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1、一、有组织犯罪与恐怖主义性质的犯罪在德国刑法学界，关于恐怖主义犯罪与有组织犯罪，迄今为止似乎尚未出现 一个为学界与法律所承认的定义。但对有组织犯罪和恐怖主义犯罪的重要基本特 征，无论是学界还是刑事实务部门，其观点具有广泛的一致性，而且两者对于上 述犯罪之基本特征的观点，存在相当多的交叉部分。（一）有组织犯罪在德国，由于缺乏法律上的概念界定，学者们往往使用司法一警察工作组于 1990年5月发布的有关有组织犯罪的工作定义。根据该工作定义，有组织犯罪 是指，由两个以上成员组成的旨在有计划地实施特定犯罪，意图获取金钱或者权 力的组织。其具有以下特征：（1）使用职业的或者商业的组织；（2）使用暴力或者
2、其他使人感到害怕的手段；（3）对政策、媒体、公共管理、司法或者经济施加影 响。根据这一定义，恐怖主义犯罪明显不属于上述范畴。根据联合国2000年11 月15日的打击跨国有组织犯罪的协定第3条第2款的规定，具备下列特征 的犯罪属于具有跨国特征的有组织犯罪：（1）在一个以上国家实施犯罪的；（2）虽 在一个国家实施犯罪，但犯罪的准备、计划、领导或者控制的决定性部分是在另 一个国家进行的；（3）虽在一个国家实施犯罪，但一个在多国实施犯罪的有组织 犯罪集团参与其中的；（4）虽在一个国家实施犯罪，但其重要影响发生在另一国 家的。（二）恐怖主义犯罪与有组织犯罪一样，为恐怖主义犯罪确定一个为全体学者都能接受的
3、概念几 乎是不可能的。同样，德国刑法中也没有关于恐怖主义犯罪之概念的规定。为打 击恐怖主义犯罪，德国立法机关于2009年7月30日在德国刑法典分则第一 章第三节“危害民主法治国家”中新增加了 3个刑法条款（第89条a、第89条b和 第91条），但是，这3个新增加的刑法条款并不涉及“恐怖主义犯罪”的概念，而 只是涉及“严重危及国家安全的暴力犯罪”的定义。因此，从语义上说，受到刑罚 威慑的并不是“恐怖主义犯罪”本身，而是作为恐怖主义犯罪表现形式的具体犯罪 行为，诸如具有恐怖主义性质的杀人（第211条及以下几条）、伤害（第223条及以 下几条）、损坏财物（第303条及以下几条）、参加恐怖组织（第12
4、9条a、第129 条b）,或者严重危及国家安全的犯罪的预备行为（第89条a、第89条b、第91 条）。具体来说，其包括以下两个方面的内容：第一，新增加了针对具有恐怖主义性质之犯罪的刑法条文,涉及第89条a （严 重危及国家的暴力犯罪的预备）。第二，对原有的条文（如第129条a）作出了重大修订。第129条a是关于建 立恐怖组织的刑罚法规。与2002修订的刑法典相比，经过修订的第129条 a第1-5款发生重大变化。具体情况见本页脚注。另外，与恐怖主义犯罪有关的第129条b,因为还能适应打击恐怖主义犯罪 和有组织犯罪的需要而未被加以修订。二、反洗钱犯罪在有组织犯罪中，洗钱犯罪是一个重要的表现形式。在
5、打击洗钱犯罪方面, 德国刑法典第261条的规定，实际上是一种压制性的预防性的方案。洗钱罪的构成要件因1992年7月15日的打击非法麻醉品交易和有组织犯 罪的其他表现形式的法律（OrgKG）而被首次规定于德国刑法典之中，其后, 其适用范围被不断地扩大。所谓的处罚漏洞，尤其是危险的犯罪领域如有组织犯 务中就变得非常简单了：但凡案件事实涉及雇主，即使在雇主采用了欺诈手段的 情况下，也符合第266条a第1款规定的构成要件，同样应当优先适用该条对行 为人定罪处罚。（六）截留工资雇主截留与雇员商定的工资，但又违背约定不支付给第三人的，就符合了修 订后的第266条a第3款的构成要件（修订前的第2款）。不过，
6、这种截留雇员收 入的情况在实践中并不常见，因此，其实践意义不大。根据第3款的规定，工资 税并不在第3款的刑法保护范围之内。如果雇主截留工资税且不支付给税务机关 的，通常只是依据税法第380条的规定被追究相应的违法责任。由于实践意 义不大，本款规定未作修订。（七）特别严重的情节实施第266条a第2款规定的行为，情节特别严重的，法定刑大幅增加至 10年以下自由刑。情节特别严重是指以下三种情况：一是行为人出于严重的私 利截留大额保险金（司法实践中掌握在5万欧元）的；二是使用仿造的或伪造的凭 据继续截留保险金的；三是利用公务员滥用其权限或其地位所提供的协助的。（八）自首修订前就已经被规定于第166条a
