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1、法理视角探究警察权与涉警批评权的关系,法理学论文内容摘要：警察权与公民的涉警批评权是一对价值冲突:公民对警察的批评是宪法权利,有利于监督警务活动和执法活动的公正;假如滥用批评权,则有损于警察权威,干扰警察执法,侵犯警察人格权。涉警批评要从好心动机出发,采取合法的批评方式。警察在对待批评时,应秉持谦抑原则,考虑批评者的主观动机之善恶,给予好心的关乎公共利益的批评性言论以充分的表示出空间,依法限制恶意的、侮辱、诽谤、煽动性言论和行动。 本文关键词语：警察权; 涉警批评权; 法律限度; 权利伦理; A Study on Legal Relations Between Police Powers an
2、d Citizens Rights to Criticize Police Wang Shengzhi Department of Journalism and Communication, Nanjing University of Aeronautics and Astronautics Abstract：Police powers and citizens rights to criticize police are a kind of conflict of values: citizens criticism of police is a constitutional right,
3、which should be avoided being abused. Therefore, it is important to guarantee and limit the right of criticism towards police. When criticizing police, citizens should adhere to good motivation, and choose lawful methods. When being criticized, police should stick to the principle of restraining pow
4、er, distinguish between good and malicious motivations, offering freedom of well-meant criticism concerning public interests, and restrict malicious, insulting, slanderous and provocative speech and behavior according to the law. 在中国,人民警察的职权牵涉人民群众衣食住行等众多方面。从出生到死亡,从升学到出国,人民群众都必须与警察发生直接关系。在频繁的警民接触中,人民
5、群众批评警察的情况在所难免,这样就产生了警察权与公民对警察的批评权的矛盾。最近几年来警察权与涉警批评权龃龉不断,警察权呈现扩张趋势,涉警批评权不断收缩。 我们国家(警察法规定,人民警察包括公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察和人民法院、人民检察院的司法警察。本文仅研究公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关的人民警察,不研究司法警察和武装警察(武警)。为了行文方便,本文把公民针对公安机关、国家安全机关、监狱、劳动教养管理机关等警察机关和警察的批评称为涉警批评,把公民针对警察机关和警察的批评权称为涉警批评权。 在分析警察权与涉警批评权这对矛盾的产生原因和解决办法时,需要
6、从警察权和涉警批评权两个方面入手。涉警批评权是公民批评权的子权利。现实情况是,其一,批评权固然受宪法保卫,但是中国宪法是 睡美人 其二,中国是强弱社会、大小社会,警察机关 武装到牙齿 。除此之外,在这对矛盾中,警察既是批评对象,也是权利主体。从给批评者定罪量刑到执行处理惩罚,从适用法律到执行法律,作为矛盾当事人的警察都亲身上阵, 你有权利批评我,我有权利处理惩罚你 。 任何人不能充当自个的案件的法官 。从以上语境考量,处理警察权和涉警批评权的矛盾时,各打五十大板平均分配责任的做法是不公正的,也不能一禁了之,消灭一切批评;而是既要保卫合法的涉警批评,也要为涉警批评权设置符合现实国情的法律限度。
