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1、第一章 证据能力第一节 证据能力概述一、证据的概念一、证据的概念（一）证据概念的界定（一）证据概念的界定1 1、国外之界定、国外之界定（1 1）美国：证据概念一般从形式上进行归纳，例如加）美国：证据概念一般从形式上进行归纳，例如加利福尼亚州证据法典第利福尼亚州证据法典第140140条规定：证据是指被提供用条规定：证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其他可感知物。他可感知物。（2 2）德国：理论上一般认为，证据是对特定事实是否正）德国：理论上一般认为，证据是对特定事实是否正确形成确信的理由，是指法院据之可以确认诉讼争议
2、事实确形成确信的理由，是指法院据之可以确认诉讼争议事实真实或者不真实的各种可能的途径或者方法的总称。真实或者不真实的各种可能的途径或者方法的总称。（3 3）日本：理论的通说是，证据是指在诉讼程序中作为）日本：理论的通说是，证据是指在诉讼程序中作为证明手段而用以认定事实的一般资料。证明手段而用以认定事实的一般资料。2、我国之界定（1 1）立法）立法刑事诉讼法刑事诉讼法4242条规定：条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”民事诉讼法涉及证据一词的，有民事诉讼法涉及证据一词的，有2020条条3030处之多。处之多。例如：例如：6363条：条：“证据有
3、下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资证据有下列几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。笔录。以上证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”【“证据证据”与与查证属实后的查证属实后的“根据根据”显然有区别】显然有区别】6464条：条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。定程序，全面地、
4、客观地审查核实证据。”6666条：条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”问题：问题：当事人起诉时提交的当事人起诉时提交的“证据证据”，与质证后的所谓，与质证后的所谓“证据证据”，是否同一回事？，是否同一回事？如果是同一回事，那为何如果是同一回事，那为何6363条规定条规定“以上证据必须查证属实以上证据必须查证属实”？6464条规定法条规定法院要审查核实证据？院要审查核实证据？如果不是一回事，为什么都称为如果不是一回事，为什么都称为“证据证据”？（2 2）理论）理论我国理论上对证据概念的界定林林总总，但基本上可归纳为我国理论上对证据概念的界定
5、林林总总，但基本上可归纳为三种有代三种有代表性的学说：表性的学说：1 1）传统的证据概念：客观真实说）传统的证据概念：客观真实说认为民事诉讼证据就是指能够证明案件真实情况的客观事实。这是根认为民事诉讼证据就是指能够证明案件真实情况的客观事实。这是根据立法规定而做出的界定。据立法规定而做出的界定。2 2）修正的证据概念：定案根据说）修正的证据概念：定案根据说将证据界定为：在民事诉讼程序中，证明主体依法提供的、经过查证将证据界定为：在民事诉讼程序中，证明主体依法提供的、经过查证所属能够证明民事案件真实情况的客观事实。所属能够证明民事案件真实情况的客观事实。特点：一是将证据与定案根据划上等号；二是提
6、出了证据材料的概念，特点：一是将证据与定案根据划上等号；二是提出了证据材料的概念，并以并以“是否查证属实是否查证属实”作为证据与证据材料的区分界限。作为证据与证据材料的区分界限。3 3）形式证据概念：根据说）形式证据概念：根据说所谓证据，就是证明案件事实或者与法律事务有关的事实存在与否的所谓证据，就是证明案件事实或者与法律事务有关的事实存在与否的根据。根据。这一定义的最大特点，即不以真假的价值判断作为证据的内涵，也不这一定义的最大特点，即不以真假的价值判断作为证据的内涵，也不以是否经过质证、是否查证属实作为认定证据的界限，明显扩大了证以是否经过质证、是否查证属实作为认定证据的界限，明显扩大了证