7、第6款中的自首规定，基本上被修订后的 第6款予以保留，只是做了较小的修订。在本条第1款和第2款情形下，雇主最 迟在期限届满时或届满后立即向收款机构为下列行为的，法庭可根据本规定免除 其刑罚：（1）书面告知收款机构其所截留的款项数额的，且以书面形式说明虽 经真诚努力但仍不能如期支付的理由。如果雇主在收款机构规定的期限（6个月） 内支付了截留的款项，其不因截留雇员工资而受刑罚处罚。七、结语由于自2002年德国刑法典的汉译本出版以来已经过去十多年了，其间 德国刑法典历经多次修订，涉及的条文众多，本文仅是对德国刑法典在 2017年4月之前的修订情况择其要者而加以概括和总结，疏漏之处在所难免。 另外，从
8、笔者掌握的文献看，在是否修订第113条暴力抗法的问题上，由于德国 法官联合会既不赞同德国联邦政府草案，也不赞同联邦参议院于2010年11月 26日第877次会议通过的联邦政府草案的修改建议，因此反对其成为法律。另外，与联邦政府草案相对的草案也被认为存在部分缺陷，主要表现在其一 方面并没有消除法律适用方面的瑕疵，另一方面也违反了法律体系。甚至有观点 认为，其还存在削弱对执行官员和救助力量保护力度的危险，而不是改善这种保 护。因此，德国立法机关对第113条的修订暂停进行。此外，德国议会决定修订 第339条公务员枉法罪的构成要件，意图消除行政管理和公共机构中的违法行 为。从基本法的规定看，现行德国刑
9、法典第339条和最高法院的判决多 少是有问题的，因为枉法的公务人员得到了明显的优待，比如说免除处罚，即使 给予处罚也有诸多限制处罚的条件。具体的修订工作进展如何不得而知，但至少 在2017年4月之前没有完成。德美量刑制度启示中国虽为大陆法系国家，近年来的量刑改革主要借鉴了英美法系代表国家美 国的量刑制度，通过确立精确的量刑指南，规范法官的量刑活动，以便实现量刑 的公正和均衡。然而，据学者研究，美国虽有精巧的量刑指南，近年来却呈现出严重的量刑 失衡，并表现出量刑严苛的趋势。相反，作为大陆法系的代表国家，德国并无量 刑指南，而且法官的自由裁量权巨大，但在近三四十年来的司法实务中，量刑却 显得轻缓化
10、和均衡化。从比较法的角度，德国和美国的量刑制度对中国的量刑改革有何启示？美国的量刑严苛与量刑失衡我国当下的量刑改革受美国的影响比较大。您认为美国量刑制度的最大特色 是什么？在于有非常精巧的量刑指南。从历史上看，美国的量刑制度曾经赋予法官极 大的自由裁量权，特别是在不定期刑时代。根据美国学者的研究，在量刑指南时 代以前，量刑失衡现象在美国非常严重而且普遍。为此，1984年，美国国会通 过量刑改革法，授权成立联邦量刑委员会，负责制订联邦量刑指南，目的 在于减少量刑失衡的现象。联邦量刑指南确定量刑的两个基础是：一是与犯 罪相关的行为（犯罪行为决定犯罪等级）；二是犯罪前科。在这两个基础上确定 犯罪的区
11、域（zone）,根据加重或者减轻情节在一个特定区域中确定具体刑罚。 当然，如果存在指南没有涵盖的特别情节，还允许法官适当偏离指南规 定的量刑区域。指南适用于联邦法院超过90%的重罪和A级轻罪案件，其规 定的刑罚种类有监禁刑、缓刑及罚金等，其中监禁刑的相关规定最为细致。监禁 刑的刑期计算方式原则上均依据量刑表，量刑表是一个通用的量表，以监禁的月 数作为单位。从总体上看，联邦量刑指南呈现出高度技术化和精巧化的特征。美国联邦量刑指南1987年开始正式施行。根据美国量刑改革法的 规定，美国联邦法院的判决必须在量刑指南所规定的范围内进行。只有在法院发 现存在某种加重或减轻量刑的情节，而且量刑委员会制定量
12、刑指南时在某种程度 上没有充分考虑这些因素，因此出现判决与指南规定不同时，才可以偏离指南的 规定在其量刑幅度之外判处刑罚，但是法院必须在判决中详细说明偏离指南规定 的理由。这意味着联邦量刑指南具有强制性。但是，在2005年的Booker 案中，美国联邦最高法院判定，强制性的量刑指南违反了宪法第六修正案规定的 接受陪审团审判的权利。因此，在这个判决之后，联邦量刑指南从强制性变 成了参考性，法官在量刑之时可以参考指南，但不必在指南的范围内量 刑。除了联邦量刑指南以外，美国一些州也制定了量刑指南，以便指导本州 的量刑实践。美国有这么精巧的量刑指南，其效果如何？很遗憾的是，美国并没有实现预期的量刑轻缓
