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1、摘要：在采取区分正犯与共犯的区分制体系的德、日等国，对是否承认片 面共犯，存在全面否定说、全面肯定说和部分肯定说的对立；区分制体系的缺陷 决定了无论采用其中哪一种学说，都不能圆满解决片面共犯问题。我国过去的片 面共同犯罪肯定说与否定说，均没有摆脱德、日区分制的片面共犯论的影响，没 有意识到我国刑法是采取不区分正犯与共犯的单一正犯体系；按我国刑法的规定 和单一正犯的解释论，不应当承认片面的共同犯罪，采取这样的立场能更好地解 决片面共犯问题。关键词:单一正犯；片面共犯；共同犯罪；犯罪参与；解释路径片面共犯或片面共同犯罪能否成立，是中外刑法学界争论已久的问题。在我 国，肯定论早已成为通说。过去我国的
2、肯定论与德、日的肯定论尚有差异，但近 些年来我国接受区分制观念的学者几乎采取了与德、日完全相同的肯定论。笔者 基于我国刑法采取单一正犯体系的立场，从单一正犯视角审视片面共犯问题，从 而得出否定片面共同犯罪的结论，以寻求解决问题的最佳路径。一、德日的片面共犯论及其缺陷（一）片面共犯论概要所谓片面的共犯，是指共犯者之间无相互的意思联络，一方的参与犯罪者基 于片面的共同意思或加担意思而存在的形态，包括片面的共同正犯、片面的教唆 犯、片面的帮助犯三种类型。其中，片面的共同正犯，是实行犯罪的一方没有认 识到另一方故意参与实行的情形；片面的教唆犯，是被教唆的实行犯罪者没有意 识到自己被对方教唆的情形；片面
3、的帮助犯，则是被帮助的实行犯罪者没有认识 到对方的帮助行为的情形。在通常情况下，共同正犯的双方、教唆犯与被教唆者、 帮助犯与被帮助者之间，都有意思的联络或沟通，这正是共同正犯、教唆犯和帮 助犯均要对共同意思所指向、并由相对方所造成的危害结果负责，对超出共同意 思范围的结果不承担责任的原因所在。那么，在这种双方之间无意思联络，即一 方不知情另一方知情参与（包含实行、教唆和帮助）的场合，对知情参与者如何 处理，就成为刑法理论上无法回避的一个难题。如所周知，在区分正犯与共犯的区分制法律体系下，将犯罪参与者分为正犯 与共犯，给予轻重不同的处罚。广义的共犯包含共同正犯、教唆犯和帮助犯。参 与者之间有意思
4、联络可能构成广义的共犯，这在刑法理论上并无异议；如果双方 无意思联络，不知情的一方不构成共犯（如共同正犯）也是定论，但知情的一方 是否可能成为共犯（即“片面的共犯”），则有较大争议。全面否定说认为,在对方不知情的条件下，知情的一方无论是参与实行犯罪, 还是教唆、帮助对方犯罪，均不可能成立共犯，因而，”片面的共犯”的概念无 存在的余地。在日本，全面否定说主要是持共同意思主体说的论者的主张。由于 “只要是采取共同意思主体说，所谓共犯，即是两个以上异心别体的个人在实现 一罪的共同目的下，成为同心一体。既然如此，无疑就应否认片面的共犯”，况 旦，”作为共犯成立要件的意思疏通，必须是相互的”。因此，如果
5、甲知道乙的犯 意，参与不知情的乙的犯罪，这种所谓“片面的共犯”的情形，不可能成立共犯。 另外，按照“认为（广义的）共犯是指数人一起实现一个犯罪的犯罪共同说，意 思联络就属于成立共犯的不可或缺的前提，因而会主张一概不承认片面共犯的 全面否定说即便是持以因果性为核心要素的行为共同说，也有部分论 者认为，要成立共犯，心理上的因果性是不可或缺的要素，因而在这些论者看来, 能为心理因果性奠定基础的意思联络是必不可少的，从而支持全面否定说”。与此相反，全面肯定说认为，在对方不知情的情况下，知情的一方无论是参 方无意思联络的场合，同样可能构成教唆犯、帮助犯，只不过这是一种片面的教 唆犯、帮助犯（或片面的共犯
6、）。如前所述，按区分制的解释论，在区分制体系 下，这样解释有其合理性。但我国的部分肯定论者忽视了按我国刑法的规定，肯 定行为人成立教唆犯、帮助犯，并不等于就能肯定其构成共同犯罪。如前所述， 我国刑法第29条规定，被教唆的人没有犯被教唆的罪时，对教唆犯仍应处 罚，这种教唆犯就是通说公认的非共同犯罪的教唆犯（即单独教唆犯）。按德国 等采取区分制的刑法的规定，这种教唆犯无疑也属于共犯。但在我国，由于刑法明确规定，共同犯罪以犯罪参与者之间有共同故意作为 其成立的主观要件，教唆犯与被教唆的实行犯、帮助犯与被帮助的实行犯之间成 立共同犯罪也不例外，如果仅有教唆、帮助他人犯罪的故意，而与被教唆、被帮 助者之