7、据的外延。据的外延。有学者进一步建议，将民事证据界定为：有学者进一步建议，将民事证据界定为：在民事诉讼中用以证明诉讼在民事诉讼中用以证明诉讼主张成立与否的根据。主张成立与否的根据。（二）证据属性的界定1 1三特征说三特征说三特征说是我国证据理论的传统通说，该说认为三特征说是我国证据理论的传统通说，该说认为证据的属性是指：证据的属性是指：（1 1）证据的客观性）证据的客观性证据是客观的，是不以人的意志为转移的客观实证据是客观的，是不以人的意志为转移的客观实在，能够为人所认识。在，能够为人所认识。证据的客观性具有三层含义：第一，证据存在的证据的客观性具有三层含义：第一，证据存在的形式是客观的，外表
8、表现为客观存在的实体，这形式是客观的，外表表现为客观存在的实体，这种实体独立于人的主观意志之外；第二，证据反种实体独立于人的主观意志之外；第二，证据反映的内容源于案件本身，因此具有真实性；第三，映的内容源于案件本身，因此具有真实性；第三，作为证据的内容与案件的待证事实之间的联系是作为证据的内容与案件的待证事实之间的联系是客观的。客观的。（2 2）证据的关联性）证据的关联性关联性体现的是证据与案件待证事实之间存在某种逻辑上的关联性体现的是证据与案件待证事实之间存在某种逻辑上的联系，这种联系的存在，使证据对案件待证事实的存在或者联系，这种联系的存在，使证据对案件待证事实的存在或者不存在能够起到一定
9、的证明作用。关联性有两个基本的构成不存在能够起到一定的证明作用。关联性有两个基本的构成要素：一是证明性，二是实质性。要素：一是证明性，二是实质性。所谓证明性，换言之，就是具有证明价值，指的是所提出的所谓证明性，换言之，就是具有证明价值，指的是所提出的证据支持其欲证明的事实主张成立的倾向性，是依据逻辑或证据支持其欲证明的事实主张成立的倾向性，是依据逻辑或者经验而使欲证明的事实主张更为可能或更无可能的能力。者经验而使欲证明的事实主张更为可能或更无可能的能力。所谓实质性，就是指证据欲证明的主张指向的是对案件裁判所谓实质性，就是指证据欲证明的主张指向的是对案件裁判具有法律意义的待证事实。至于何为案件待
10、证事实，主要由具有法律意义的待证事实。至于何为案件待证事实，主要由实体法所决定，通过当事人的诉讼主张表现出来。实体法所决定，通过当事人的诉讼主张表现出来。【例【例1 1】甲与乙二人发生斗殴，甲受伤，起诉要求乙赔偿医疗】甲与乙二人发生斗殴，甲受伤，起诉要求乙赔偿医疗费费600600元。甲向法庭出示了县医院开具的诊断书为证据。该诊元。甲向法庭出示了县医院开具的诊断书为证据。该诊断书记明：甲因患痢疾住院，花去各种费用断书记明：甲因患痢疾住院，花去各种费用600600元。【无关联元。【无关联性】性】【例【例2 2】有关联性也并不必然会采信有关联性也并不必然会采信：甲起诉乙要求乙偿还欠：甲起诉乙要求乙偿
11、还欠款款1 1万元，甲提出证人若干名，指证乙品行长期不好，经常欠万元，甲提出证人若干名，指证乙品行长期不好，经常欠钱不还，试图证明被告乙确实有借自己钱不还，试图证明被告乙确实有借自己1 1万元不还的事实。万元不还的事实。（3）证据的合法性通常认为，证据的合法性具有以下三个方面的涵义：第一，证据的形式必须有关法律的规定，即证据须符合民事诉讼法和某些相关实体法要求的特定形式。第二，调查、收集、提供证据的主体必须适格。第三，证据的调查收集必须符合法定的程序和方式，凡违反法定程序提供或调查收集的证据，不能采纳。【例【例1 1】一起继承纠纷中，甲（男）乙（女）二人】一起继承纠纷中，甲（男）乙（女）二人于
12、于19881988年结婚，婚后生一子丙。因感情破裂，甲年结婚，婚后生一子丙。因感情破裂，甲乙二人于乙二人于19921992年自愿离婚，丙由乙抚养。不久，年自愿离婚，丙由乙抚养。不久，甲与丁结婚，甲与丁结婚，19951995年生子戊。年生子戊。19961996年，甲遇车祸年，甲遇车祸重伤。在手术治疗前夕，甲顾及妻子丁与幼子戊重伤。在手术治疗前夕，甲顾及妻子丁与幼子戊的未来，当着一医生和妻子丁的面，立下口头遗的未来，当着一医生和妻子丁的面，立下口头遗嘱：若手术不成功，死后全部遗产由丁继承以抚嘱：若手术不成功，死后全部遗产由丁继承以抚养戊成人。甲于手术中死亡。甲死后，丙的代理养戊成人。甲于手术中死亡
