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1、(公约）中强制调解制度对中国的影响研究,国际海洋法论文摘 要： 强迫调解制度是幅相比于管辖权争议中的其他问题较少，仅仅在分别陈述了澳大利亚和东帝汶的观点后选择了东帝汶所提出的 公约整体生效 的解释方式方法，并以寥寥数语做出解释。可见，强迫调解程序中，调解委员会对很多类似的不确定问题都将运用自由裁量权进行解释，而这种自由裁量权的运用对中国而言将意味着宏大的不确定性，这或许也是中国一直以来排挤第三方争端解决机制的原因之一，由于无论该制度灵敏、安全与否，该第三方的自由裁量都在所难免。 (3) 强迫调解委员会的报告或给中国带来不利的政治后果 调解委员会所出具的报告和建议并不能在法律上约束争端方。但在报
2、告最终得到颁布的情形下，有的学者以为该报告可能会为争端方的立场提供初步的支持58，也有学者以为报告虽不致为争端方立场提供支持，但可能会为某一争端方带来不利的政治后果59。对此，笔者认可后者的观点，调解报告并没有法律拘谨力，必然也没有任何对事实和情势的认定效力，其仅仅只是一份包含对事实和法律陈述的文件，不得被任何其他机构直接作为事实认定的根据所引用。但这并不代表报告的流出不会造成任何不利影响，一旦该报告于中国不利，华而不实所认定的 事实 或许会成为他国在政治上向中国施压的根据，甚至使国际社会忽略其本身并不具备法律效力的特点，构成一种事实的 确信 。以 南海仲裁案 为例，裁决出炉后在国际社会造成了
3、较大的政治影响，很多国家将中国对该裁决的回应作为渲染 中国威胁论 的 有力根据 ，而裁决内容本身对中国不利，愈加助长了国外媒体歪曲事实的行为。60固然调解报告不同于仲裁裁决，但得到公开的报告中对事实和法律问题的结论仍然有可能给予他国及媒体大做文章的空间，而面对此种情形中国最明智的做法不是不予回应而是积极应对，由于只要充分发挥争端方在调解程序中的话语权才能够强化调解报告保密的可能性，最大限度的削弱报告所带来的政治影响。 综上所述，于中国而言，强迫调解制度确实存在一定的风险，但中国所涉海洋争端很难完全符合启动强迫调解程序的条件，并且，只要充分利用其灵敏性及其赋予争端方的主动权，即使中国被动地进入了
4、强迫调解程序，也能在很大程度上化解强迫调解带来的风险。 四、结束语 强迫调解制度产生于第三次联合国海洋法会议，它是(公约起草者在剧烈争论中所开拓的一条折中道路。澳大利亚与东帝汶之间达成了调解协议意味着强迫调解制度的第一次实践获得了成功，但这并不代表它不存在问题，其所涉条文存在着缺漏与模糊之处，这提供应各缔约国与调解委员会较大的解释空间，也造成了该制度适用结果的不确定性。一旦中国被提起了强迫调解，若不予回应，将使我们国家在整个争端解决的经过中处于被动境地;若沉着介入，相应条款漏洞的解释与运用将成为焦点。强迫调解除启动上的强迫性外，还是调解，其赋予争端方较大的操作空间，使得在这里程序中争端各方的利
5、益交锋处于更为缓和的状态。因而即使中国被纳入此种程序，其不利影响也不至于直接损害我们国家主权与其他海洋权益。而为了避免该程序失控，最大程度的削弱其不利影响，一旦被动地进入强迫调解，中国最好的应对方式还是沉着介入，通过行使强迫调解赋予争端方的权利来填补该制度的漏洞所带来的不确定性。无论怎样，强迫调解制度有一定风险，但只要合理的解释和运用，并不会对中国利益造成严重损害。正如帝汶海强迫调解案调解委员会主席所讲: 双方都未曾料到，这种带有强迫性的争端解决制度会变为争端双方张开双臂拥抱的时机。它为争端双方解决长期的海洋划界争端以及重建邻国间的友好关系提供了途径 。61 注释 1 参见(联合国海洋法公约第
6、297条、298条及附件5第2节。 2 参见高健军着:( 联合国海洋法公约 争端解决机制研究，中国政法大学出版社，2018年;孙立文着:(海洋争端解决机制与中国政策，法律出版社，2021年;潘俊武: 分析1982年(联合国海洋法公约中的强迫争端解决机制 ，(法律科学，2020年第4期;翟新:( 联合国海洋法公约 任择性例外 条款研究，外交学院博士论文，2021年。 3 参见易显河等: (联合国海洋法公约下的自愿与强迫调解 ，(法治研究，2020年第4期;Roberto Lavalle， Conciliation under the United Nations Convention on th
7、e Law of the Sea:A Critical Overview , Austrian Review of International and European Law, Vol.2, No.1, 1997 4 参见杨文澜: (联合国海洋法公约下强迫调解第一案-东帝汶与澳大利亚案强迫调解案评述 ，(国际法研究，2021年第3期;Anais Kedgley Laidlaw and Hao Duy Phan， InterState Compulsory Conciliation Procedures and the Maritime Boundary Dispute Between Tim
8、or-Leste and Australia , Journal of International Dispute Settlement, Vol.10, No.1, 2021 5 专题报道:澳大利亚与东帝汶就海上划界签署协议创始通过调解机制解决海上争端先河 ，联合国网站，2021年3月20日，。 6 遭到质疑的内容主要是该案能否具有可受理性的问题，一是已有其他国际仲裁程序在审理与该案有关的(特定海上布置条约的效力问题，因而强迫调解程序应当终止;二是东帝汶提起强迫调解程序是违约行为，国际法不应允许一国从其违约行为中受益，即 干净之手 原则。参见杨文澜: (联合国海洋法公约下强迫调解第一案-东帝
9、汶与澳大利亚案强迫调解案评述 ，(国际法研究，2021年第3期，第61-62页。 7 参见孙祥华: 南海问题:尊重法律和事实，反对阴谋与诡计 ，外交部网站，2021年6月4日，。 8 中国坚信，通过和平会谈解决争端是在国际争端解决体系中最符合主权平等原则的解决方式，也是最为有效的解决方式。参见刘振民: 中国坚持通过会谈协商和平解决南海有关争议-在博鳌亚洲论坛2021年年会南海分论坛上的主旨演讲 ，外交部网站，2021年3月25日，。 9 See Institut de Droit Internationa, l International Conciliation , September 1,