13、和量刑均衡。首先，量刑指南对量刑轻缓几乎没有任何作用。其中一个最为显著的表现是, 美国的监禁人口总数最近十年一直稳居世界首位，更有甚者，最近三十多年以来, 其监禁率（每十万人中被监禁人数）猛增了五倍多。美国学者通常将这种现象称之为“大规模监禁” （mass imprisonment）,其主 要特征是：第一，“大规模监禁”意味着监禁人口总数惊人，即监禁率和监禁人口 的规模明显高于相同类型的社会的历史和比较水平；第二，“大规模监禁”意味着 监禁人口集中在社会的某些群体，即监禁不再只是针对个别的犯罪人，而是系统 性地关押美国社会的某些群体（主要是指黑人）。毫不夸张地说，“大规模监禁” 目前已经成为困
14、扰美国整个社会的最大问题。当然，“大规模监禁”的原因非常复杂，其中最主要的原因在于最近三十多年 以来，美国采取了比较严厉的刑事政策，在这种严厉的刑事政策之下，无论多么 精妙的量刑指南也变得黯淡无光。其次，量刑指南也没有实现之前预期的量刑均衡的目标。根据美国的相关实 证研究，在量刑指南施行初期，在消除量刑失衡上的确有一定效果。但实施一段 时间之后，量刑失衡又回到指南时代之前的水平。与此同时二由于采取格式化、数量化的量刑模式，在某些特定的犯罪，如毒 品犯罪中，量刑偏差却呈现扩大趋势。因此，量刑指南并不能有效消除量刑失衡, 即使在一定程度上能够消除量刑失衡，效果也极为有限。德国量刑规范化的保障跟美国
15、相比，德国在量刑制度方面有哪些特色？德国刑法典规定的刑罚幅度都比较宽泛，这样的刑罚幅度只是在大致上 描述了立法者对于各种犯罪的严重性的评估，并不能为法官的量刑提供重要的指 导，因此，这在很大程度赋予了法官在量刑方面较大的自由裁量权。德国刑法典第46条确立了量刑的基本原则。第46条第1款规定：“行 为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的 影响。”但是，如何将行为人的罪责程度转化为刑罚的程度，并在这一刑罚的限 度内考虑再社会化的效果，实际上是极为困难的，因为第46条的量刑基本原则 过于抽象，显然无法具体地指导法官日常的量刑实践。为了解决在具体案件的量刑中协调德国刑法
16、典第46条第1款第1句（罪 责补偿）和第46条第1款第2句（特殊预防）之间的关系，德国司法判例发展 出一种“幅的理论” （Spielraumtheorie）,即法官在法定刑之内确定与罪责相适应 的刑罚的幅度，在此幅度范围内考虑预防的目的（特殊预防），最终决定刑罚。 按照这种理论，在较宽的法定刑幅度内有一个较窄的刑罚幅度与特定犯罪的罪责 相适应，法官可以根据预防的需要，在这个较窄的刑罚幅度内最终完成实际的量 刑。虽然幅的理论在一定程度上似乎使法官的量刑过程更加有条理，但这一理论 非常模糊，缺乏具体的标准。从上述几点来看，德国的量刑制度实际上极有可能成为法官的“乐园”，因为 现行法为法官的量刑预留
17、了很大的自由裁量空间，而且这种自由裁量权基本上没 有太大的约束。因此，德国的量刑制度似乎潜藏着量刑严苛和量刑失衡的巨大危 险，但事实并非如此。德国刑法规定的量刑制度蕴含着巨大的自由裁量空间，它是如何保证其量刑 规范的？我认为主要有以下几点原因：第一，历史传统和政治结构的影响。首先，德国的量刑实务可以部分地追溯 到尊重罪犯个人尊严的历史文化传统。其次，德国的量刑实务与其合意型的政治 结构之间存在深厚的关联。与英美形成鲜明对比的是，德国采取的不是一种对抗 型的民主政治，而是一种合意型的民主政治。最近几十年以来，虽然主导德国政 治的是两大政党即社会民主党和基督教民主联盟，但它们通常采取联合执政的方
18、式。在犯罪和惩罚领域，德国两大政党通常采取合意而非对抗的决策方式，这是 确保德国刑事制裁体系在整体上比较宽缓和均衡的政治原因。第二，司法与政治的适度分离，这在一定程度上归功于德国的法学教育和司 法官（包括法官和检察官）的遴选机制。在德国，要成为法官或检察官，必须经 过大学正规的法律教育，并通过两次严格的国家考试。在德国的法律教育中，非 常重视“法教义学: 尤其训练是核心内容，其主要目的在于训练学生如何适用法 律，从内部视角出发，重视实定法的解释。在这一训练的过程中，法律的公正性 和比例性是极其重要的内容。经过这样的训练，德国法官和检察官通常会形成一 种根深蒂固的观念，即只有符合正义的、合乎比例