7、间无共同故意，同样不可能成立共同犯罪。正因为如此，暗中教唆或帮助 他人犯罪的教唆犯或帮助犯，由于与相对的实行犯之间没有意思联络而无共同故 意，当然不构成共同犯罪，将其视为共同犯罪的一种特殊类型，称之为“片面的 共同犯罪”，也明显不具有妥当性。但是，我国肯定片面的共同犯罪的论者，大 多有意或无意将我国刑法中的“共同犯罪”与德、口刑法中的“共犯”等同起来, 并认为既然德、日的通说承认“片面的共犯”，那么，我们也就同样应当承认“片 面的共同犯罪”，而忽视了两者的根本差异。马克昌教授曾明确指出：“共同犯罪 与共犯的概念有所不同，应当加以区别：构成共同犯罪，需要参加人的犯罪 意思互相沟通；加功于他人犯罪
8、的，即使没有与他人沟通也能成立某种共犯，如 帮助犯这种“片面的共犯”就不属于我国刑法规定的共同犯罪。况且，正如张明楷教授早年所述，在我国，“承认片面共犯，并不能完全 解决行为人的刑事责任问题。以帮助犯暗中帮助实行犯为例。如果承认帮助 犯是共犯人，通常只能认为其为从犯，而根据刑法（指79年刑法一一笔者注） 第24条第2款的规定：对于从犯,应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。 在没有主犯的情况下，又如何比照主犯来处罚从犯呢？二尽管97年修订的现行 刑法典第27条第2款对于从犯的处罚原则的规定中，删除了 79年刑法典该条款 中“比照主犯”的字样，但删除该内容并不是因为处罚从犯时完全不必“比照主
9、犯”，实际上还不能不比照，否则就可能导致量刑失衡。这在一定程度上表明， “在共同犯罪中，有从犯却没有主犯的现象是令人困惑的、事实上也是不存在 的”。另外，如果完全照搬德、日的片面共犯论，即便肯定暗中教唆、帮助他人 实行犯罪者，也能成立教唆犯、帮助犯，按德、日刑法的规定，固然也就解决了 其处罚问题。但由于我国刑法对帮助犯如何处罚并未做规定，对教唆犯如何处罚， 则要根据其是否构成共同犯罪来确定，即构成共同犯罪的，要按其在共同犯罪中 所起的作用大小，分为主犯与从犯给予轻重有别的处罚。而在暗中教唆他人犯罪 的场合，因其与被教唆者不构成共同犯罪，从而也就无法根据其在共同犯罪中所 起的作用来认定其是主犯还
10、是从犯，并给予相应的处罚。这种“片面的教唆犯” 又大多不属于刑法第29条第2款所指的“被教唆的人没有犯被教唆的罪” 的情形。由此可见，即便能肯定暗中教唆、帮助他人犯罪者成立教唆犯、帮助犯, 也由于我国刑法并未对这种教唆犯、帮助犯如何处罚做明确规定，因而并不能通 过这一途径直接找到如何处罚的答案，还必须另寻解决的路径。特别值得一提的是，持新肯定论者认为，“我国刑法分则的相关条文也认可 了片面帮助犯”。如刑法第198条第4款“以保险诈骗的共犯论处”的规定， 就包含“没有与他人共谋而单方面地为他人诈骗保险金提供条件的”情形；刑 法第350条第2款“以制造毒品罪的共犯论处”的规定，更为明确地表明，“只
11、 要自己一方有为他方制造毒品而提供原料或者配剂的故意，不管对方是否知情， 均可以共犯即帮助犯论处二笔者也不否认，按上述法条的规定，对有关人员不 与对方沟通，故意提供虚假的证明文件，暗中帮助对方诈骗保险金的，确实能“以 保险诈骗的共犯论处”；对明知对方制造毒品但假装不知情，而提供制造毒品的 原料或配剂，暗中帮助对方制造毒品的，无疑也能“以制造毒品罪的共犯论处”。 但是，对这类喑中帮助他人犯罪的情形，即便按上述法条的规定要以“共犯论处”, 那也不等于刑法认可了片面共犯，即肯定片面的共同犯罪可能成立。如前所述， 我国刑法总则并未出现“共犯” 一词，分则有的条文虽使用了 “共犯”的词语， 但只是“共同
12、犯罪”或“共同参与犯罪”的简称，我国的有关司法解释，也从“共 同参与犯罪”这种含义上使用过“共犯”一词，与德、日刑法中的“共犯”的含 义完全不同，不能将分则中的“共犯”等同于德、日的共犯（即教唆犯或帮助犯）。如果将上述两个条文中的“共犯”一词，理解为是“共同参与犯罪”的简称, 由于“共同参与犯罪”并非仅限于“共同犯罪”，还包含共同过失犯罪等不属于 共同犯罪的情形，那么，将暗中帮助他人诈骗保险金、制造毒品的，分别以共同 参与保险诈骗或制造毒品的犯罪来“论处”，就并非以共同犯罪论处。按我国刑 法的规定和单一正犯的解释论，暗中帮助他人犯罪者，因与他人无意思联络即无 共同故意，而不能成立共同犯罪，但由