13、。甲死后，丙的代理人提出：丙有继承权。按法律规定，口头遗嘱应人提出：丙有继承权。按法律规定，口头遗嘱应有有2 2个或个或2 2个以上的人证明方能有效，而与继承人、个以上的人证明方能有效，而与继承人、受遗赠人有利害关系的人不能作遗嘱见证人。从受遗赠人有利害关系的人不能作遗嘱见证人。从民事诉讼证据的角度来看，丁败诉，关键在于口民事诉讼证据的角度来看，丁败诉，关键在于口头遗嘱不具有合法性。头遗嘱不具有合法性。【例2】最高人民法院关于适用若干问题的意见70条：“人民法院收集调查证据，应由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名或盖章。”2两特征说两特征说是在对三特征说质疑基础上发展起
14、来的，由于批判重点的不同，两特征说可以分为合法性摒弃说和客观性摒弃说。（1）合法性摒弃说。主张证据具有客观性、关联性，但不可能具有合法性。（2）客观性摒弃说。主张证据具有关联性和合法性，不可能具有客观性。教材观点：教材观点：教材观点：教材观点：由于证据的本质是证据形式和证据内由于证据的本质是证据形式和证据内容的统一，是物质载体和证据信息的统一，因此，容的统一，是物质载体和证据信息的统一，因此，从证据形式看，证据必须以法定的载体形式出现，从证据形式看，证据必须以法定的载体形式出现，即证据具有合式性；从证据内容看，证据必须包即证据具有合式性；从证据内容看，证据必须包含具有证明意义的证据信息，即证据
15、具有证明性。含具有证明意义的证据信息，即证据具有证明性。（1 1）证据的证明性。）证据的证明性。）证据的证明性。）证据的证明性。是指证据支持当事人诉讼主是指证据支持当事人诉讼主张成立与否的倾向性。张成立与否的倾向性。（2 2）证据的合式性。）证据的合式性。）证据的合式性。）证据的合式性。是指证据必须以法律规定的是指证据必须以法律规定的证据方法呈现的形式性。证据方法呈现的形式性。二、证据能力二、证据能力证据能力在英美法系国家称之为证据的可采性（admissibility），在大陆法系国家称之为证据能力（Beweisfhigkeit），在我国证据能力（Competency of Evidence）
16、与证据资格、证据的可采性被视为同等概念。（一）证据能力的功能1防止功能。防止功能。是指证据能力具有防止污染事实裁判者心证、保证裁判公正的功能。2促进功能。促进功能。是指证据能力具有保障审理集中、提高诉讼效率的功能。3保障功能。保障功能。是指证据能力具有保障诉讼当事人权利，限制国家司法权力的功能。（二）证据能力的概念（二）证据能力的概念 在英美法系，证据能力也即证据的可采性，是指证据为法律所许可而允许其提交法庭用以证明案件的待证事实的资格。在大陆法系，证据能力是指证据资料成为案件裁判基础的证据资格，也即证据资料未经禁止使用且经合法调查的严格证明后作为认定案件事实基础的资格。在我国，关于证据能力的
17、涵义学界也存在不同理解，具体在我国，关于证据能力的涵义学界也存在不同理解，具体可以分为以下四说：可以分为以下四说：1 1定案根据资格说。定案根据资格说。定案根据资格说。定案根据资格说。认为证据能力就是证据力，是指证认为证据能力就是证据力，是指证据在法律可作为定案根据的资格和条件。据在法律可作为定案根据的资格和条件。2 2证据成立资格说。证据成立资格说。证据成立资格说。证据成立资格说。认为证据能力是指事实材料成为诉认为证据能力是指事实材料成为诉讼中的证据所必需具备的条件，即法律对事实材料成为诉讼中的证据所必需具备的条件，即法律对事实材料成为诉讼中的证据在资格上的限制。讼中的证据在资格上的限制。3
18、 3证据属性标准说。证据属性标准说。证据属性标准说。证据属性标准说。认为证据能力就是指证据的合法性，认为证据能力就是指证据的合法性，某种证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。某种证据材料是否具有证据能力必须取决于法律的规定。4 4证据采纳标准说（本书从此说）。证据采纳标准说（本书从此说）。证据采纳标准说（本书从此说）。证据采纳标准说（本书从此说）。认为证据能力就是认为证据能力就是证据的采纳标准，是指在证明活动中决定有关人员提出的证据的采纳标准，是指在证明活动中决定有关人员提出的证据能否被采纳所依据的准则。证据能否被采纳所依据的准则。第二节第二节 两大法系的证据能力制度两大法系的证据能力
19、制度一、英美法系：证据可采性一、英美法系：证据可采性证据能力在英美法中称之为证据可采性（admissibility），是指证据必须为法律所容许，可用以证明案件的待证事实。关于证据的可采性，英美法上很少作积极的规定，一般仅消极地就无证据能力或其能力受限制的情形加以规定。一般来说，不可采纳的证据包括两种情况：一是缺乏关联性的证据，二是应受排除的证据。（一）关联性（一）关联性（一）关联性（一）关联性（二）证据排除（二）证据排除（二）证据排除（二）证据排除1 1限制关联性的证据排除限制关联性的证据排除限制关联性的证据排除限制关联性的证据排除虽然法庭上采纳的证据必须是有关联性的证据，但是有关虽然法庭上采