19、的惩罚才是正当的。另一方面，与美国各州法官和检察官采取选举制的遴选方式不同，德国法官 和检察官的遴选方式与公务员大致相同，这可以确保司法官的选任不至于过多地 受到政治的干扰。此外，与美国不同的是，德国法官和检察官等精英法律专业人 士具有相对较高的社会地位和社会声誉，立法者和政治家们通常很信任法官和检 察官的意见，这也确保了法官和检察官对犯罪问题作出专业的、理性的判断，并 得到立法者和政治家们乃至社会大众的认同。第三，司法机关内部的量刑机制。德国联邦普通法院（BGH）认为，对于 一个属于“通常案件”的犯罪，量刑的起点不是法定刑的中线，而是法定刑范围内 靠近最低法定刑的三分之一区域。这个“三分之一
20、”标准对德国量刑实务产生了直 接的影响，有力地确保了量刑的轻缓化与均衡化。而德国联邦普通法院在量刑领 域的这种影响主要是通过司法机关内部的量刑机制来实现的，这一机制包括以下 方面：（1）法官内部通过非正式渠道传达量刑信息（例如年轻法官会私下向资深 法官请教）；（2）在量刑决定之前，法官和检察官会查阅以往类似案件的判决文 书；（3）检察官可以向法官提出量刑建议。这一量刑机制已经成为德国司法机关 信守的一种传统，它确保了那些重要的量刑标准，如德国联邦普通法院的“三分 之一”标准得以充分贯彻。第四，上诉法院的量刑审查。除了上述司法机关内部的沟通机制以外，德国 的上诉法院尤其是联邦普通法院对于确保下级
21、法院遵循“三分之一”标准也发挥 着重要作用。从总体趋势上看，最近几十年，德国的上诉法院尤其是联邦普通法 院在不断地扩大对下级法院判决中量刑部分，尤其是量刑说理的审查。第五，保安监禁的安全阀功能。对于刑罚体系而言，保安监禁可以发挥一个 安全阀的功能：当公众或者政治家要求对少数严重的暴力犯罪人予以严惩之时， 法官可以通过在判处自由刑的同时，判处保安监禁的方式来缓和汹涌的民意和政 治诉求，从而确保刑罚不至于过度严厉而失衡。中国应向德国学习，塑造规范量刑的制度环境没有量刑指南的德国，量刑保持了轻缓和均衡；相反，有非常精巧的量刑指 南的美国，反倒是出现了量刑严苛和量刑失衡的现象。为什么会这样？量刑指南只
22、是实现量刑公正和量刑均衡的一个因素，并不能确保量刑公正和 量刑均衡。量刑实践还受到许多因素的制约，例如，政治结构、刑事立法、刑事 政策甚至法律职业共同体素质的深刻影响。目前中国的量刑规范化的改革主要是借鉴了美国模式，学术界的很多探讨也 局限于此。在您看来，德国模式对中国有何启示？我个人认为，我们应当对美国模式和德国模式采取兼收并蓄的态度。以美国 模式为借鉴的量刑改革只是整个改革的一个部分，并不能确保量刑公正与量刑均 衡。为了实现量刑公正和量刑均衡，应当注重借鉴德国模式，重视塑造量刑的制 度环境。具体而言，这一制度环境包括以下几个主要方面：第一，实现刑罚结构从“严而不厉”到“厉而不严”的转变。为
23、了在我国实现量 刑轻缓，必须实现我国的刑罚结构从重刑结构向轻刑结构的转变，这样才能起到 “釜底抽薪”的功效。就我国目前的状况而言，刑罚结构改革的重中之重是进一步 削减死刑罪名，只有减少了死刑罪名并且在司法实践中严格限制了死刑的适用， 才能从根本上改变我国的重刑结构。除此以外，应当注意限制长期刑的适用，增 加罚金刑的适用。第二，充分发挥刑事司法体系的过滤功能。刑事立法上的轻缓化只是为量刑 轻缓提供了一个前提，在实践中是否可以得到落实，还有赖于整个刑事司法体系 的运作。我国刑事司法体系存在比较明显的必罚主义倾向；另外，缓刑的适用率 仍然有进一步扩大的空间。第三，培养高素质的法律职业群体，塑造具有共
24、同法律信仰的法律共同体。 德国的经验表明，通过严格的法教义学训练培养高素质的法律职业群体，塑造一 个信奉法律的公平性和比例性的法律共同体，对于确保量刑的轻缓化和量刑的均 衡化是至关重要的，因为这样一个理性的法律共同体，可以有效地阻止政治与民 意的严罚化要求。当然，塑造一个理性化的法律共同体并非一朝一夕的事情，而 是需要几代人经年累月的共同努力。第四，落实法官在判决书中充分阐述量刑理由的要求，并强化上诉法院对下 级法院的量刑审查。在我国当前的司法实践中，判决书的一个突出问题就是不说 理或说理不充分。然而，对于刑事判决书而言，说理乃是其灵魂，具体包括认定事实的理由、 确定罪名的理由和确定具体刑罚的
