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1、清单式法治思维的特点与逻辑基础,法律逻辑论文1999 年， 依 法治 国，建设社会法治国家 写进宪法，法治给予了共和国民众莫大的希望与气力，给予法学 律 人无限的激情与才思。转眼间，新千年又过去 15 年了。 法律的生命力在于施行 ,法律的权威也在于施行。全面推进依法治国，关键在于提升法律的施行力和权威性。然而，现代中国社会正处于急剧转型期 体制转型期与融入 WTO 过渡期 ,正处于 三大跨越 农业社会向传统工业社会、传统工业社会向当代工业社会、当代工业社会向信息社会 同时并举的历史阶段。这样一个时期，社会立法肯定会总体落后于社会转型，法律会面临不少 空白地带 .面对这些不可避免的空白地带，清
2、单式法治思维是保证法律施行的一种有效途径。那么，什么是清单式法治思维？ 清单式法治思维的特点和逻辑基础是什么呢？ 一、什么是清单式法治思维？ 近两年来，无论是国内还是世界范围，无论是改革还是外交，无论是理论还是实践， 权利清单 和 负面清单 制度成为一个热门、一种法治思维形式，成为深化改革的重要内容和突破口。2020年 11 月 12 日中国第十八届委员会第三次全体会议通过的(关于全面深化改革若干重大问题的决定中明确指出： 实行统一的市场准入制度，在制定负面清单基础上，各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。 有关建立公平开放透明的市场规则段落中明确指出： 探寻求索对外商投资实行准入前国民待遇
3、加负面清单的管理形式。 (决定第十部分 强化权利运行的制约和监督 第 35 条提出 推行地方各级及其工作部门权利清单制度，依法公开权利运行流程 .由于法治的原初含义和核心价值即限制公权利和保卫私权利，近代人类社会法制的基本架构中，公法私法之分明确了享有权利的领域与交给市民社会的领域。有学者以为，限制权利的最好做法是制定 权利清单 ,权利清单向社会公开，只能行使清单中列举的权利，清单之外无权行使任何权利。保障公民权利的最好做法是制定 负面清单 , 负面清单 也向社会公开，清单列举禁止公民从事的项目，凡清单未禁止者都是公民权利的范围1.这样，法治首先明确了公共领域之治和私人领域之治的区别。在公法领
4、域，奉行 权利法定原则 , 法未受权不可为 .法治要求所有人都要在法律的框架内行事， 法无受权不可为 成为治国理政的 底线思维 .在私法领域，奉行 私法自治原则 ,私法自治原则意味着要最大限度地减少对私法主体自由意志的干涉。换句话讲，只要行为人不施行侵犯别人合法的私人领域这一为法所禁止的不正义行为，他就享有充分的自由。 法不禁止皆自由 力图宣示，扣除禁令后剩余的所有空间均为自由的领地，由此凸显了自由为 扣减权 的包罗万象的特性，进而营造了最大的自治空间2.法律是一个规范体系，来自 应该是 的范畴。 规范不是对存在着的关系的简单确认，规范之所以是规范 能够称为规范 主要在于规定一定数量的义务和权
5、限，这些义务和权限即使是在主体违背或不使用的时候仍然是有效的。信息时代尤其需要底线思维，法律是行为的底线。 负面清单 制度尽可能扩大市场主体的权利范围，明确法律禁止的行为，除了法律禁止的行为都是能够尝试创新的领域，公权利不能干预。 权利清单 制度，规范和明确权利运行的程序、责任，使之可执行、可考核、可问责。这就意味着将权利关进制度的笼子，以制度规范权利，让权利运行的边界公之于众。 这种运用 权利清单 负面清单 或 正面清单 实现国家和社会治理的形式，能够称之为清单式法治思维。 耶林对法律的科学性所进行的追问，从他提出的那时候开场，一直到今天都还没丧失其现实性。 3转型时期国家立法频繁，法律变迁
6、速度加快，对法律科学性的追问变得更为迫切。运用清单式法治思维立法具有什么特点，这种立法 准立法 形式能否科学呢？ 二、清单式法治思维的特点 清单式法治思维具有简单、确定、易判定的特点。 1. 简单 转型社会最大的特点是社会事务复杂、多元。 划分能够在一定程度上使复杂问题简单化，划分也是解决任何复杂问题的万能钥匙。二分法划分是划分中最简单、不可能违犯任何逻辑规则的一种划分方式方法。这种方式方法的步骤是： 把 A 划分为 B和非 B 两个互为矛盾关系的概念或命题。这样，A中的任何一个分子，不属于 是 B 则肯定属于 是 非 B,不属于 是 非 B 则肯定属于 是 B.权利清单采取 职权法定 原则，