13、于其单方面故意参与他人实行的犯罪，主 观上有犯此罪的故意，客观上实施了此罪的构成要件行为所包含的帮助行为，完 全具备构成此罪的主客观要件，因而应对其单独定罪处罚。就暗中帮助他人诈骗 保险金、制造毒品的情形而论，对行为人分别按保险诈骗罪或制造毒品罪定罪， 并无任何障碍。并且，按单一正犯的处罚原则，还应根据其暗中帮助他人犯罪的 行为，对他人所实行犯罪的贡献大小（或所起作用的大小），给予轻重适当的处 罚，这就能做到处罚均衡合理。并非只有将其解释为成立片面的共同犯罪，才能 解决对其定罪处罚的问题。况且，按上述持新肯定论的学者的主张，将上述法条 中的“以共犯论处”解释为“以帮助犯论处”，正如前文所述，并
14、不能解决对暗 中帮助他人犯罪者的定罪处罚问题。因为我国刑法未使用“帮助犯”的概念，并 无对帮助犯如何定罪处罚的规定。三、否定片面共同犯罪的路径及其延伸（一）否定的路径在我国刑法学界，片面的共同犯罪否定论本来也可分为全面否定论与部分否 定论，但笔者考虑到，部分否定论与部分肯定论的立场基本相同，均否定片面的 共同实行可能成立共同犯罪，而肯定其他类型的片面共同犯罪，只不过有的仅肯 定片面的帮助可能构成共同犯罪，另有的则肯定片面的帮助和片面的教唆都可能 成立共同犯罪。由于这种部分否定论或部分肯定论立论的基础，都是认为有可能 成立片面的共同犯罪，因此，笔者将其纳入前文所述肯定论的范畴。在此讨论的 片面的
15、共同犯罪否定论是指全面否定论。我国否定片面的共同犯罪论者所提出的否定理由多种多样，主要有以下几 点：我国刑法明文规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同故意要求 各行为人之间有双向的意思联络并形成相同的故意内容。但在所谓片面共犯的场 合，各行为人的故意利行为都是单方面的，而不是行为人相互之间的共同故意和 相互利用对方的行为，与我国刑法规定的共同犯罪的概念明显不符。片面的共 同犯罪本身就是一个自相矛盾的概念，共同犯罪只有两个以上的人共犯某罪才能 成立，而片面的共同犯罪中实际上只有一方成立共犯，另一方是单独犯，这就意 味着只有一人也可以成立共同犯罪，承认“一人的共同犯罪”是不可思议的。 如果承
16、认所谓片面的共同犯罪，对这种共犯人的处罚不仅在法律上将无所适从、 出现混乱，而且还可能导致处罚结果违背罪责刑相适应的量刑原则。所谓片面 的共同犯罪，实际上是利用他人的实行行为，以实现自己的犯罪意图，应认定其 独立构成犯罪。因此，否定片面的共同犯罪，不会出现放纵犯罪的后果。问题在于，否定片面的共同犯罪之后，对暗中参与（含实行、教唆和帮助） 他人犯罪且情节严重者如何处理？我国的否定论者并不否认有必要当犯罪处罚， 至于定罪处罚的路径，过去大多主张按单独犯或间接正犯论处，近年来有论者提 出应按预备犯来处罚（以下简称为“预备犯说”）。按单独犯处罚的主张，忽视了 “片面共犯一方并没有单独实施犯罪，而是利用
17、即将发生的或者已经存在的实行 行为，并对之进行加功或者补充，其所实施的就是直接参与具体实行行为，使得 不知情的一方能够完成某一犯罪二简而言之，单独犯通常是单个人单独实施犯 罪，而暗中教唆、帮助他人犯罪等所谓片面共犯，是暗中参与他人实行的犯罪， 存在共同参与的问题，并非单个人单独犯罪。正因为如此，暗中的参与者与不知 情的实行者之间还存在责任分担的问题，而单个人单独犯罪则不存在这样的问 题。按间接正犯处理，固然是考虑到了利用他人来实施犯罪（即数人共同参与犯 罪）的因素，但我国刑法并未规定间接正犯，并且我们所采取的单一正犯体系与 间接正犯的概念不相容。过去，我国的刑法学者大多将利用他人作为工具实施犯
18、 罪的情形,解释为利用者间接实行了犯罪，因而与其单独直接实行犯罪同等对待。 这实际上是借用或套用了德、日的间接正犯论。但是，将暗中参与他人之犯罪的 情形以间接正犯或间接实行犯论处，在我国不仅无法律依据，而且与在德、日采 用此种主张有相似的缺陷，因为“利用间接正犯理论来囊括片面帮助犯问题，必 然会导致间接正犯理论的扩大化，从而使间接正犯理论偏离原来的初衷”。如所 周知，典型的间接正犯是利用无责任能力人的行为，来实现自己的犯罪目的。例如，母亲指使五岁的儿子，将他人装有大量现金的钱包偷拿过来给自己。 年幼的儿子不构成犯罪，母亲成为盗窃罪的间接正犯。在我国，认定母亲间接实 行了盗窃也无可非议，这同母亲