25、理由。因此，判决书说理不仅包括定罪部分的 说理，也包括量刑部分的说理。根据“两高三部”关于规范量刑程序若干问题的 意见（试行）的规定，人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。落实法官在判决书中充分阐述量刑理由的要求，将会对量刑规范化发挥非常 积极的影响。与此同时，应当强化上诉法院对下级法院的量刑审查。罪的处罚漏洞，被认为得到了比较有效地堵塞。（一）第261条的具体规定（二）对第261条的解读根据开U法典第261条第1款的规定，隐臧、掩蔽本款第2句所述之非法 所得的来源，对调查其来源，探寻、追缴、没收或者查封此等物品加以阻挠或者 危害的，处3个月以上5年以下的自由刑。作为洗钱罪可能的上游犯罪，
26、除了第 261条第1款第2句第1项所述之犯罪行为外，还有参加恐怖集团犯罪（第129 条a第1款和第2款，以及与之相关的第129条b第1款）。第261条第1款第2 句第5项还明确规定了一些轻罪，如新增加的第89条a规定的严重危害国家的 暴力犯罪的预备行为，以及由犯罪集团或者恐怖集团成员实施的轻罪。根据第 261条第2款的规定，为自己或者他人获取（第1项）、保管、为自己或他人使用, 如果行为人在得到该物品时已经知道其来源的（第2项），处以与第1款相同之刑 罚。第261条所保护的法益，在于消除犯罪的影响，是国家司法的任务。除保护 国家司法外，在该条第2款中，上游犯罪所侵害的法益同样受到保护。第261
27、条的行为客体涉及该条第1款第2句第1项所述之犯罪目录（重罪）和 第2-5项所列举的上游犯罪（轻罪）。根据第261条第8款的规定，上游犯罪包括 在国外实施的犯罪。洗钱罪的对象可以包括所有具有财产价值的动产和不动产以 及权利。特别具有实践意义的是，其对象除了转账货币外，尤其还有现金、有价 证券、不动产、贵金属和艺术品。违法所得之财物是指，其源自于犯罪（作为毛 利）或为了此等犯罪（作为报酬）而获得之物，或因违法行为（productum sceleris ）所 直接获得之物。第261条主要是因为德国反洗钱法（以下简称反洗钱法）而得到补充 和修订。反洗钱法的目标在于，使得刑事追诉机关能够更好地打击有组织
28、犯罪， 尤其是打击金融交易中的洗钱行为。由于2008年8月1日反洗钱补充法的 颁布，德国反洗钱法又作了修订，出了新的版本，主要的变化是，明确规定 了为了打击洗钱犯罪而发展起来的技术可以用于打击资助恐怖主义。资助恐怖 主义”的官方定义是：明知被全部或部分用于或者应当用于下列行为：第129 条a规定的行为，与第129条b相关的行为，或为实施2002年6月13日议 会关于打击恐怖主义的决定第1条至第3条规定的其他犯罪行为，而准备或者 收集资金，或者教唆为上述行为，或者为上述行为提供帮助，以及实施第89 条a第1款、第2款第4项所列犯罪行为或者此等行为的共犯。如此看来，除了反洗钱目的之外，打击资助恐怖
29、主义是该法的第二个目的。 由于反洗钱法的规定，特定的机构、企业和个人等负有特定义务者，被赋予 了揭发洗钱行为的义务。这样，刑事追诉机关在依据刑法典第261条进行反 洗钱调查时，负有特定义务者必须向刑事追诉机关提交贷款和金融机构的证明材 料，追踪所谓的“纸面痕迹”。反洗钱法第2条第1款将这里所说的“特定义务 者”规定为：信贷机构、税务机构、财经企业、保险经纪人、投资股份公司、律 师、公证人、会计师、税务顾问、财产受托管理人、地产经纪人、经营赌场和财 产财物交易之人。（三）洗钱罪的儿个具体问题尽管德国税法（以下简称税法）第370条a规定的偷税不属于洗钱罪 的构成要件，但是由于其具有犯罪特征，因此其
30、适合作为洗钱罪的上游犯罪对待 （第261条第1款第1句第1项）。这就产生了一系列的问题，比如说顾问酬金问 题。1 .行为人财产因偷税而被污染故意或者轻率地通过偷税而节省费用或者非法获取退税款和退税补偿的，以 洗钱罪定罪处罚。接受税法第371条a规定的偷税所得钱财，即使用于合法 的法律行为（例如购买一份报纸），都属于洗钱行为。其前提条件是，偷税之人的 全部财产被污染，有洗钱的嫌疑。属于这种情况的既有退税款和退税补偿款，也 有当事人节约的费用。2 ,税务顾问接收酬金德国刑法学界认为，如果税务顾问不想成为洗钱罪的行为人,还是不接受税 法第370条a规定的应当受刑罚处罚的纳税义务人的酬金为好。联邦最高