7、法未受权不可为；负面清单采取 非禁即入 形式，法无禁止即自由。 正面清单和负面清单都采用列举的方式方法规定，都是运用二分法划分方式立法 包括准立法 .在逻辑形式上二者并无区别，但是质量优劣能够识别。例如，国外商业银行的业务，在法律上通常只规定什么业务不能经营而不规定什么业务能够经营，以负面清单的方式规范商业银行业务。我们国家正好反过来，我们国家(商业银行法第 3 条列举了14 类能够经营的业务，也就是讲，我们国家法律以正面清单的方式规定什么能够经营，不规定什么不能经营5. 正面清单 和 负面清单 两种不同的规定方式方法，具体表现出出两种不同的监管思路： 前者的思路是但凡法律没有规定禁止的就都是
8、能够经营的；后者的思路是但凡法律没有规定能够经营的就都是不能够经营的。判别哪一种规定方式方法更科学的形式标准是看哪一种规定更简单。 一个法律系统包含的规则愈多，一些或者很多规则不被遵守的风险愈高。这就是发达福利国家的悖论： 规则愈多，全部或大部分相关人士知道它们的可能性愈小，规则之间互相冲突、带来解释难题和或被迫地忽视某一规则的风险愈高，控制并有效制裁不被等待行为的困难和代价也愈大。所有这一切一般性地削弱了法律的权威性，使施行规则和指引人的行为变得更为困难，甚至在更为根本的问题上。 由此看出，包含规则较少，尽量简单的法律系统更科学，更便于人们遵守。除此之外，判别哪一种规定方式方法更科学的本质标
9、准是哪一种规定让市场主体权利空间更大。在实践中，人们通常以为，列举负面清单的方式方法能够赋予市场主体更大的自治空间和更多的权利。 2. 确定 有学者考察，将法律界定为要求、禁止或者允许并没有什么新意，由于 12 世纪的教会法学家已经做到了这一点。马西利乌斯首先指出， 要求 一词指的是肯定性的法规 相当于法律规范中的 应当 或 必须 ,否认性的法规有自个的十分名称 禁止 . 不过，要求性的和禁止性的法规并不能涵盖法规的全部，由于有一部分法规在人们施行或者违背法律规定的时候并不对其施以惩罚，例如慷慨的行为。这种法规就是 允许性的 . 6允许性法规在法律中如何表述呢？ 马西利乌斯还进一步指出： 由于
10、这种允许性法规的数量太大了，因而只要有一个一般性的法规就足够了。由于任何事情只要是不被法律所要求或者禁止的，就应该被理解为是被允许的。因而允许性的 LEX 就是不使任何人遭到惩罚的立法者的命令，它不强迫或禁止任何人的行为，它只是限定一个人合法地根据自个的意志进行自由选择的范围。 6 我们国家着名民法学家王利明教授以为，作为一种市场准入管理形式，负面清单充分具体表现出了私法自治精神，是私法自治精神的重要保障，有利于减少市场主体所面临的新业态准入风险、降低市场主体的创新风险、化解市场主体在法律空白领域的风险及减少法律行为效力的不确定性7.我以为，关键不在于正面清单还是负面清单，而在于立法的时候，理
11、智的立法者能够确定的是什么，是关于允许的规定，还是关于禁止的规定。 3. 易判定 在实践中，假如法律没有规定就等于允许，那么法律对允许的规定就是多余的； 假如法律没有规定就等于禁止，那么法律对禁止的规定也是多余的。所以，能够讲 法无规定即禁止 ,假如法律只对它允许的行为做出规定； 可以以讲 法无规定即允许 ,假如法律只对它禁止的行为做出规定。 换句话讲，假如法律只规定了哪些是禁止的，那么没有禁止即等于允许； 假如法律只规定了哪些是允许的，那么没有允许即等于禁止。比方，对于关系民生的食品安全问题，法律能够只规定禁止添加的东西，没有禁止的都能添加； 可以以只规定允许添加的东西，没有允许的东西都不能
12、添加。前者 法不禁止即允许 ,后者 法不允许即禁止 .两者逻辑含义一样，但是价值上的意义不一样。 前者侧重于给食品生产者更多自由，因此只要科学表示清楚对人体有较大危害的东西才会规定不能添加，鼓励创新，同时也意味着消费者承当更多的判定与安全辨别风险。后者给予生产者更多限制，只要没有科学证据表示清楚对人体无危害的都不能添加，这种情况下消费者不需要承当过多的安全辨别风险。 以上这些特点保证了清单式法治思维的逻辑性，保证了权利清单制度和负面清单制度的科学性。假如不具备这些特点，就不是科学的清单式法治思维。 三、清单式法治思维的逻辑基础 清单式法治思维的逻辑基础是： 法律没有规定不能必然地推出法律允许。