20、纳的证据必须是有关联性的证据，但是有关联性的证据并不一定可采，由于其证明风险可能高于证明联性的证据并不一定可采，由于其证明风险可能高于证明价值，因此关联性证据可能因为一般化的法官裁量权和类价值，因此关联性证据可能因为一般化的法官裁量权和类型化的法律规则而被排除。型化的法律规则而被排除。（1 1）一般化裁量性排除）一般化裁量性排除美国联邦证据规则第美国联邦证据规则第403403条规定，证据虽然具有相关条规定，证据虽然具有相关性，但可能导致不公正的偏见（性，但可能导致不公正的偏见（Undue PrejudiceUndue Prejudice）、混）、混淆争点（淆争点（Confussion of I
21、ssueConfussion of Issue）或误导陪审团的危险大于）或误导陪审团的危险大于该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时该证据可能具有的价值时，或者考虑到过分拖延、浪费时间或无须出示重复证据时，也可以不采纳。间或无须出示重复证据时，也可以不采纳。（2 2）类型化规则性排除）类型化规则性排除品格证据对于证明归责行为无关联性。品格证据对于证明归责行为无关联性。事后的补救措施与该事件有关的过失或犯罪行为之间无事后的补救措施与该事件有关的过失或犯罪行为之间无关联性。关联性。提出和解或和解建议与对请求承担责任之间无关联性。提出和解或和解建议与对请求承担责任之间无关联性。支付医疗费
22、或类似费用与承担责任之间无关联性。支付医疗费或类似费用与承担责任之间无关联性。无关联性的答辩。无关联性的答辩。责任保险与疏忽行事或不法行事之间无关联性。责任保险与疏忽行事或不法行事之间无关联性。被害人过去的性行为或性倾向与性犯罪案件之间无关联被害人过去的性行为或性倾向与性犯罪案件之间无关联性。性。2保障可靠性的证据排除保障可靠性的证据排除（1 1）传闻证据规则。意指不得采纳他人先前陈述）传闻证据规则。意指不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实。的证据，以证明该人陈述所宣称的事实。（2 2）最佳证据规则。主要适用于书证领域，是指）最佳证据规则。主要适用于书证领域，是指在证明一项文
23、书内容过程中，如果其内容是重要在证明一项文书内容过程中，如果其内容是重要的，除非可以证明存在非因提出人的重大过失的的，除非可以证明存在非因提出人的重大过失的其它原因，否则必须提出原始的文书。其它原因，否则必须提出原始的文书。（3 3）意见证据规则。是指证人只能证明他凭知觉）意见证据规则。是指证人只能证明他凭知觉直接接触到的事实，不得陈述意见或推测，意见直接接触到的事实，不得陈述意见或推测，意见供述不具有证据能力。供述不具有证据能力。3保障公正性的证据排除保障公正性的证据排除（1）非法证据排除规则。是指对在刑事诉讼中违反法律规定的程序或方法而取得的证据予以排除的规则。（2）特权违反排除规则。是指
24、因为违反证人的特权规则而不具有可采性应当予以排除的规则。二、大陆法系：证据能力二、大陆法系：证据能力大陆法系国家从消极和积极两个层面限定了证据能力要件。首先，证据资料必须满足未因违法取得或其他重大原因而禁止使用的消极要件，其次必须满足经过严格证明程序的合法调查的积极要件。（一）证据未经使用禁止（一）证据未经使用禁止（一）证据未经使用禁止（一）证据未经使用禁止证据资料必须未经禁止使用，才有可能取得证据能力并且作证据资料必须未经禁止使用，才有可能取得证据能力并且作为法官自由心证的评价基础；反之，已经禁止使用的证据，为法官自由心证的评价基础；反之，已经禁止使用的证据，法官不得认其有证据价值而作为裁判
25、的基础法官不得认其有证据价值而作为裁判的基础1 1证据使用禁止的类型证据使用禁止的类型证据使用禁止的类型证据使用禁止的类型证据使用禁止也称证据的排除，规范的对象乃法院的审判行证据使用禁止也称证据的排除，规范的对象乃法院的审判行为，主要在于禁止法院在审判程序中将已经取得的特定证据为，主要在于禁止法院在审判程序中将已经取得的特定证据作为裁判的基础。依照证据的取得是否违反证据取得禁止之作为裁判的基础。依照证据的取得是否违反证据取得禁止之规定为标准，可将证据使用禁止分为以下两种类型：规定为标准，可将证据使用禁止分为以下两种类型：（1 1）依附性证据使用禁止。此类禁止使用的效果紧接着侦查）依附性证据使用