10、 1961, p.2, 10 J.G.Merrills, Internatiinal Dispute Settlement (5th Edition) , Cambridge University Press, 2018, p.74 11 See Genevidve Bastid Burdeau， Compulsory Dispute Settlement Methods under the UNCLOS:Scope and Limits under the Scrutiny of the Jurisprudence , China Oceans Law Review, Vol.2021, N
11、o.1, 2021, p.16. 12 本小节内容参见Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn (Myron H.Nordquist, Ed-in-chief) , United Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary, Volume V, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, pp.41, 87, 88, 109;A/CONF.62/L/7;A/CONF.62/Background Paper1 13 同 (1) , pp.100, 101, 117, 119, 130;A/
12、CONF.62/L.47;A/CONF.62/WP.10/Rev.1. 14 Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn (Myron H.Nordquist, Ed-in-chief) , United Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary, Volume V, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, A/CONF.62/L.52;A/CONF.62/WS/5;A/CONF.62/WP.10/rev.3 15 参见(联合国海洋法公约第246条第5款。 16 参见(联合国海洋法公
13、约第253条第1款。 17 参见(联合国海洋法公约第246、253、297条。 18 国际法上的时际法来源于 法不溯及既往 原则。在国内法上该原则的存在已有一千多年的历史，最早出如今公元440年罗马皇帝狄奥多西二世公布的命令中。此后的(法国民法典、(美国宪法均明文规定了这一原则。而国际法对时际法的明确最早出如今1928年帕尔马斯岛案的仲裁裁决中。参见李浩培: 论条约法上的时际法 ，(武汉大学学报，1983年第6期，第61页。 19 该案的仲裁员胡伯提出:一个法律事实应当根据与之同时的法律，而不是根据该事实发生争端时所实行的法律或解决这个争端时所实行的法律予以判定。See The Island
14、of Palmas, Award of the Tribunal, 1928, p.14, Attach/714 20 参见(维也纳条约法公约第29条。 21 专门负责此类争端的第七小组主席提到:明确的区分新旧争端其实是没有必要的，由于公约生效之前发生的争端从来不属于条文所牵涉的范围，因此也不受第十五部分的规制。See Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn (Myron.H.Nordquist, Ed-inchief) , United Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary, Volume V, Mar
15、tinus Nijhoff Publishers, 1989, pp.123-124 22 高健军: 南海仲裁案中的领土主权问题-以菲律宾的第四项和第五项诉求为例 ，(太平洋学报，2021年第3期，第14-15页。 23 在该案中澳大利亚一方并未援引这一条件作为其管辖权异议的理由，而是引用了与该条主旨类似的(公约第281条，委员会在管辖权决议中提到，(特定海上布置协议的目的并不在于和平解决争端，相反甚至是堵上了争端解决的大门。能够据此推定，将来的调解委员会就298条中的这一限制条件可以能做出同样的解释，即双方达成的协议必须是对争端的解决做出了明确的布置，而不能是搁置争端。See Timor-L
16、este/Australia Conciliation, Decision on competence, September 19, 2021, pp.15-16 24 强迫调解的强迫性具有两面意义，对于积极寻求通过第三方解决争端的一方来讲它是优势，但对于更倾向于通过争端各方会谈解决的一方来讲这或许会将自个置于被动的境地。本部分拟客观地对该制度的优缺点进行分析，因而此处不对强迫性进行评析。 25 J.G.Merrills, International Dispute Settlement (5th Edition) , Cambridge University Press, 2018, p.6
17、5 26 Timor-Leste/Australia Conciliation, Press Release No.5, October 13, 2021, para.4 27 Timor-Leste/Australia Conciliation, Press Release No.8, August 9, 2021, para.3. 28 Timor-Leste/Australia Conciliation, Commission Report and Recommendations, May 9, 2021, pp.84-85 29 参见(维也纳条约法公约附件第5条。 30 See Ins
18、titut de Droit Internationa, l International Conciliation , September 1, 1961, p.2 31 See United Nations Office of Legal Affairs， Handbook on the Peaceful Settlement of Disputes between States , 1992, p.52, 32 See Institut de Droit Internationa, l International Conciliation , September 1, 1961, pp.1