13、当法律对一种行为 p 及其相反行为非 p 都没有规定时，我们才能够讲法律对于这种行为没有规定。假设 p 指某种行为，在逻辑关系上，允许 p和允许非 p 不能同假却能够同真，对一种行为是允许的，对其相反行为能够是允许的，可以以是不允许的-允许 p 推不出允许非 p; 同时，禁止 p和禁止非 p 不能同真却能够同假，任何时候都不能既禁止 p,又禁止非 p,这是不证自明的8. 不禁止 p 等于 允许 p 不能证明 不禁止的即等于允许的 .由于， 不禁止的即等于允许的 牵涉的是全部行为 p 和非 p ,而 不禁止p 等于 允许 p 只牵涉部分行为 p ,非 p 中存在法律没有规定的行为，这部分行为不可
14、能是法律禁止的，但也不能逻辑地推出就是法律允许的。以下为其证明： 法律没有规定 意味着法律对一种行为 p 及其相反行为非 p 都没有规定。 归谬法 假设从法律没有规定 p 和非 p 推出 法律禁止 p 和非 p ,则一定会出现逻辑矛盾。由于禁止 p 和禁止非 p 不能同真，我们不能既禁止闯红灯又禁止不闯红灯。 这个推理能够表示为： A B B A,所以，假设不成立；假设从法律没有规定 p 和非 p 推出 法律允许 p 和非 p 则不会出现逻辑矛盾。由于允许 p和允许非 p 能够同真。但是尽管没有矛盾， A B B A 却不是必然的推理。也就是讲，仅仅根据 法律没有规定推不出法律禁止 ,不能证明
15、法律没有规定就等于法律允许，除非法律禁止的和法律允许的是矛盾关系，非此即彼8.然而，大量存在 法律没有规定 的本身，就讲明了法律禁止的和法律允许的不是矛盾关系而是反对关系8.在这种情况下，即当存在法律空白的时候，法律没有规定不能必然地推出法律允许。也就是讲， 法无禁止即自由 这个命题在法律空缺存在的时候，在人们执行法律的意思达不到百分之百的时候，不能必然成立。 假设法律规定了哪些是禁止的，哪些是允许的，二者都没有穷尽，此时假如没有 法律没有规定即允许 或者 法律没有允许即禁止 这个一般性兜底条款，那么法律体系肯定存在漏洞。 当法律没有明确规定且又没有一普遍原则能够适用的情况称为法律漏洞。奉行
16、不是法律禁止的即是法律允许的 原则的法律体系就是排除了所有的法律漏洞的，在这个意义上规范是完善的。 9136没有漏洞的法律体系是完美的。当前我们国家很多地方政务改革中提出 一个中心对外、一个窗口受理、一条龙服务、一站式办结 ,正是避免了服务盲区，方便了群众。 综上，清单式法治思维力图避免法律漏洞，用二分法划分的方式规定、强调和突出一个方面 禁止的或者允许的行为 ,再使用一个兜底命题 法律没有禁止的都是允许的，或者法律没有受权即不可为 ,以此来清楚明晰界定法律没有禁止 或受权的空白地带 或称为法律的沉默空间、法律漏洞、法律空缺 .法律是一个规范体系，来自 应该是 的范畴。因而，规范不是对存在着的
17、关系的简单确认，规范之所以是规范 能够称为规范 主要在于规定一定数量的义务和权限，这些义务和权限即使是在主体违背或不使用的时候仍然是有效的。清单式法治思维的立法逻辑，明确了行为的界线，避免了规范的盲区，扩大了法律调整的范围，对于全面推进依法治国具有一定的积极意义。 以下为参考文献： 1 深浅。 人民日报感言： 培育法治文化 内涵修养法治精神N. 人民日报，2020 -10 -13 6 . 2 易军。 法不禁止皆自由 的私法精义J. 中国社会科学，2020 4 :121 -142. 3 鲁道夫 冯 耶林。 法律是一门科学吗？ M. 李君韬，译。 北京： 法律出版社，2018:1. 4 马克 范 胡克。 法律的沟通之维M. 孙国东，译。北京： 法律出版社2008:107. 5 龚柏华。 法无禁止即可为 的法理与上海自贸区 负面清单 形式J. 东方式方法学，2020 6 :137 -141. 6 方新军。 权利概念的历史J. 法学研究，2007 4 :80.69 - 95. 7 王利明。 负面清单管理形式与私法自治J. 中国法学，2020 5 :26 -40. 8 张静焕。 法律逻辑视域中的 禁止 和 允许 J. 海南大学学报： 人文社会科学版，2008 6 :62 -67. 9 伊尔玛 塔麦洛。 当代逻辑在法律中的应用M. 李振江，译。 北京： 中国法制出版社，2020:136.