7、一、警察权的特征 英语中 police 的词源是拉丁语中的 politia , politia 是希腊语 ο ε (politeia)罗马化的结果,词根均为 ο (polis)。在希腊语中, polis 指城堡或卫城。此后, polis 又被赋予 邦 或 国 的意思。 polis 到 police 的衍变不仅讲明 警察是和国家一样古老的 ,也揭示警察成为国家组成部分的历史经过,警察以枪支、盾牌、警棍等警械具体表现出国家暴力,履行维护统治秩序与民众安全的积极功能。1恩格斯在(家庭、私有制和国家的起源提出, 国家的本质特征,是和人民群众分离的公共权利
8、。对于公民,这种公共权利起初只不过当作警察来使用,警察是和国家一样古老的,所以十八世纪的质朴的法国人不讲文明而讲警察民族。这样,雅典人在创立他们国家的同时,也创立了警察。 2(P107) 作为一种国家机器,警察执行国家意志,因而警察权具有国家性、法定性、政治性、强迫性、扩张性等权利共性。3在我们国家,根据(人民警察法、(人民武装警察法等相关法律的受权,警察权主要包括行政管理权、侦查权与执行权,享有管理交通、治安、消防、特种行业、危险品、游行集会、户政、互联网、国境、边境等事项的行政权利,对治安案件和刑事案件行使侦查权,有权利采取拘传、拘留、监视寓居、取保候审等相应的强迫措施,有权利执行警察机关
9、和其他司法机关决定的拘留、逮捕、隔离寓居、强迫戒毒、监视寓居等强迫措施,执行死刑、死缓、有期徒刑、拘役、管制、假释、监外执行、驱逐出境等刑罚。 由于警察的基本定位是合法暴力,所以警察权还具有特殊强迫力、即时暴力、主体资格专有、权利管辖范围广等权利个性。华而不实,即时暴力性是警察权区别于其他国家权利的重要特征,4是实现警察职能的保障。5所谓即时暴力性,是指必要时警察不需要借助其他国家机关的气力,有权利依法即时使用武器或警用器械。部分警察权还具有一定的保密性,比方侦查权。为了预防、制止违法犯罪活动,查获违法犯罪活动的证据,进行侦查的警察、时间、地点、方式等经过性信息必须保密。 20世纪以来,受恐惧
10、组织、贫富分化、暴力犯罪、集团犯罪等多种因素影响,人们对公共安全和统治秩序的期望更高层次,进而对警察维护安全和秩序的等待更高层次,要求警察愈加有效地履行基本职能。在这个背景之下,国家不断强化警察权的配置,扩大权利管辖范围,维护警察执法权威,使得警察权呈现扩张趋势。 任何权利都必须接受制约。具有即时暴力性、特殊强迫力、管辖范围广泛且呈现扩张趋势的警察权尤其需要制约和监督,否则有可能发生警察权滥用,侵犯公民生命权、人身自由权、健康权、财产权、声誉权等私权利,本文搜集了几个典型案例。1不受监督和制约的警察权甚至会威胁政治安全和公共秩序,走向警察国的渊薮。防止警察权腐败的方式之一是允许公民依法对警察职
11、务行为提出批评和监督。 二、涉警批评权的渊源与价值 (一)涉警批评权的宪法来源 作为批评权的一种表现形式,涉警批评权与批评权的价值与渊源一样。批评权首先是一项人权。(世界人权宣言与(公民权利和政治权利国际公约都在第19条中规定了人人享有不受干预地持有主张和发表意见的自由权,发表批评性意见是这种人权的题中应有之意。 批评权在我们国家宪法中有三处具体表现出。宪法第41条直接规定了批评权。第27条规定国家机关和工作人员有倾听人民的意见的义务,第35条规定公民享有表示出自由权,这两条从不同角度间接规定了批评权。表示出自由权的要义就是批评自由权, 若批评不自由,则赞美无意义 (出处:法国剧作家博马舍的(
12、费加罗的婚礼)。从人之常情看,赞美性表示出几乎不会遭遇阻力,无需用实定法规定并保障;批评性表示出则会引人不悦而招致反对,需要立法保卫并限制。基于这种考虑,能够把宪法第35条的立法意图和要义理解为包含并限定批评权。 从语言学看,批评既是表示行为的动词,也是表示内容的名词。只要经过媒体表示出出来,表示行为的动词性批评才能构成名词性的批评,成为一种言论,所以批评同时符合宪法第27、35和41条的构成要件,构成法条竞合。法条竞合通常适用十分优于一般的原则。由于批评是言论的一种,批评和言论是十分与一般的逻辑关系,批评权适用宪法第41条,而非第35条。6 表示出权外延大于批评权。表示出大体上能够分为肯定性
