织出卖人体器官罪的客体为公民的生命健康权，也逐步成为主流观点。 但就本罪客体为包括国家器官移植的医疗管理秩序以及别人生命、健康权的复杂客体讲和主要法益为国家器官移植管理秩序直接客体讲对个人法益讲进行了强烈的回应: 从立法目的来看，本罪的设置是为了打击组织出卖人体器官行为造成的人体器官商品化和移植导致的传染病流行的风险，避免造成人道主义危机，背离器官移植的本质，因而
5、本罪主要保卫的法益不是作为个体的生命健康权，而是器官移植的正常管理秩序; 从刑法罪名比拟分析来看，组织出卖人体器官罪与非法组织卖血罪具有很高的类似性，都是违背商业化禁令的针对组成人体健康的必要成分的损害，应属于同类客体，规定在第六章第五节危害公共卫生罪中; 从司法实践来看，立法前对于本罪的行为司法机关按照非法经营罪处理，而没有直接按照存心故意伤害定罪处理，可见司法机关侧重保卫的是组织出卖人体器官行为所侵犯的社会秩序; 从法的解释来看，个罪法益确定固然按照体系布置来参考同类法益进行确定，但这也并不是绝对的根据，例如德日在立法上规定非法侵入住宅是公共秩序犯罪，而理论和实践中弥补立法的缺乏，将其规定
6、为对个人法益的犯罪。而且就刑法第 234 条之一第三款来看盗窃、侮辱尸体罪所侵犯的法益并非别人的生命健康权，而刑法修正案将本罪布置在第 234条中也足以证明同类法益原理并非绝对之标准。另外，个罪法益确实定还要考虑从立法目的、背景来解释。组织出卖人体器官是违法国家有关规定、组织别人进行出卖人体器官的行为，违背国家规定指的是(人体器官移植条例关于禁止人体器官买卖的规定，本罪设置的目的就在于落实禁止器官商业化的禁令，规范器官移植的正常社会管理秩序，打击违犯社会伦理道德底线的行为; 从本罪的犯罪形态来看，无论是将本罪认定为结果犯还是行为犯，对于组织出卖人体器官行为侵犯别人身体健康权的认定都存在矛盾。将
7、本罪认定为结果犯的话，组织出卖人体器官的行为必须有刑法上伤害的结果发生才构成犯罪，而组织出卖人体器官危害结果的发生并非是绝对的，假如组织出卖人体的部分器官，并未到达刑法上的伤害的程度，那么组织出卖人体器官的行为则不构成犯罪，但是该行为却严重的毁坏了器官移植的管理秩序; 假如根据行为犯来认定，只要施行了组织出卖的行为就构成本罪的既遂，不以危害结果的发生未必要，然而本罪的客体是人身健康权，必需要有详细的危害结果产生才成立犯罪，所以前后矛盾。因而从犯罪形态角度来分析，组织出卖人体器官罪的客体规定为器官移植的医疗管理秩序更具有合理性。最后从社会法益与个人法益的关系来看，刑法通过保卫器官移植管理秩序，以
8、行政刑法的方式为器官移植构建一道防火墙，将组织出卖人体器官的行为犯罪化处理，能避免人体器官商业化的泛滥，也就为保卫公民生命健康权提供了预先的防卫。 综上分析，本文以为组织出卖人体器官罪所侵犯的直接客体或者讲主要客体应该为器官移植管理秩序。 二、本罪的客观方面分析 本罪的客观方面表现为组织别人出卖人体器官的行为，即违背国家关于禁止器官商业化的禁令，组织别人将人体器官进行出卖的行为。 对此主要有下面两个问题加以研究。 ( 一) 人体器官的认定 组织出卖人体器官犯罪的对象为人体器官，既包括活体器官也包含尸体器官。但是人体器官的范围该怎样界定，即怎样划分器官、组织和细胞，在医学上这是一个相对明确的概念
9、， 不同类型的细胞，以一种细胞为主体，分别构成不同的组织，各种组织构成器官 ，三者在医学上是不同层级的关系。但在法律上，器官移植牵涉到生命伦理和生命健康的保卫以及刑法谦抑原则限制刑法的打击范围的问题，人体器官的认定受不同国家价值观念和现实需要的影响会做出不同的界定。在一些国家或地区，器官移植立法界定器官的标准不是根据医学标准，有的将人体组织或细胞也包含在内。(德国移植法将人体组织纳入到移植的范围，并把血液、骨髓以及胚胎和胎儿的器官、组织排除在外; 韩国的器官移植立法中，将主要的脏器、骨髓和角膜等人体组织也纳入规制的范围。日本在(有关脏器移植的法律中规定了人的心脏、肺脏、肝脏、肾脏和厚生劳动省令
10、规定的内脏以及眼球作为移植的对象。 我们国家刑法中并未直接对人体器官做明确限定，但按照(人体器官移植条例的规定，人体器官移植，是指摘取人体器官捐献者具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或胰腺等器官的全部或部分，并将其植入接受人身体以替代其病损器官，对于人体细胞和角膜、骨髓等人体组织的移植，不属于器官移植的范围。根据罪刑法定原则，本罪人体器官的认定，应该按照条例的规定，而不应作扩大解释，将组织出卖人体细胞或组织的行为纳入本罪当中。 至于条例为何将人体细胞、角膜、骨髓等人体组织移植排除在器官移植条例之外，本文以为应从下面两个方面作出解释; 第一，移植技术或者讲器官移植在医学上存在自体移植、同种异体