19、唆使自己驯养的狗将他人的钱包衔过来相似，因 而可以做同样的评价。但暗中帮助他人犯罪，如得知某人想要进入自己仇人的房 屋内盗窃，而将梯子放到仇人房屋外的窗口下，盗窃者以为梯子原本放在那里， 并利用梯子顺利进入仇人房屋内，窃取了大量财物。这种暗中帮助他人盗窃的情 形，显然不能与母亲指使幼儿盗窃相提并论。因为暗中帮助盗窃者并未支配或控 制实行者的盗窃行为，不能认为其把对方作为工具来为自己实施盗窃犯罪；而母 亲指使幼儿盗窃，则对幼儿的盗窃行为发挥了支配或控制作用，显然是利用幼儿 作为工具来盗窃他人财物。况且，母亲最终获得或占有了幼儿窃取的财物，幼儿 又不承担盗窃的责任，因而认定母亲为间接正犯（或间接实
20、行犯），使其承担与 直接实行盗窃者（即直接正犯）相同的责任，具有合理性；而暗中帮助盗窃者并 未获得或占有实行者窃取的财物，加上己有实行者对盗窃的结果承担责任，尽管 对其也应予以处罚，但将其与直接实行盗窃者同样对待，给予相同的处罚，无论 是从行为人、被害人或社会公众的立场，均难言具有公平合理性。持“预备犯说”的论者，看到了以间接正犯（或间接实行犯）论处会带来处 罚轻重失衡的问题，而按预备犯处罚，依据我国刑法第22条的规定，则“可 以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”，从而可在一定程度上避免处罚轻 重失衡的现象发生。在笔者看来，仅对构成犯罪的暗中参与者的处罚轻重或处罚 效果而言，这无疑会比以间
21、接正犯（或间接实行犯）论处更好一些；并且，此种 主张的立论基础是，我国刑法不是采取区分制的犯罪参与体系，因而不能将暗中 参与者以间接正犯或共犯论处，这也是应予充分肯定的。但问题的关键在于，将 暗中参与者认定为预备犯是否合适。“预备犯说”主张这样认定的主要理由是， 我国开IJ法第22条规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备二 这其中的“为了犯罪”，并不限于为了自己实行犯罪（自己预备罪），而是还包括 为了他人实行犯罪（他人预备罪）的情形。即便是“事中的片面帮助同样可以为 该条的犯罪预备概念所包含”，因为“片面帮助人与正犯人之间不存在实定法上 的共同犯罪关系，正犯人的着手行为并不能归属于
22、片面帮助人，我们仍然可以单 独就片面帮助人的行为判断其尚未着手实行因此，可以认定其成立他人预 备罪。尽管是否承认他人预备罪，在国内外刑法学界尚有争议，笔者也不否认， 在我国“承认他人预备罪没有法律隙碍”，但无论是自己预备罪还是他人预备罪, 都仅限于为实行犯罪做准备的行为，且必须是由于意志以外的原因停留在了犯罪 预备的阶段。如果经过犯罪预备已转入着手实行，则不存在预备犯的问题。他人 预备罪与自己预备罪的不同在于，自己预备罪只能发生在行为人本人着手实行犯 罪之前；而他人预备罪一般发生在参与他人犯罪的案件中，由于大多会与他人之 间形成共同参与犯罪的关系，所以，通常也只能发生在他人实行犯罪之前。如果
23、他人已实行犯罪，他人预备罪的成立条件也就不复存在。上述持“预备犯说”的 论者以“片面帮助人与正犯人之间不存在实定法上的共同犯罪关系”为依据，认 为“正犯人的着手行为并不能归属于片面帮助人”，因而“仍然可以单独就片面 帮助人的行为判断其尚未着手实行”，这显然忽视了犯罪参与者之间不成立共 同犯罪，并不意味着就不存在共同参与犯罪的关系，而共同参与犯罪案件中他人 预备罪的成立，同样应以他人尚未实行犯罪作为前提条件。例如，行为人唆使无责任能力人杀死了被害人，行为人与实行杀人者之间尽 管不成立共同犯罪，但却不能否定双方共同参与了犯罪。由于无责任能力人已实 行杀人行为，行为人不可能成立他人预备罪（即杀人罪的
24、预备犯），而应认定其 构成杀人罪的既遂犯。这是因为在共同参与犯罪的条件下，所有参与者的行为都 与危害结果之间有因果关系，即使是暗中帮助他人犯罪者也不例外。在他人已实 行犯罪并引起了危害结果发生的条件下，暗中的帮助者也应对与自己的帮助行为 有因果关系的危害结果负责，即承担犯罪既遂而不是犯罪预备的责任。例如，行 为人为发泄对公司老板的不满，将写有保险柜密码的纸条放在存放大量贵重财物 的保险柜之上，意图帮助小偷窃取其中的财物。某日果真有小偷入室发现密码并 用来打开保险柜，窃取了内存的大量贵重财物。事后查明，小偷与行为人并不相 识，事先也无任何联系。行为人是片面帮助人，与小偷之间虽“不存在实定法上 的