13、表示出、中立性表示出与否认性表示出。批评属于否认性表示出。表示出权的外延大于批评权。批评权的对象只能是国家机关及其工作人员。换言之,只要针对国家机关及其工作人员的否认性评价才是宪法意义上的批评,才能构成受宪法第27、35、41条保障的批评权。假如批评对象不是国家机关及其工作人员,则属于宪法第35条规范的表示出自由权。 从宪法学原理看,基本权利的外延的大小与权利受保卫的强弱成反比例关系,权利的外延越大,受保卫的程度就相对弱;权利外延越小,受保卫的程度反而高。美国宪法学者肖尔提出要区分基本权利涵盖范围和保卫程度这两个概念。7德沃金也曾主张区分原则的作用范围与气力: 一个原则的适用范围越窄,讲它是绝
14、对的也就越有道理。 8(P344)据此,将我们国家宪法第41条直接规定的批评权与第35条规定的表示出自由权加以比拟,会发现批评权的外延较小,应受较强的宪法保卫。相应地,公权利对批评权的限制必须提出强有力的理由,并且遵循更严格的法定程序。 有宪法学者将宪法第41条概括为舆论监督权条款,将第41条规定的权利概括为舆论监督权。9批评是舆论监督的一种方式,批评权是舆论监督权的一种形式。宪法第41条将舆论监督权从不同角度分为两组权利,一是批评权和建议权,二是申述权、控告权和检举权。从逻辑和语法来看,第41条中的 不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害 列在申述权、控告权、检举权之后,限定的是申述权、控告权和检举
15、权,而非批评权和建议权。修宪者如此措词,具体表现出了修宪者和国家权利机关对批评权的民主价值的高度认可,通过不设置限定条件的方式赋予批评权最强的宪法保卫,这不是修宪者的疏忽,而是基于历史教训的良苦用心。当然,任何权利都是有边界的。民法通则第101条、民法总则第110条、刑法第243条的诬告陷害罪和第246条的侮辱、诽谤罪都是对批评权的限制。 (二)批评权的正当性与民主价值 从社会学角度看,社会交换理论(Social Exchange Theory)的代表彼得 布劳(Peter Michael Blau, 19182002)将权利理解为带有强迫性的社会交换关系和行为,这种互动关系的主要特征是支配与
16、服从。社会吸引是权利关系产生的根本原因。10(P8)权利主体与权利支配对象之所以建立交往关系并发生社会交换行为,是由于双方能够从中获利,实现各自的需求。从这个角度理解,作为一种公共权利的警察权也是基于警察与被支配者的社会交换而产生的,双方能够从中获取各自的利益,比方,警察能够获得秩序和权威,被支配者能够获得安全。在这个交换关系中,警察权与公民权互为手段和目的。所以,警察权必须且应该接受公民的制约,而公民对警察权进行制约的主要方式是根据宪法第27和41条的赋权提出批评和建议,行使宪法规定的批评权。 从哲学角度看, 人的本质不是单个人所固有的抽象物,在其现实性上,它是一切社会关系的总和 。11(P
17、60)人不是在自然状态中享有一切权利,人必须不断从自然状态进入社会状态, 从同一社会其他成员的劳动和帮助中得到很多便利,可以以享受社会整个气力的保卫。因而,他必须放弃自个的自然自由以保卫自个,同时也是由于社会的幸福、繁荣和安全的需要 。12(P79)人的自由与权利的实现是外向的 涉他 的经过,无数个同类的 涉他 经过聚合成社会共同体。这个社会共同体有权利与秩序、权利与规则、权利与权威、自由与责任等关系类型。警察是社会共同体的秩序的维护者、规则的执行者、权威的具体表现出者,所以警察权与公民权的矛盾主要包括几个方面:公民自由(权利)与秩序、自由(权利)与法律、自由与权威、自由与责任等。13(P19
18、) 从政治学角度看,批评权的正当性及其价值的理论根基是主权在民理论。为了追求公共安全与福祉,公民让渡部分权利组成,的权利源于公民权利,所以公民有权利对公共权利进行监督与批评。公民的批评能够使权利滥用和腐败行为 浮出水面 ,为公众与法定监督机构所关注。14 根据主权在民的政治理念,中国建立人民主权, 人民是主人,官员是仆人 ,将这种政治观念写进宪法第2、27和41等多个条款之中。宪法第2条规定一切权利属于人民。第27条规定一切国家机关和国家工作人员必须倾听人民的意见和建议,接受人民的监督。第41条规定公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利。从语义逻辑看,这三条宪法规范从一般到特