26、禁止。此类禁止使用的效果紧接着侦查机关违法取证事实而来，也就是机关违法取证事实而来，也就是“依附于依附于”违法取证，因而违法取证，因而称之为依附性证据使用禁止或称之为非自主性证据使用禁止。称之为依附性证据使用禁止或称之为非自主性证据使用禁止。（2 2）自主性证据使用禁止。即使侦查机关取证过程合法，但）自主性证据使用禁止。即使侦查机关取证过程合法，但是法律与法院必须承认：基于对其他更高价值、目的的维护，是法律与法院必须承认：基于对其他更高价值、目的的维护，有时法律也有可能禁止法院使用特定的证据。有时法律也有可能禁止法院使用特定的证据。2 2证据使用禁止的功能证据使用禁止的功能证据使用禁止的功能证
27、据使用禁止的功能德国法上大致有以下不同观点：德国法上大致有以下不同观点：（1 1）发现真实说。该说德国传统通说，主张证据禁止的功能在）发现真实说。该说德国传统通说，主张证据禁止的功能在于保障实体真实发现的可靠性，认为特定证据本身之虚伪或然性于保障实体真实发现的可靠性，认为特定证据本身之虚伪或然性过高，须概括地排除在得为判决基础事实之外。过高，须概括地排除在得为判决基础事实之外。（2 2）保护个人权利说。主张证据禁止的功能，无非在于公民个）保护个人权利说。主张证据禁止的功能，无非在于公民个人权利之保护。人权利之保护。（3 3）公平审判说。主张证据禁止的功能在于维护公平审判之原）公平审判说。主张证
28、据禁止的功能在于维护公平审判之原则，认为法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决则，认为法院只有遵守了刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪，如果追诉机关本身在取证过程中明显违法，则程序被告人有罪，如果追诉机关本身在取证过程中明显违法，则程序正义的角度该项违法取得的证据不得被使用。正义的角度该项违法取得的证据不得被使用。（4 4）导正纪律说。该说主张证据禁止的功能在于导正法律追诉）导正纪律说。该说主张证据禁止的功能在于导正法律追诉机关的纪律，认为应以禁止使用证据为违法取证的法律效果，自机关的纪律，认为应以禁止使用证据为违法取证的法律效果，自始消除追诉机关违法取证的诱因，进而导正其
29、纪律。始消除追诉机关违法取证的诱因，进而导正其纪律。3 3证据使用禁止的判断证据使用禁止的判断证据使用禁止的判断证据使用禁止的判断（1 1）依附性使用禁止）依附性使用禁止权力领域理论。主张判断是否依附性使用禁止，权力领域理论。主张判断是否依附性使用禁止，取决于被告的权利领域是否受到重要的影响。取决于被告的权利领域是否受到重要的影响。规范保护目的理论。主张判断是否依附性使用禁规范保护目的理论。主张判断是否依附性使用禁止，要回溯该项被违反的法规的规范目的。止，要回溯该项被违反的法规的规范目的。权衡理论。主张判断是否依附性使用禁止，需要权衡理论。主张判断是否依附性使用禁止，需要在个案衡量中才能终局决
30、定。在个案衡量中才能终局决定。（2 2）自主性使用禁止）自主性使用禁止证人特权的保障。证人特权的保障。个人隐私权保障。个人隐私权保障。个人取证之限制。个人取证之限制。（二）证据已经严格证明（二）证据已经严格证明证据资料必须依照法律明文规定的证据方法予以证据资料必须依照法律明文规定的证据方法予以调查，并且遵守个别的调查程序和共通调查原则，调查，并且遵守个别的调查程序和共通调查原则，才能取得作为裁判基础的资格，成为法官自由心才能取得作为裁判基础的资格，成为法官自由心证的对象。证的对象。1 1法定证据方法限制法定证据方法限制法定证据方法限制法定证据方法限制严格证明法则之下，审判程序中关于本案待证事严
31、格证明法则之下，审判程序中关于本案待证事实的调查与证明，只能以法律准许的证据方法为实的调查与证明，只能以法律准许的证据方法为之。也即证据只能以法律明文规定的被告、证人、之。也即证据只能以法律明文规定的被告、证人、鉴定人、书证、勘验证据方法提交法庭，犯罪事鉴定人、书证、勘验证据方法提交法庭，犯罪事实的合法调查也必须以该法律规定的证据方法为实的合法调查也必须以该法律规定的证据方法为限。限。2 2法定调查程序审查法定调查程序审查法定调查程序审查法定调查程序审查所谓的法定调查程序，德国学说上可以分为两种：所谓的法定调查程序，德国学说上可以分为两种：（1 1）个别证据调查程序的审查。即根据法定的证）个别