25、共同犯罪关系”，但却存在共同参与犯罪的关系。因为若没有行为人提供密码, 小偷无法打开保险柜，不可能窃取其中的财物，可见，行为人提供密码的行为与 小偷窃取保险柜中财物的行为，存在两者缺一不可的内在联系，是引起盗窃结果 发生的共同原因，两人均应对该结果负责。如果认定片面帮助的行为人成立盗窃 罪的预备犯，那就表明其未对自己的帮助行为引起的危害结果负责，这显然与刑 法理论不符。并且，按我国司法实践中通常的做法，对盗窃预备大多不以犯罪论 处，即不认可盗窃罪的预备犯。因此，按“预备犯说”难免会产生轻纵犯罪的结 果。（二）最佳路径的延伸笔者持否定论，基本上赞同上述否定片面的共同犯罪的理由；同时认为，过 去的
26、否定论者没有意识到，还有一条更为重要的根本性理由，这就是我国刑法采 取单一正犯体系，片面的共同犯罪本来就没有存在的空间或余地。按我国刑法采取的单一正犯体系和我们的单一正犯解释论，对暗中教唆、帮 助他人犯罪者，按单独犯定罪不存在任何法律障碍或解释困难，根本不需要套用 德、日的片面共犯理论。如前所述，在德、日的区分制法律体系下，对没有实施 构成要件的实行行为者，如果不作为间接正犯或共犯来处罚，则因不能对其单独 定罪处罚而会出现处罚漏洞，为此，不得不将有处罚必要性的暗中教唆或帮助他 人犯罪者，纳入共犯（即“片面的共犯”）或间接正犯（即“正犯后的正犯”）的 范畴，以解决其定罪处罚的难题。但是，按单一正
27、犯的解释论，“共犯”是区分 正犯与共犯的参与体系的产物，“共犯”的地位低于“正犯”、处罚轻于“正犯”, 这也是区分制体系特有的观念；在单一正犯体系下，所有的犯罪参与者都具有同 等的地位，都是“正犯”（即同等地位的“犯罪人”或“行为人参与者实施 的无论是实行行为、教唆行为还是帮助行为，只要是与侵害法益的事实或结果之 间有因果关系，对其定罪都不会有任何影响，并且由于刑法分则规定的具体犯罪 的构成要件行为，并非仅限于实行行为，而是还包含教唆行为、帮助行为等多种 侵害法益的行为，因而对犯罪参与者的定罪，完全可以采用与单个人犯罪同样的 定罪规则。以刑法第232条故意杀人罪的规定为例，其中“故意杀人”中的
28、 “杀人”行为，就包含实行杀人、教唆杀人、帮助杀人、预备杀人等多种侵害人 的生命法益的行为。暗中教唆、帮助他人杀人者，尽管没有直接实行剥夺被害人 生命的行为，但无疑也实施了故意杀人罪构成要件中的“杀人”所包含的行为。 并且，如果没有其暗中教唆杀人的行为，对方就不会产生杀人的犯意，被害人被 杀害的结果就不会发生，因而行为人的教唆行为与被害人的死亡结果之间有因果 关系；同样道理，如果没有其暗中帮助杀人的行为，对方可能无法顺利杀害被害 人，以采用暗中设置障碍将被害人绊倒的方式帮助追杀者杀人的情形为例，被害 人不被绊倒还存在逃脱的可能性，因此，其暗中帮助杀人的行为与被害人死亡结 果之间也有因果关系。另
29、外，暗中教唆、帮助他人杀人者，对自己的行为会引起 或便利于他人杀害被害人并导致其死亡结果的发生，在主观上不仅有明确认识， 而且还持希望或放任的态度，也就是有杀人的故意。可见，暗中教唆、帮助他人 杀人者，完全具备故意杀人罪的主客观要件，对其按此罪定罪处罚是理所当然的 结论。问题在于，对暗中教唆、帮助他人犯罪者，不按片面的共同犯罪来处理，是 否会使其受明显过重的处罚呢？这正是日本等国承认片面共犯的一个重要原因， 也是我国学者主张引进这种理论，即肯定片面的共同犯罪的一条重要理由。我国 的肯定论者认为，肯定暗中教唆、帮助他人犯罪者与实行者构成共同犯罪，就可 以将其认定为从犯，依法予以从轻、减轻处罚、甚
30、至免除处罚，避免把比普通的 教唆、帮助他人犯罪情节还轻的教唆犯、帮助犯，与直接实行犯同等对待给予同 样重的处罚。但是，正如前文所述，肯定论者忽视了将行为人认定为“从犯”， 是以其与其他行为人构成共同犯罪为前提条件的。我国刑法第27条明文规 定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”并且，“从犯”是相对于 同案中其他共同犯罪人而言的，只有与其他共同犯罪人相比较，才能得出是“在 共同犯罪中起次要或者辅助作用”的结论。一个人不可能成立共同犯罪，又怎么 能说没有相对方的一个人在共同犯罪中起次要作用因而是“从犯”呢？事实上，对暗中教唆、帮助他人犯罪者单独定罪，恰当运用单一正犯的处罚 规则，处罚过
31、重的不合理现象能有效避免。因为暗中教唆、帮助他人犯罪者，虽 然与被教唆、被帮助的实行犯之间无共同故意，不构成共同犯罪，但不能否认他 们的行为具有共同性。不仅行为指向或侵害的对向同一，而且双方的行为之间有 一定的内在联系。正如前文所述，如果没有暗中的教唆者的教唆行为，实行犯就 不会产生犯意，危害结果就不会发生；假如没有暗中的帮助者的帮助行为，实行 犯所实行的犯罪就不能顺利完成，犯罪既遂的结果就可能不会发生，因此，应当 认为双方尽管不成立我国刑法规定的共同犯罪，但却不能否认暗中参与的一方， 事实上与对方形成了共同参与犯罪的关系。既然如此，按单一正犯的处罚规则， 对共同参与犯罪者，就应当根据其参与犯