31、法院 曾经判处两名刑事辩护人成立洗钱罪，根据在于，他们明知金钱源自职业的和团 伙的投资欺诈行为，依然各自接受对方20万德国马克的预付款。3 .电话监听和大范围窃听如果刑事实务部门怀疑某人涉嫌洗钱，可以对其进行监视和记录电信往来 德国刑事诉讼法（以下简称刑事诉讼法）第100条a,税务顾问也不能排 除在外。止匕外，在涉嫌洗钱的情况下，嫌疑人在住宅内不公开的谈话内容，不管 是正犯还是共犯（教唆犯、帮助犯），允许借助技术手段监听和记录，也即所谓的 “大范围窃听”（grosser Lauschangriff,刑事诉讼法第100条c第1款第3项a）。4 ,洗钱的自首和处罚立法者通过立法规定，洗钱嫌疑人可以
32、自首（第261条第9款），自首的后果 是免除处罚（刑罚阻却事由），只要是嫌疑人自愿在主管机关自己首，或者自愿促 成自首。但前提是犯罪行为此时尚未被发现，且行为人知道这一点。在第261 条第1款或第2款第1项所述情况下,行为人还必须协助保全与犯罪有关之物品。三、对儿童、被保护人的性权利保护得以全面加强德国刑法典第174条（对被保护人的性滥用）、第174条a（对犯人、官方 拘禁之人和病人的性滥用）、第177条b（利用职务所为之性滥用）、第177条c（利 用咨询、治疗或照料关系所为之性滥用）、第176条（对儿童的性滥用）等性犯罪条 款均得到了全面修订，尤其是第176条对儿童的性滥用，从构成要件到法定
33、刑都 有很大的变化。在此次修订针对儿童的性犯罪前，德国成立了独立的针对儿童性滥用的评估 委员会，委员会由7人组成。该独立委员会致力于调查德国存在的各种形式的对 儿童的性滥用行为，尤其是发生在家庭、学校中的对儿童的性滥用，但也包括有 组织的对儿童的性剥削情况。为了弄清楚针对儿童和少年的性暴力的范围、形式、 原因和后果，该独立委员会的工作重点在于倾听受害当事人的陈述，此外，搜集 其他见证人诸如父母、亲戚以及教师的证词。通过修订刑法，进一步完善被害人保护的举措规定，颁布第49部刑法改 革法，并于2015年1月27日起生效。修订的内容涉及性刑法中的多个罪名的 构成要件、延长追诉时效。具体包括：（一）延
34、长追诉时效将性犯罪的追诉时效届满期限延长至被害人年满30周岁，修订前是被害人 年满18岁就不再追诉（刑法典第78条b,涉及的罪名包括刑法典第176 条规定的针对儿童的性滥用、第179条规定的对无反抗能力之人的性滥用等）。（二）处罚制作、展示他人无助的照片的行为未经被害人同意，制作、传递、传播展示他人无助的照片，或者拍摄不满 18岁之人的裸体照，均应当受刑罚处罚。具体做法是在刑法典原第201条 后增加第201条a,对涉及他人隐私、严重影响他人声誉的照片，未成年人裸照 以及制作、传播的共犯问题作出了具体的规定，详见本页脚注。（三）修订对有从属关系之人性滥用的构成要件刑法典扩大了针对被保护人和儿童、
35、少年以及其他具有从属关系之人的 性滥用犯罪的构成要件。具体包括：（1）扩大第174条第1款第3项规定的行为 对象范围，将原来的“自己的未满18岁的亲生子女或养子女”修改为“自己、配偶、 伴侣或与婚姻或生活共同体相似之人的未满18岁的亲生子女或养子女”；（2）将 原来第2款规定的“受保护人”明确为“因教育、培训或照料进入此类机构的不满 18岁之人”，将原来第2款所规定的模糊的行为主体明确为“教养、培训或照料 机构的工作人员、使得相关规定更具可操作性，有利于司法实务操作。（四）提高对有从属关系之人性滥用的法定刑提高了第174条a、第174条b、第174条c的法定刑。前者提高了自由刑 的下限，后两者
36、则废除了被视为未来刑罚发展方向、越来越受德国司法重视的罚 金刑。（五）对第176条做重大修订该条的修订内容包括：（1）删除了第1款中“情节较轻的，处5年以下自由刑 或罚金刑”的规定，也即从立法的角度否定对儿童的性滥用存在所谓的“情节较 轻的情况；（2）增加了“情节特别严重的，处1年以上自由刑”（第3款）；（3）增加 了第5款“为实施第1款至第4款之罪而提供、承诺介绍或与他人约定实施此等 行为的，处3个月以上5年以下自由刑工详见本页脚注。（六）对第176条a作了极其重大的修订该条的修订内容包括：（1）增加了一个全新的第1款，即“行为人在过去的5 年里曾因对儿童的性滥用行为被判有罪的，又实施第17