32、证据调查程序的审查。即根据法定的证据方法，采取类型化的证据调查程序审查。据方法，采取类型化的证据调查程序审查。（2 2）共通证据调查原则的拘束。调查证据程序必）共通证据调查原则的拘束。调查证据程序必须合乎直接、言词且公开审理原则的要求，才合须合乎直接、言词且公开审理原则的要求，才合乎法定的调查程序，证据才能取得证据能力。乎法定的调查程序，证据才能取得证据能力。三、两大法系：分析比较三、两大法系：分析比较（一）相同点（一）相同点1证据能力的判断模式相似证据能力的判断模式相似两大法系在证据能力判断模式上都采取了法定主义和裁量主义相结合的方式。2证据能力的制度内容相融证据能力的制度内容相融两大法系从
33、不同的发展道路上导致可采证据范围上的逐渐靠拢，实现了证据能力制度内容的的相融（二）不同点（二）不同点1 1证据能力的判断标准不同证据能力的判断标准不同证据能力的判断标准不同证据能力的判断标准不同英美法系：在当事人主义诉讼模式下，证明资料英美法系：在当事人主义诉讼模式下，证明资料的范围，由当事人视其是否必要而定，且为确保的范围，由当事人视其是否必要而定，且为确保被告行使防御权，运用证据可采纳性理论进行限被告行使防御权，运用证据可采纳性理论进行限制，致求证范围缩小，证据可采证的范围也随之制，致求证范围缩小，证据可采证的范围也随之减小，这就使得英美证据法的重心偏向证据能力，减小，这就使得英美证据法的
34、重心偏向证据能力，惟具有可采纳性的证据，才能作为自由心证之资惟具有可采纳性的证据，才能作为自由心证之资料。料。大陆法系：在职权主义诉讼模式下，证明资料可大陆法系：在职权主义诉讼模式下，证明资料可由法院依其职权加以搜集与调查，既不受当事人由法院依其职权加以搜集与调查，既不受当事人的影响，又不受证据能力的限制，故求证范围广的影响，又不受证据能力的限制，故求证范围广泛，采证范围也随而增大，判断证据资料之证明泛，采证范围也随而增大，判断证据资料之证明力的证据范围较广，故大陆法的重心在调查证据力的证据范围较广，故大陆法的重心在调查证据程序，凡经合法调查之证据，均允许法官依其自程序，凡经合法调查之证据，均
35、允许法官依其自由心证判断其证明力。由心证判断其证明力。2 2证据能力的具体功能不同证据能力的具体功能不同证据能力的具体功能不同证据能力的具体功能不同英美法系：证据可采性的提出主体当事人，在当事英美法系：证据可采性的提出主体当事人，在当事人未以审前异议和当庭异议的方式提出异议的情况人未以审前异议和当庭异议的方式提出异议的情况下，即使证据依据证据规则不可采纳，法官也不能下，即使证据依据证据规则不可采纳，法官也不能主动予以干预。可采性的判断主体是作为法律裁判主动予以干预。可采性的判断主体是作为法律裁判者的法官而非事实裁判者的陪审团。者的法官而非事实裁判者的陪审团。大陆法系：证据能力的提出主体即可由当
36、事人主动大陆法系：证据能力的提出主体即可由当事人主动提出，也可以由法官以职权主动进行。证据能力的提出，也可以由法官以职权主动进行。证据能力的判断主体是并未区分法律裁判职能和事实裁判职能判断主体是并未区分法律裁判职能和事实裁判职能的法官。的法官。第三节第三节 我国的证据能力制度我国的证据能力制度一、证据能力制度的现状一、证据能力制度的现状一、证据能力制度的现状一、证据能力制度的现状（一）证据能力制度的立法现状（一）证据能力制度的立法现状（一）证据能力制度的立法现状（一）证据能力制度的立法现状我国现有的关于证据能力规则的立法具有以下特点：我国现有的关于证据能力规则的立法具有以下特点：1 1确立了证
37、据能力的有关形式规则确立了证据能力的有关形式规则确立了证据能力的有关形式规则确立了证据能力的有关形式规则2 2规定了证据能力的有关排除规则规定了证据能力的有关排除规则规定了证据能力的有关排除规则规定了证据能力的有关排除规则3 3规定了证据能力的有关程序规则规定了证据能力的有关程序规则规定了证据能力的有关程序规则规定了证据能力的有关程序规则我国现行证据立法和司法规范性文件中规定了若干证据能我国现行证据立法和司法规范性文件中规定了若干证据能力规则，但总体上看，我国现行证据立法和司法实践存在力规则，但总体上看，我国现行证据立法和司法实践存在以下缺陷：以下缺陷：1 1尚未确立证据能力规则的独立地位尚未