32、罪的性质和参与犯罪的程度，给予轻重 适当的处罚。一般来说，由于实行犯对犯罪的完成起了决定性的作用，处罚通常 要重一些，暗中的教唆者、特别是暗中的帮助者，对犯罪的完成所起的作用往往 比实行犯小，处罚一般也应轻一些。只不过，如果犯罪情节较轻，有必要减轻处 罚时，没有法定减轻处罚的情节，但还可以作为酌定减轻事由，依照刑法第 63条第2款的规定，予以减轻处罚。对于情节显著轻微危害不大的，甚至可以 适用刑法第13条“但书”的规定，不以犯罪论处。这样一来，肯定片面共 同犯罪的论者所担忧的处罚过重的问题也就不会发生。不仅如此，对暗中帮助他人犯罪并为犯罪的完成发挥了决定性作用的人，如 前述在公司保险柜上放置写
33、有保险柜密码的纸条，暗中帮助盗窃犯窃取保险柜中 大量财物的情形，在区分制的法律体系下，若将暗中帮助者认定为“片面的共犯” （即帮助犯），按德、日刑法的规定，对其应按正犯之刑减轻处罚，会比实行盗 窃者（即正犯）的处罚轻得多，这样的处罚结果显然不具有公平合理性。因为若 没有暗中帮助者提供保险柜密码，盗窃犯不可能打开保险柜窃取其中的大量财 物，可见，其对危害结果发生所起的作用并不比实行盗窃者小，对其处罚的轻重， 也应与实行盗窃者相当。若将暗中帮助者认定为“片面的共同正犯”或“间接正 犯”，虽可避免这种处罚不合理的现象发生，但又会带来与刑法的相关规定和解 释论相冲突的问题。因为按德、日刑法的规定，二人
34、以上共同实行犯罪的，才是 共同正犯。而提供保险柜密码暗中帮助盗窃者，显然没有实施盗窃的实行行为， 不能成为盗窃的共同正犯；又由于盗窃犯人的盗窃行为，并非在其控制或支配之 下实施的，因而也不属于间接正犯。但是，按照我们的单一正犯解释论，对暗中 帮助者单独定罪，同时考虑到其对犯罪的贡献或危害结果发生所起作用的大小， 给予其与盗窃的实行犯轻重相当的处罚、甚至更重一些的处罚，均无任何法律上 的障碍或解释上的困难，从而为合理处罚这类犯罪参与者提供了便利。顺便指出，还有一种按区分制的片面共犯的解释论不能得出合理结论的案 件，按我们主张的单一正犯解释论却能得到恰当的处理。例如，乙正在举枪射击 丙，甲为了确保
35、丙的死亡，在乙的背后于乙不知情的情况下，与乙同时开枪射击。 丙中弹身亡，但不能查明丙被谁击中。按我国持区分制的片面共同正犯肯定论者 的主张，由于不能查明甲的行为与丙的死亡之间具有物理的因果性，又由于乙并 不知情，不能肯定甲的行为强化了乙的杀人心理，因而不能肯定甲的行为与丙的 死亡之间具有心理的因果性。所以，甲不成立片面的共同正犯（只是同时犯）， 不应对其适用部分实行全部责任的原则，只能认定甲成立故意杀人未遂，乙同样 仅负故意杀人未遂的刑事责任。在笔者看来，本案中的乙事前不知甲与其同时枪 击丙，固然可以认定为同时犯，仅对自己行为引起的结果负责，在不能证明丙的 死亡是由其枪击行为所引起时，只能认定
36、其成立故意杀人未遂。但甲在明知自己 暗中与乙合作同时枪击丙的情况下，不应认定其与乙为同时犯，而应肯定其为故 意参与他人正在实行的犯罪，虽由于其与乙之间无意思联络缺乏共同故意，而不 成立我国刑法规定的共同犯罪，但无疑也在共同参与犯罪的范围之内。既然如此， 就应将每个参与者的行为结合为一个整体，来认定其与危害结果之间的因果关 系。例如，在A与B约定同时开枪杀害C的场合，无论是A还是B击中致C 死亡，或者仅有一颗子弹击中致C死亡，却不知是谁击中的，均应认定A和B 的整体杀人行为，与C的死亡结果之间有因果关系，A与B都成立故意杀人既 遂。基于同样的理由，因甲是故意与乙共同枪杀丙，在认定甲的行为与危害结
37、果 间的因果关系时，应将甲和乙的行为作为整体来评价与丙的死亡结果之间的因果 关系，无论是乙直接击中还是无法查明是谁击中致丙死亡，均应认定甲的行为与 丙的死亡结果间存在因果关系，即成立故意杀人既遂。如果认定甲构成故意杀人 未遂，就难免使人产生这样的疑问：在甲与乙约定同时开枪杀害丙的场合，即便 是乙击中致丙死亡，甲的子弹打偏，甲仍应对丙的死亡结果负责，构成故意杀人 既遂；但在甲基于同样的心理状态实施同样的枪杀行为，在丙的死亡结果还存在 是由其行为所直接引起的可能性的情况下，却反而对该结果不承担责任，这明显 不具有合理性。论片面共同犯罪摘要：共同犯罪拥有一种专门的形态一片面共犯。它包括：片面教唆犯、