37、6条第1款和第2款规定 的对儿童的性滥用行为的，处1年以上自由刑% 原来的第1款变成了修订后的 第2款，同时提高了法定刑的下限，将该款的法定刑由原来的1年以上自由刑修 订为2年以上自由刑。（2）修订了原来第4款（修订后第5款）的构成要件，将原来 在对儿童实施性行为时有“身体虐待行为”修订为现在的“行为时对儿童造成严重 的身体伤害详见本页脚注。（七）修订第179条对无反抗能力之人的性滥用该条的修订主要表现为：（1）增加第3款“犯本罪情节特别严重的，处1年以 上自由刑”；（2）提高法定刑，比如将该条第5款（修订后第6款）规定的“情节较轻” 的法定刑由3个月以上5年以下自由刑修订为1年以上10年以下
38、自由刑，将该 条第4款（修订后第5款）的法定刑由修订前的1年以上自由刑提高为2年以上自 由刑；（3）该条的其他款项也相应地做了修订。（八）修订第182条对少年的性滥用该条的修订内容包括：（1）修订该条第1款的构成要件，主要涉及行为主体 和行为客体的年龄规定；（2）增加第2款,“18岁以上者有偿地与不满18岁之人 实施性行为，或让后者与行为人实施性行为的，处以与第1款相同之刑罚”，原 来的第2款变为第3款；（3）增加第4款，“犯本罪而未遂的，也应处罚”。详见本 页脚注。（九）对色情文书作了全新的规定该条的修订内容包括：（1）增加第184条a散布暴力或动物色情文书，规定 散发、制作或以其他方式使人
39、获得以人与动物为性行为为内容的色情文书，处3 年以下自由刑或罚金刑；（2）增加第184条b散发、获取和持有儿童色情文书， 该罪的构成要件是散发儿童色情文书或者使公众获得此等儿童色情文书，同时在 法条中明确规定了“儿童色胃的具体内涵。该条还有许多崭新的内容，比如犯本 罪未遂的也应处罚等；（3）增加第184条c散发、获取和持有少年色情文书，该 罪的构成要件虽然不同于第184条b,但修法者的修订风格与之极为相似；（5） 增加了第184条d借助无线电或电媒获取色情内容、通过电媒获取儿童和少年色 情内容，以及第184条e举办和观看儿童和少年色情表演。由于这些全新的内容, 原来的第184条a触犯卖淫禁令变
40、成了修订后的第184条f,原来的第184条b 危害少年的卖淫变成了修订后的第184条go四、对成年人性权利的保护有很大变化为了使德国的性刑法规定（尤其是第177条）适应欧洲议会预防和打击针对 妇女的暴力和家庭暴力公约（又称伊斯坦布尔公约）的要求，德国立法机关 认为，有必要对德国的性刑法作必要的修订。欧洲人权公约第3条和第8条规定，签约国有义务对性犯罪进行积极有 效的追诉。有关这一义务更加详细的规定见于德国于2011年签署和批准的欧 洲议会预防和打击针对妇女的暴力和家庭暴力公约（2011年11月5日，伊斯坦 布尔公约）。该公约第36条规定，签约国要保证，对所有未经他人同意而故意实 施的以行为人身
41、体之一部或其他物体，通过阴道、肛门或口腔进入他人身体的性 交行为，以及其他故意实施的未经他人同意的性行为，给予刑罚处罚。作为签约 国，德国为履行这一条约义务，必须对国内法进行必要的审核，以观其是否与伊 斯坦布尔公约的规定相一致，审核的结果是：（一）第177条的规定有其不足第177条规定对强制猥亵和强奸给予刑罚处罚，但是，这样的规定并不能全 部涵盖未经当事人同意的性行为，同时也不能实现对性犯罪的有效的刑事追诉。 从第177条第1款第1项、第2项规定的构成要件事实看，要求行为人对他人身 体或生命当场使用暴力或威胁当场使用暴力，第3项规定的是利用被害人的无助 处境这一构成要件事实，但伊斯坦布尔公约并
42、未对此加以规定。20世纪90 年代所增加的现在的第1款第3项的构成要件事实，主要是考虑到，即使在妇女 不希望发生性行为的情况下，由于害怕受到行为人进一步的暴力侵害而不进行反 抗，甚至当暴力并不是直接与性行为相关的情况下，受到了行为人的性侵，就应 当给予行为人刑罚处罚。尽管如此，该构成要件依然只包含了一小部分未使用暴 力或暴力威胁而实施的性侵行为，以至于还有相当多的具有应罚性的情况未作为 强奸行为而被科处刑罚。另外，“无助处境的意涵比较模糊，比如，犯罪地点是 在森林，不可能有他人施以援手，且行为人身体明显比被害人强壮，因此，被害 人逃逸无门，或者行为是在空无一人的建筑内实施强奸行为的，均可以被理
43、解为 是一种“无助处境:在主观面，必须能够证明，被害人恰恰是考虑到了这种无助 的处境才放弃反抗，且行为人对此也是明白无误的。第117条的不足之处主要体 现在：1 .存在处罚漏洞根据现在的法律状况，欧洲人权公约所要求的对性自决权的全面保护， 德国事实上没有做到。德国实践中的无数案例就能说明这一点，大多数此类案例 未经法官审理，而是在调查阶段就被中止调查程序了。例如，女人早就多次表示，她不想（再）有性行为，但这样的表示每次都被男 人当成耳旁风。因此，性交行为得以进行，女人因此而哭泣，以语言表示反抗， 但是并无身体上的反抗，她并不大声叫嚷，也并不呼救，因为她想保护自己的孩 子，同时也因为羞耻心也不想