38、确立证据能力规则的独立地位尚未确立证据能力规则的独立地位尚未确立证据能力规则的独立地位2 2尚未明确确立证据能力的概念尚未明确确立证据能力的概念尚未明确确立证据能力的概念尚未明确确立证据能力的概念3 3尚未建立证据能力规则的有机体系尚未建立证据能力规则的有机体系尚未建立证据能力规则的有机体系尚未建立证据能力规则的有机体系（二）证据能力的理论探讨（二）证据能力的理论探讨（二）证据能力的理论探讨（二）证据能力的理论探讨1 1证据能力的判断标准证据能力的判断标准证据能力的判断标准证据能力的判断标准证据能力的判断标准是指用于确定证据是否具有提交法庭作证据能力的判断标准是指用于确定证据是否具有提交法庭作
39、为庭审调查对象的标准。关于如何确定证据能力的判断标准为庭审调查对象的标准。关于如何确定证据能力的判断标准的学说：的学说：（1 1）属性标准说。认为证据能力的判断标准是证据的属性，）属性标准说。认为证据能力的判断标准是证据的属性，因此证据能力的要件即是证据的客观性、关联性、合法性。因此证据能力的要件即是证据的客观性、关联性、合法性。（2 2）特征标准说。认为证据能力是以证据特征为基础的，因）特征标准说。认为证据能力是以证据特征为基础的，因此证据能力的标准应当以关联性和合法性为标准。此证据能力的标准应当以关联性和合法性为标准。（3 3）证据标准说。认为证据能力就是证据材料能够成为证据）证据标准说。
40、认为证据能力就是证据材料能够成为证据的资格或者条件。的资格或者条件。（4 4）独立标准说。该说针对属性标准说，认为以证据属性来）独立标准说。该说针对属性标准说，认为以证据属性来判断证据能力，具有客观性的逻辑悖论、制度体系的僵化性、判断证据能力，具有客观性的逻辑悖论、制度体系的僵化性、程序功能的单一性。程序功能的单一性。教材观点：教材观点：证据能力的判断标准要从实体和形式两个方面来考察如何限制证据，以防止不良证据污染法官心证、促使其提高审理效率、保证其发挥保障作用。也即从证据作为形式载体和实质内容统一体的本质出发，证据从实质内容上讲要符合相关性规则、排除性规则，从形式载体上讲要符合法定形式规则、
41、意见证据规则、最佳证据规则、传闻证据规则。2 2证据能力的适用程序证据能力的适用程序证据能力的适用程序证据能力的适用程序（1 1）审前排除模式。主张建立庭前准备程序，由专门的庭前法）审前排除模式。主张建立庭前准备程序，由专门的庭前法官来解决证据排除问题。官来解决证据排除问题。（2 2）审中排除模式。主张证据排除时机是指在合议庭于审判期）审中排除模式。主张证据排除时机是指在合议庭于审判期日之初，进入实质审理之前，先就侦查之收集程序有无违法而日之初，进入实质审理之前，先就侦查之收集程序有无违法而为调查，并于调查完毕后，由合议庭当庭以口头或书面裁定有为调查，并于调查完毕后，由合议庭当庭以口头或书面裁
42、定有无证据能力。无证据能力。（3 3）审后排除模式。主张在辩论终结后于判决中排除，即于审）审后排除模式。主张在辩论终结后于判决中排除，即于审理程序前阶段，由合议庭调查侦查程序是否违法，但并不当庭理程序前阶段，由合议庭调查侦查程序是否违法，但并不当庭宣示证据是否排除，直于言词辩论终结后，始于判决中裁示是宣示证据是否排除，直于言词辩论终结后，始于判决中裁示是否排除，以及说明其理由。否排除，以及说明其理由。教材观点：教材观点：教材观点：教材观点：审前排除说的立场是值得肯定的。为于准备程序发审前排除说的立场是值得肯定的。为于准备程序发挥筛选证据之机制，合议庭应在准备程序阶段即调查有无违法挥筛选证据之机
43、制，合议庭应在准备程序阶段即调查有无违法取证，并随即决定、裁定系争证据是否具有证据能力取证，并随即决定、裁定系争证据是否具有证据能力本章重点与难点：本章重点与难点：证据能力在英美法系国家称之为证据的可采性，在证据能力在英美法系国家称之为证据的可采性，在大陆法系国家称之为证据能力，在我国证据能力与大陆法系国家称之为证据能力，在我国证据能力与证据资格、证据的可采性被视为同等概念。但如何证据资格、证据的可采性被视为同等概念。但如何理解证据能力？证据能力具有何种功能？法律概念理解证据能力？证据能力具有何种功能？法律概念的界定实际上是以拟借助该法律概念来达到的目的的界定实际上是以拟借助该法律概念来达到的
44、目的或实现的价值为前导。因此，以上问题从逻辑上看，或实现的价值为前导。因此，以上问题从逻辑上看，证据能力的机能制约证据能力的概念，需要证据能证据能力的机能制约证据能力的概念，需要证据能力发挥何种功能作用，就具有何种证据能力的概念。力发挥何种功能作用，就具有何种证据能力的概念。我国证据能力的内涵，应该着重于诉讼程序制度层我国证据能力的内涵，应该着重于诉讼程序制度层面，即证据是否有资格提出于审判庭作为审理调查面，即证据是否有资格提出于审判庭作为审理调查的对象。也即证据能力具有拦截功能，无证据能力的对象。也即证据能力具有拦截功能，无证据能力之证据，不得提出于审判庭予以调查，更不能采为之证据，不得提出