38、 帮助犯和实行犯。片面共犯在国内外的法学界依然存在很多质疑的声音。通过对 犯罪构成的分析、案例的分析，本文的观点是认同片面共同犯罪及其三种类型。关键词：片面;共同犯罪;片面共犯一、片面共同犯罪的概述（一）片面共同犯罪的概念与特征片面共同犯罪，又称片面共犯，即本身具备和别人相同的犯罪故意，帮助别 人一起实施违反法律规定的行为，而行为人不清楚自己正与别人一起实行不法行 为。在全面的共犯中共同故意作为主观要件一般具备双重含义：一、相同故意，二、存在意思联络。与全面的共犯故意相同，片面的共犯也 具备两种认识和意志因素。1与共同犯罪不同的是，这种故意是一种单向性故 意，即仅仅有一方具有就可以了。正是因为
39、其特殊之处，才称之为“片面”共犯。在客观方面，一人的知晓与另 一人的不知晓是片面共犯的前提，片面共犯的三种类别全部以此为前提。（二）片面共犯否定说与肯定说否定说认为不属于共同犯罪。有学者认为片面共犯不在共同犯罪的范围内， 像这样仅具备单向性的故意是无法符合共同犯罪标准的。根据犯罪共同说，当事 人彼此之沟通、协作完成同一犯罪，不得将其拆分开分别判定。如果只是一方 采取共犯行为，没有相互沟通、配合的过程，故不按共犯处理。肯定说认可片面共犯。行为共同理论中，每一个人经由别人的违法行为来完 成本人犯罪。依照该理论，能够将共同关系拆开研究，能够使每个个体的行为作 为他人的共犯来认定。2共同犯罪的处罚能够
40、依据行为共同理论进行全面合理 的规范。二、片面的帮助犯（一）片面帮助犯的概念与特征片面共犯中最普遍的类型就是片面的帮助犯。指一方当事人知晓他人的犯 罪，替他人创设有利条件，但是他人没有发现自己被协助了。主观上要具备犯罪故意，即明确知晓自己是在暗地里对别人给予协助、提供 便利，还期盼着能够让别人的犯罪便于实施或者完成，引起损害结果。这种单向 性的故意不需要沟通，只要本身意识到自己是共犯即可。在共同犯罪中，帮助行 为可以是具体或抽象的。具体的指准备违法道具、地点、资金等，相对物化。抽 象的是指强化犯意、提供建议等偏精神化的帮助行为。在片面帮助犯中，不存在 抽象的帮助行为。三、片面的教唆犯（-）片面
41、教唆犯的概念与特征片面教唆犯中，当事人使别人萌生出犯意，让别人采取违法的行动，但被教 唆者未意识到本身被唆使了。主观上是指明确知悉这一行为能够产生损害后果， 还期待、纵容不良后果的发生。客观上要有教唆行为且具有因果联系。但凡是能 够唆使别人做出违法行为的，即可以认为是教唆行为。（二）片面教唆犯的否定说与肯定说否定说表示没有片面教唆犯这一说法。片面教唆犯，只是一种单方的行为。 一旦两者之间存在主观上的联系，就不属于片面共同犯罪而就是普通的教唆犯 罪。教唆的本质在于使原本无犯罪故意的人产生了犯罪意图，双方主体如果没有 主观上的沟通，就没有了教唆的作用了，所以，所谓的片面教唆犯是无法存在的。 3肯定
42、说表示应当认同片面教唆。教唆一方利用别人去完成犯罪，被教唆方一 旦产生了犯罪思想做出不法行为，便构成共同犯罪。笔者认为我们要认同片面教 唆的存在。既然是片面的就要与普通教唆犯罪相区别，被教唆人不知悉的情况也 是比比皆是。四、片面的实行犯（一）片面实行犯的概念与特征片面共同实行又叫做片面共同正犯。指当事人与别人做出违法行为，而别人 并不知悉这一状态的共同犯罪。要求当事人主观上单方性的犯罪故意。采取行动 的实行犯有自己的犯罪故意和行为，只是不知道出现了片面共同正犯。片面共同 正犯通过别人与自己的行为统一成犯罪团体，产生了损害后果。该犯罪是片面共 犯里比较特殊的一类情形，质疑声也最大。（二）片面实行
43、犯的否定说与肯定说很多学者认为不应该肯定片面实行犯这一说法。在这一犯罪的内涵里，仅有 当事人自己存在共犯故意，别人都不了解情况。否定说认为这是两个单独的举动, 应当拆开去判断，而不是判定为共犯。就像有些学者的观点：“共同实行正犯与 普通的单独犯不一致，共犯之间有意思上的联络，换句话说当事人都了解到彼此 之间有*共同的犯罪行为，因此应当不承认片面正犯的概念。”4在司法活动中存在着片面共同正犯，片面正犯的举动给正犯提供者便利，损 害后果也与片面正犯有关联。片面共同正犯十分特殊，片面共同正犯在意义上并 不等于两个单独正犯的相加之和，单独的正犯想要表示的是单独的个体，并不是 个体之间的相互依附。这实质