11、移植和异种移植。 由于自体移植不牵涉与第三方伦理冲突和商业化买卖以及伤害的问题，所以并不是条例所规定的对象; 而异种移植不管是在伦理上还是在医学安全上都是法律所禁止的，不适用本条例。条例所规定的移植指的是同种异体移植，简单来讲就是将 A 的器官移植到 B 身上。而人体细胞、组织的移植从免疫排挤的角度来看，自体移植是首选。而且组织移植的技术风险与动辄危及别人生命的器官移植风险相比风险系数比拟低，即使产生伤害，按照民事侵权责任法也足以进行规制; 第二，人体组织是由人体细胞集群或有规律的组织而成，相对于器官来讲构造并不复杂，再生性或自我修复机能较强。而且当代医学科技的发展使得移植技术有了新的突破，缓
12、解了组织替代移植的来源和成功率的压力。 最为重要的就是干细胞移植技术的运用，如角膜缘干细胞在角膜移植中的应用和造血干细胞在骨髓移植中的应用以及皮瓣、肌瓣和骨瓣在肌肉、骨骼自体移植中的应用。干细胞移植修复和自体移植修复在人体组织移植中成为重要的医疗方式和发展趋势，它基本不牵涉生命伦理冲突和对别人的身体伤害问题。相对于器官供需严重缺乏来讲，组织移植的市场需求较少，从犯罪的经济性来讲，犯罪的动力也就缺乏，也就不需要刑法对此加以制裁。但是行为人为了伤害或者杀人对别人身体组织加以毁坏，能够直接按照存心故意伤害或存心故意杀人进行处理惩罚。 ( 二) 组织别人出卖人体器官行为的认定 组织别人出卖人体器官的行
13、为指的是施行了策划、指挥、领导、招募、雇佣、介绍、强迫、引诱、容留等方式布置或控制别人进行出卖人体器官的行为。详细来讲策划是行为人事先系统性的积极谋划、布置整个组织出卖人体器官活动的详细事项、工具、方式方法和地点的行为; 指挥是指在出卖人体器官的进程中发布指令调度，统筹协调和详细处置突发事件的行为; 领导则是率领、指导组织成员或出卖人体器官者参加出卖人体器官的活动; 招募则是征召、募集、发动协助组织出卖人体器官的成员或者人体器官提供者介入出卖人体器官活动; 雇佣指的是以提供劳务报酬的方式吸纳、拉拢别人为组织出卖人体器官活动提供服务;介绍则是通过居间、中介形式为器官买卖进行撮合、斡旋、提供信息等
14、行为; 强迫则是以暴力、胁迫、恫吓等方式强迫别人协助或介入出卖人体器官的行为; 引诱则是指以金钱财物、毒品药物以及知足非法利益等形式诱惑别人介入出卖人体器官的行为; 容留是指提供场所、工具以及便利条件等方式包容、收容别人介入出卖人体器官活动。 组织行为的本质特征在于通过详细的行为手段将分散的、零乱的器官交易的信息和各种要素加以聚拢，实现器官交易的整体化和系统化。对于组织行为的认定，本文以为不应拘泥于所列举的手段方式，在司法实践中详细的组织行为可能会更多元化，只要详细手段有助于发挥组织行为的聚合功能，对促进人体器官出卖具有本质作用的，应该认定为组织行为。 不过有学者以为组织行为中不应包含暴力、胁
15、迫等强迫手段，本罪的组织行为只能是平和手段。持此观点的学者以为，组织别人出卖人体器官必须得到别人的承诺，由于第 234 条之一第 2 款规定了违犯器官供着医院摘取器官的行为构成存心故意伤害罪、存心故意杀人罪，因而组织出卖人体器官罪不应包含暴力、胁迫等强迫手段。但是学界主流的观点以为组织行为包含暴力胁迫等强迫手段。造成这种认识差异的关键在于对 234 条之一中第 1 款与第 2 款两罪理解上能否为对立关系。持对立关系讲的学者以为第 234 条第 2 款规定了违犯受害人同意的摘取器官的行为，那么第 1 款当中的组织行为应该基于被害人的同意，所以组织行为不应当包含暴力、胁迫等强迫性手段，而违犯被害人
16、意志的行为则应根据第 2 款规定定罪处理惩罚。 本文赞成后一种观点，即组织行为不排除采用暴力、胁迫等强迫手段。首先从刑法条文本身来看，刑法第 234 条之一并未规定组织出卖人体器官罪要征得被害人同意的要件。即使成认被害人同意的要件，由于同意具有主观性，司法实践中详细认定是非常困难的，即便有被害人承诺书，那也只能构成推定承诺，无法继续证明承诺书能否是基于意志自由所做的意思表示; 其次，从刑法的主流教学资料观点来看，本罪的对象 包括不满 18 周岁的人以及被强迫、欺骗的人 ，可见，本罪并不要求受害人自愿同意，也并不要求受害人必须具备做出承诺的行为能力。 而且人体器官不属于民法上的 物 的范畴，出卖