45、于审判庭予以调查，更不能采为认定事实的基础。把握证据的关联性和可采性以及认定事实的基础。把握证据的关联性和可采性以及非法证据的排除问题是本章的重点和难点。非法证据的排除问题是本章的重点和难点。案例分析题：原告：永春县湖洋建筑公司（下称湖洋建筑公司）。原告：永春县湖洋建筑公司（下称湖洋建筑公司）。被告：永春县一都镇人民政府（下称一都镇政府）。被告：永春县一都镇人民政府（下称一都镇政府）。19961996年年1 1月月2525日，原告湖洋建筑公司向被告一都镇政府承包了日，原告湖洋建筑公司向被告一都镇政府承包了某路段的改建工程，双方签订一都至美岭村公路改建工程施某路段的改建工程，双方签订一都至美岭村
46、公路改建工程施工合同书。原告如期竣工并交付被告。之后，被告单方委托工合同书。原告如期竣工并交付被告。之后，被告单方委托永春县交通局某工作人员个人对公路工程量进行验算，得出一永春县交通局某工作人员个人对公路工程量进行验算，得出一份预算与实际造价比例情况表；被告同时组织永春县审计份预算与实际造价比例情况表；被告同时组织永春县审计局、监察局、交通局等单位对美岭村公路进行验收，作出一局、监察局、交通局等单位对美岭村公路进行验收，作出一都至美岭公路改建工程检查验收纪要，对工程评价为：工程都至美岭公路改建工程检查验收纪要，对工程评价为：工程质量差，不符合验收要求，需要进行沥青路面铺设需进行补强质量差，不符
47、合验收要求，需要进行沥青路面铺设需进行补强处理。由于原告未对该工程进行补强处理，被告拒不支付尚欠处理。由于原告未对该工程进行补强处理，被告拒不支付尚欠原告的工程款。原告于原告的工程款。原告于20022002年年1212月月3030日向永春县人民法院提起日向永春县人民法院提起诉讼，同时提交一都至美岭村公路改建工程施工合同书作诉讼，同时提交一都至美岭村公路改建工程施工合同书作为证据，要求被告依照合同约定的款项支付。被告以工程不合为证据，要求被告依照合同约定的款项支付。被告以工程不合格为由不同意支付尚欠工程款，并提交比例情况表及验格为由不同意支付尚欠工程款，并提交比例情况表及验收纪要两份证据。收纪要
48、两份证据。永春县人民法院对相关证据的审查认定：永春县人民法院对相关证据的审查认定：1 1原告湖洋建筑公司与被告一都镇政府签订的一都原告湖洋建筑公司与被告一都镇政府签订的一都至美岭村公路改建工程施工合同书，合同双方主体合至美岭村公路改建工程施工合同书，合同双方主体合格，意思表示真实，且合同内容符合法律规定，依法应格，意思表示真实，且合同内容符合法律规定，依法应认定为有效。认定为有效。2 2被告组织永春县审计局、监察局、交通局以及美岭被告组织永春县审计局、监察局、交通局以及美岭村等单位对原告承建的美岭村公路进行验收，虽有形成村等单位对原告承建的美岭村公路进行验收，虽有形成一份验收纪要，但以纪要的形
49、式作为公路工程一份验收纪要，但以纪要的形式作为公路工程验收结果显然是不合法的。根据国家交通部公路工程验收结果显然是不合法的。根据国家交通部公路工程竣工验收办法相关规定，公路工程进行验收后，对验竣工验收办法相关规定，公路工程进行验收后，对验收结果应作出验收报告，这是对公路工程验收结论必须收结果应作出验收报告，这是对公路工程验收结论必须具备特殊形式的要求。因此，法院认定被告提供的验具备特殊形式的要求。因此，法院认定被告提供的验收纪要不具有验收报告的效力，不能作为证明原告承收纪要不具有验收报告的效力，不能作为证明原告承建的公路工程质量不合格的证据，对验收纪要依法建的公路工程质量不合格的证据，对验收纪
50、要依法不予采纳。不予采纳。3 3由于被告对原告承建的公路已经接受并实际进行了使用，应由于被告对原告承建的公路已经接受并实际进行了使用，应视为被告对工程验收合格。原、被告双方在订立合同时已约定视为被告对工程验收合格。原、被告双方在订立合同时已约定了工程价款的支付、结算方法，但双方并未按合同约定的结算了工程价款的支付、结算方法，但双方并未按合同约定的结算方式进行验算。被告单方委托永春县交通局一工作人员对原告方式进行验算。被告单方委托永春县交通局一工作人员对原告承建的工程进行验算作出比例情况表，但委托双方既没有承建的工程进行验算作出比例情况表，但委托双方既没有办理委托手续，验算结果更没有经县交通局盖