19、-2 33 参见(联合国海洋法公约附件五第4条、第10条。 34 Roberto Lavalle， Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea:A Critical Overview , Austrian Review of International and European Law, Vol.2, No.1, 1997, p.27 35 罗伯托 拉瓦莱以为，假如委员会的报告中包含了法律和事实，沿海国将从委员会的遗漏中推断委员会对其在相应事实或法律问题上行使权利的适当性构成了负面的意见。相应地，
20、假如委员会一丝不苟地遵循了 不得质疑 的规则，无论其能否认定沿海国有过错，都可能会在其结论中遗漏某些法律问题，此时必须同时明确表示此种遗漏并不意味着委员会作出了任何认定沿海国有过错的结论。See Roberto Lavalle， Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea:A Critical Overview , Austrian Review of International and European Law, Vol.2, No.1, 1997, p.35 36 See Shabtai Ro
21、senne and Louis B.Sohn (Myron H.Nordquist, Ed-in-chief) , United Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary, Volume V, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, A/CONF.62/WP.9, A/CONF.62/WP.10/rev.2. 37 Roberto Lavalle， Conciliation under the United Nations Convention on the Law of the Sea:A Critic
22、al Overview , Austrian Review of International and European Law, Vol.2, No.1, 1997, p.44 38 See Shabtai Rosenne and Louis B.Sohn (Myron.H.Nordquist, Ed-in-chief) , United Convention on the Law of the Sea 1982:A Commentary, Volume V, Martinus Nijhoff Publishers, 1989, p.134 39 参见孙立文着:(海洋争端解决机制与中国政策，法
23、律出版社，2021年，第280页。 40 (钓鱼岛是中国的固有领土白皮书 ，外交部网站，2021年10月9日，。 41 参见张新军: 法律适用中的时间要素-中日东海争端关键日期和时际法问题考察 ，(法学研究，2018年第4期，第158页。 42 See The South China Sea Arbitration, Award of the Tribunal, July 12, 2021, p.1 43 高健军: 南海仲裁案中的领土主权问题-以菲律宾的第四项和第五项诉求为例 ，(太平洋学报，2021年第3期，第14-15页。 44 J.G.Merrills, International Di
24、spute Settlement (5th Edition) , Cambridge University Press, 2018, p.102 45 Declarations and Statements , United Nations, August 12, 2006, Upon ratification 46 同 (1) ，第167页。 47 J.G.Merrills, International Dispute Settlement (5th Edition) , Cambridge University Press, 2018, p.1 48 See Timor-Leste/Aus
25、tralia Conciliation, Commission Report and Recommendations, May 9, 2021, pp.81-85, 49 同 (2) , pp.11-20. 50 王看: 境外主流媒体关于菲律宾南海裁案裁决的报道情况调查研究 ，(情报杂志，2022年第1期，第113页。 51 参见李曦光:(南海争端解决的法律对策研究，吉林大学博士论文，2021年，第89页。 52 中国外交部关于坚持通过双边会谈解决中国和菲律宾在南海有关争议的声明 ，外交部网站，2021年6月8日，。 53 在中国成立后的相当长时间里，国际秩序以大国政治为主导，十分是作为和平解
26、决国际争端的重要基础和工具的国际法长期由西方国家把持，是中国不信任第三方争端解决机制的重要原因。参见孙立文着:(海洋争端解决机制与中国政策，法律出版社，2021年，第280页。 54 所谓南海仲裁中菲律宾正是将争议点从海洋划界与岛礁的主权归属包装转移至岛屿礁的分辨、中国南海断续线的定性问题上，进而 躲避 了中国针对划界问题作出的除外声明，以到达在本质上否认中国南海权益的目的。See:The South China Sea Arbitration, Award of the Tribunal, July 12, 2021, pp.1-11. 55 参见张华: 国际海洋争端解决中的 司法造法 问题
27、-以 南海仲裁案 为例 ，(现代法学，2021年第5期，第142-152页。 56 Timor-Leste/Australia Conciliation, Decision on competence, September 19, 2021, para.26, ttach/2327 57 同 (2) , para.27 58 参见杨文澜: (联合国海洋法公约下强迫调解第一案-东帝汶与澳大利亚案强迫调解案评述 ，(国际法研究，2021年第3期，第68页。 59 参见易显河等: (联合国海洋法公约下的自愿与强迫调解 ，(法治研究，2020年第4期，第45页。 60 王看: 境外主流媒体关于菲律宾南海裁案裁决的报道情况调查研究 ，(情报杂志，2022年第1期，第113页。 61 Timor-Leste/Australia Conciliation, Press Release NO.14, March 5, 2021, para.4.