44、上是一种单方向性的利用关系。在刑法中，片面共同犯罪并不是普通的犯罪理论，而是作为独有的情形存在 的。从是否符合犯罪构成要件的角度来剖析，片面的共同犯罪是具有争议的。我 国刑法只规范了共同犯罪，但是在实际操作中常常会出现片面共犯的案例，片面 共同犯罪是十分具有研究价值的。参考文献1田鹏辉，范德安.论片面共犯的构成要件J.辽宁大学学报（哲学社会科学 版），2007 （04）2刘艳红.刑法学（上）J.北京大学出版社，2014： 2443岳青.片面的共犯研究D.安徽大学，2013.4尹维达.论片面共犯J.法制博览，2015 (24).与实行犯罪，还是教唆、帮助对方犯罪，都有可能成立共犯。在日本，行为共
45、同 说的论者大多持此种主张。由于行为共同说认为，广义的共犯是指各人通过与他 人共同实施事实上的行为，而实现各自的犯罪，只要各自的参与行为和结果之间 存在因果关系，即便没有意思联络也可成立共犯，因此，不仅肯定片面的帮助犯, 而且也肯定片面的共同正犯和片面的教唆犯。另外，持肯定说的论者中，还有不少论者是持部分肯定说，其中，有的肯定 存在片面的教唆犯和片面的帮助犯，但否定存在片面的共同正犯；另有的仅肯定 存在片面的帮助犯，而否定存在片面的共同正犯和片面的教唆犯。日本的“判例、 通说否定了片面的共同正犯，仅肯定片面的帮助犯”。德国的判例和通说持与此 相同的立场。韩国的通说大体也是如此。在我国，近些年来
46、，有不少学者赞成区分制并采用行为共同说或部分犯罪共 同说，因而对片面的共犯，有的持全面肯定说，也有的持部分肯定说。肯定的理 由，与日本的肯定说基本相同。我国也有不少学者，对片面的共犯持全面否定说, 只不过否定的理由不同于上述日本的否定说，对此，笔者将在下文述说。（二）片面共犯论评析对片面的共犯，在区分制的法律体系下，无论是采取全面否定说、全面肯定 说、还是部分肯定（部分否定）说，都存在缺陷或弊病。如所周知，暗中与他人 共同实行犯罪，或者暗中唆使、帮助他人犯罪，而对方仅知自己在犯罪、却不知 他人参与实行或加功于自己所实行之犯罪的现象，在社会生活中时有发生，对这 种所谓“片面的共犯”行为，如何定性
47、和处理，是司法实践中必须面对或解决的 问题。按全面否定说，以双方参与者之间缺乏意思联络为主要根据，否定共犯的 成立，自然有其合理性。因为德、日等国的区分正犯与共犯的法律制度，实际上 是针对故意犯罪而设立的，二人以上的共同故意犯罪，当然是以参与者之间有意 思联络为成立的前提，若无意识联络，共同故意就无从谈起，心理上的因果性也 无存在的根基，否定共犯（即共同故意犯罪）的成立就成为合理的结论。可是，按全面否定说，“片面的共犯要么不可罚，要么只能将其升格为正犯 背后的单独正犯（间接正犯）。然而，这两种解决方法均难言妥当。例如，甲对 乙有仇，多次对丙说，若见到乙定要杀死他。丙对乙也有仇，某日见甲在追赶乙
48、, 就将杀猪刀拿出来放到甲将要经过的路边的桌子上，想帮助甲杀死乙。甲跑过来 时顺手拿起杀猪刀追上了乙，并用此刀杀死了乙。但甲事先不知是闪有意暗中提 供帮助。对于此案中的丙，如果不作为犯罪来处罚，无疑有轻纵犯罪之嫌；如果 作为杀人罪的间接正犯来处罚，除了无法认定丙支配了甲的杀人行为，即与间接 正犯的基本标准不符之外，将丙作为杀人罪的单独犯（即间接正犯），与他自己 直接杀死乙同样评价、同等处罚，也明显不合适。或许是基于此种考虑，持肯定说的论者（包含全面肯定说和部分肯定说）均 认为，应肯定片面的帮助犯，对这种暗中帮助他人犯罪者，按所帮助之罪定罪， 以帮助犯予以减轻处罚，这样既能防止出现放纵犯罪的现象
49、，又可避免使之受不 当的过重的处罚。笔者也不否认，对上述案件这样处理，无疑具有一定的合理性。 但是，肯定片面的帮助犯的前提，同样是不要求帮助犯与被帮助者之间有意思联 络，帮助行为与被帮助者的实行行为乃至危害结果之间无心理上的因果性，仅有 物理上的因果性，就要帮助者对危害结果负刑事责任，并且与那种既有心理上也 有物理上的因果性的普通的帮助犯，同样看待同等处罚，似乎也不够公平合理。 况且，由于这种片面的帮助犯与被帮助者之间无意思联络，要确定其主观的故意 内容（如是帮助对方杀害还是伤害被害人），往往十分困难，最终大多是按被帮 助者所成立之罪，来认定片面的帮助犯的故意内容乃至成立的罪名，难免存在客 观归罪的嫌疑。另外，只承认片面的帮助犯的部分肯定说，由于否定片面的共同正犯，对暗 中与他人共同实行犯罪的案件，要么是作为单独正犯、要么是降格为帮助犯来处 理，但这都不具有合理性。如果是暗中