44、让邻居知道。再如，有一对生活在一起多年的伴侣很久以来就不再有性生活了，但依然睡 在一张双人床上。在案发当日，行为人酒后提出性要求，伴侣没有回应。行为人 掀开伴侣的睡衣，爬到后者身上，后者说了声“不”并开始哭泣，但没有进一步的 抗拒行为。她担心，如果不忍受，因为对方的身体比自己强壮很多，自己可能会 成为暴力侵害的对象，所以依然不得不与对方性交。她的想法是：不加以反抗的 话，痛苦很快会过去，但如果反抗，对方依然会为所欲为，而且痛苦的时间会更 长。此类案件一般在警方的调查阶段就被中止调查程序了，根本没有进入司法程 序。2 .对成年人性自决权的保护被附加条件未经他人同意与其为性行为，一如既往地被认为无
45、处罚必要性。例如，某个 妇女明确表示，她不想有性行为，并在性行为中不配合同时还哭泣，但根据现在 的法律规定，这种情况不会被作为性强制或者强奸处罚，或者仅仅在确认行为人 使用了暴力的情况下，才会被作为性强制或者强奸处罚。如此看来，成年人的性 自决权法益，并没有被刑罚法规视为原则上是有保护价值的。只有当性法益的所 有人遭受到暴力（第1项）、暴力威胁（第2项），或者她处于进行防卫显然无效的 情况下（第3项）时，才会受到刑法的保护。易言之，只有当法益得到积极有效的 防卫时，才具备刑事追诉的前提条件。为了满足自己的性欲，未经被害人同意而 滥用其身体的，不会被视为是应受处罚的行为，被害人的意志被认为是无关
46、紧要 的。自2009年3月起在德国生效的联合国残疾人权利公约也要求，对现有 的性刑法规定进行修订，因为现有的规定明显严重歧视妇女。就残疾妇女而言， 常常因“针对无反抗能力之人的性滥用”而提起诉讼，但因“强奸”而提起诉讼的几 乎没有，其原因在于，虽然被害妇女原则上能够形成自己的意志并加以表达，但 是由于当时所处的环境，她们几乎不可能进行有效的反抗。例如，残疾妇女（尤 其是所谓的精神残疾妇女）被认为缺乏抵抗能力，虽然她们能够形成自己的意志。 这样的一种歧视性的制度设计之所以是必要的，是因为根据现有的法律，成年人 之间发生的违背一方意志的性行为原则上是不处罚的。也正因为如此，刑法典 第179条第1款
47、对于性暴力只规定了明显较轻的刑度。3 .对财产法益的保护则是无条件的相反，财产所有人或者持有人没有被要求在财产受到侵害时对不法侵害人加 以阻止。因此可以说，相对于财产法益的刑法保护而言，性自决权法益受到的刑 法保护力度要低于财产法益。但也有例外，比如刑法典第202条a（探知数据）规定：“未经准许为自己 或他人探知不属于自己的为防止被他人非法获得而作了特殊安全处理的数据的， 处”这里，为防止被他人非法获得而作了特殊安全处理的要求，比如设置防 火墙，是本罪的构成要件，因为立法者的出发点是，数据是不应当对外公开的。 因此，只有当“权利人通过安全措施保护自己的特殊利益”时，非法获取数据始受 刑罚处罚。
48、如果没有采取安全措施，则可以视为数据是对外公开的，他人获取此 等数据不会被作为应当受处罚的探知他人数据的行为。立法者对性自决的保护法益作出了相似的评价：如果权利人事先或者事中没 有采取特殊的保护措施（积极的反抗），或者说保护措施自始就被视为不适当的， 便不存在犯罪行为，这显然是立法对公民性权利的不应有的轻视。（二）第177条必须适应现代社会的价值变化刑法将对性自决权的保护置于与财产保护相同的甚至低于财产保护的地位， 显然是不适当的。立法者的这种评价根源于女性之从属性的传统思维模式以及女 性意志表达的微不足道，因为从性别上看，男女成为性暴力受害人的危险是大不 一样的。作为刑法规范，刑法典第177条虽然采用了中性的表述方式，但男 性成为行为人、女性成为被害人的情况依然一如既往。为了有效地履行伊斯坦布尔公约，签约国应当对在对行为人与被害人之 间未达成意见一致的性行为进行刑罚处罚。不过，对玩乐性质的性行为具有决定 意义的彼此同意有可能会受到质疑，因为在某种情况下人们的自由会受到限制， 因此，明确界定性行为的定义就显得十分重要。如果两个人达成一致意见，则他 们的性生活属于玩乐，即使在性行为的过程中，一方完全没有兴趣，依然