17、人体器官的行为违法，被害人承诺的意思表示也就无效，因而在组织出卖行为中认定能否具有被害人承诺也就没有意义; 再次刑法第 234 条之一前两款所要规制的组织行为与非法摘取行为是两种截然不同的行为方式，在器官交易经过中属于不同的阶段，暴力、胁迫等强迫性手段完全可能发生在两种行为当中，而且两种行为当中强迫的内容存在差异。在组织行为当中，强迫的内容是迫使别人参加组织出卖人体器官活动，或者迫使别人出卖器官或者强迫别人接受不合理的价格，而非法摘取行为强迫的内容则是迫使别人同意摘取器官。当然组织行为的强迫手段不应超过必要限度，例如为了使别人同意出卖器官，对别人进行身体伤害，构成存心故意伤害罪，为了方便管理供
18、体、避免供体逃跑以及躲避执法机关的检查，强迫将供体进行关押构成非法拘禁，数罪并罚。本罪的实行行为是组织行为，而出卖人体器官的行为则是组织行为的目的行为或者讲靶行为，如刑法中规定的 组织卖淫罪 、 非法组织卖血罪 一样，刑法要打击的是组织行为，而非组织行为的目的行为。之所以惩罚组织行为，是由于组织行为将器官不匹配、不对称的信息加以系统化整合，构架起了器官的黑市买卖，并把握整个交易规则，构成了一套地下的器官流动系统，冲击正常的器官捐献和移植的运行，并危及正常器官捐献制度的存在价值。正是由于组织出卖别人器官的行为社会危害性远远大于人体器官非法交易本身，所以刑法将防御的盾牌向前推进，把预备行为提升为组
19、织型犯罪的实行行为，以实现刑法保障法益的成效。 三、本罪的主体与主观方面 由于本罪处理惩罚的是组织行为，而组织行为本身即是一种积极主动的行为，具有明确追求，不具有消极听任的意志因素，因而本罪的主观方面也只能是直接存心故意，即明知自个组织别人出卖人体器官的行为会毁坏正常的器官移植管理秩序或造成别人身体伤害而积极追求危害结果发生。实践中，组织者大多具有牟利的目的，既包括谋取金钱报酬，也包括谋取其他利益，例如行为人为了使生病的家人得到治疗组织别人向受体出卖器官的行为，或者行为人为了得到别人的重用积极为别人组织寻找适宜的肾源的行为，都具有牟利的性质。当然本罪中并未设置牟利的目的，因而本罪不以牟利为犯罪
20、成立的条件，但犯罪目的能够作为考察主体主观恶性和刑罚适用的因素。 对于本罪的主体，主流观点以为是一般主体，有论者以为本罪的主体应该包括单位犯罪，以为施行一样危害行为，单位逃脱刑法制裁，有违刑法平等适用原则。但本罪能否有必要设置单位犯罪，还值得我们商榷。固然实践中本罪存在 黑中介 的犯罪组织形式，但是为了组织器官买卖以公司、企业形式存在的中介或者成立公司、企业以后，主要从事组织别人买卖器官的都直接根据自然人犯罪进行处理。另外，刑法中单位犯罪都是明文规定的，对于没有作出规定的，根据罪刑法定原则不应以单位犯罪论处。最后组织出卖人体器官罪规定在刑法第 234条之中，根据现行的体系布置来看，立法者侧重保
21、卫的是别人的身体健康，本罪也只是一种十分的存心故意伤害罪，而存心故意伤害在刑法理论中不存在单位犯罪的情况。本罪规定为单位犯罪在司法实践中不具有特殊意义，相反会造成司法实践中单位认定困难的问题，使得部分犯罪分子逃避处理惩罚，因而本文以为没有必要规定为单位犯罪。 器官移植作为 21 世纪 医学之巅 的尖端生命科学技术，对于提高人类生命质量极具重要价值。本文以为，组织出卖人体器官罪以保卫器官移植的监管秩序为法益的核心，按照(器官移植条例界定的器官范围来限定本罪的犯罪对象，对有助于发挥行为的聚合功能的手段认定为实行行为，不以能否具有强迫性手段来限定组织行为的认定，才能充分发挥刑法对器官移植犯罪的规制，确保生命伦理秩序和人类基本价值的稳定。 以下为参考文献: 1高铭暄，马克昌 刑法学M 五版 北京: 北京大学出版社 北京:高等教育出版社，2018:466 468 2赵秉志主编 刑法修正案( 八) 理解与适用M 北京: 中国法制出版社，2018 5:287 301 3朱孝清，莫洪宪，黄京平主编 社会管理创新与刑法变革( 下卷)M 北京: 中国人民公安大学出版社，2018:1690 1706，1732 1735 4张明楷 刑法学M 四版 北京: 法律出版社，2018:771 772 5康均心 人类生死与刑事法律M 北京: 中国人民公安大学出版社，2005，9:360 367