19、殊,从抽象到详细,层层递进,从人民主权逐步导出批评权,从基本政治制度和公民权利的角度规定公权利应接受人民监督,国家机关工作人员应履行接受人民监督、不得打击报复的宪法义务。 三、涉警批评权的法律尺度 在警察权与批评权这对关系之中,警察和公民自成主体,又互为客体。警察既是警察权的主体,也是批评权的客体;公民是批评权主体,也是警察权的客体。无论警察权还是公民权,若行使不当,都可能侵犯对方权益。警察权若行使不当,则可能侵犯公民生命权、身体权、人格权、人身自由等权利。批评权行使不当,则可能侵犯警察的声誉权和隐私权等人格权,减损警察权威,干扰警察职权活动。这部分仅阐述公民怎样合法地开展涉警批评,第四部分论
20、证警察怎样理性对待公民批评。 (一)正确把握涉警批评的对象 涉警批评的对象是警察机关、警察与协助警察执行警务的警务辅助人员(下面简称警辅),涉警批评权的客体是警察机关、警察与警辅的职务行为及其程序能否合法或失当。由于国家机关工作人员的学识、品德、能力、素质、学历等关系到其履行职责的质量和效果,影响公权利的运行经过及其结果,影响公权利对象即公民的利益,公民当然有权利做出肯定性或否认性评价,所以警察与辅警的学识、品德、能力、廉洁等也是涉警批评权的客体。 非国家机关、非国家机关工作人员与国家机关工作人员的非公职行为均不能构成批评权客体。警察等国家机关工作人员在工作时间、工作场所之外且与公务无关的行为
21、和语言不是涉警批评权的客体,公民对此的批评属于一般性的言论自由问题,受宪法第35条、宪法第38条、民法通则第101条、民法总则第110条、刑法第243条、刑法第246条等调整。 警察的近亲属不承当维护公共安全和统治秩序的警察职能,因而对其批评不属于涉警批评,不受保卫警察执法权威的法律法规制约。由公安部制定的、2022年施行的(公安机关维护民警执法权威工作规定将警察与警辅的近亲属也列入警察执法权威保卫对象的范畴之内,这违背了权利主体资格法定原则。这些近亲属本人即可依法维护自个的人格尊严和人格权,不必通过保卫警察和警辅执法权威的方式间接保卫近亲属的人格利益。尽管警察和警辅的近亲属与警察、警辅利益息
22、息相关,对警察和警辅近亲属的声誉权、隐私权等人格利益的侵犯会影响警察和警辅的情绪,进而影响警察和警辅执法工作。假如根据这个逻辑类推,公务员、医生、老师、工人、农民等各行各业的劳动者的近亲属的人格利益都会影响到公务员、医生、老师、工人、农民的工作状态,都以保卫公务员、医生、老师、工人、农民工作状态为理由保卫他们的近亲属的人格利益,那将构成漫无边际的宏大的连环关系圈,导致法律关系的混乱无序。 (二)秉持善良的批评动机 所谓善良的批评动机,指的是批评者出自公心,对有关公共利益的涉警事务进行基于事实的理性批评,主要包括下面情况:对警察机关、警察与警辅能否在法定范围内行使职权,行使权利的程序能否合法,执
23、法方式能否文明,能否涉嫌权利腐败,警察与警辅的品德高低、廉洁状况、学历与文化水平,能否积极有效地履行了维护公共安全和统治秩序的职责等。 恶意批评则不受法律保卫。恶意批评会阻碍警察机关行使职能,有损于警察权威,或者违背民法通则第101条与民法总则第110条,对被批评的警察或警辅构成侮辱或诽谤,侵犯警察或警辅的声誉权或隐私权;情节严重的,则违背刑法第243条和第246条,对被批评的警察或警辅构成侮辱罪或诽谤罪。恶意批评主要包括动机不良的泄私愤,干扰警察或警辅行使职权,阻碍警察依法执法,对警察或警辅进行侮辱或诽谤,分布警察或警辅与公共利益无涉的纯粹个人信息等。 这个方面,能够参考New York T
24、imes v. Sullivan案构成的实际恶意原则(Actual Malice),适用宪法第75条,赋予好心批评一定的免责权,宽容由于主客观条件限制导致的好心瑕疵。只要没有确凿证据证明批评行为人具有实际恶意,都应准许公民发表涉警批评时畅所欲言。 (三)执法活动拍摄和录音的边界 公民对警察和警辅的公开执法和日常警务活动均能够摄影、摄像或录音,并依法公开传播,这既是对警察职务行为的监督,也是公民行使表示出权的一个方式,受宪法第27、35、41条保卫的权利,也符合警务公开的政策。这些音影像作品有助于监督警察执法程序的文明与合法,防止警察权腐败。在公众、当事人或嫌犯对警察的执法活动提出质疑时,音影像
25、作品还具有证据作用。对公开的警务活动拍摄和录音的基本原则是不干扰执法,不泄露执法机密,不侵犯警察、警辅、当事人和证人的隐私权、肖像权、声誉权。 根据(中国保守国家机密法第9条,正在侦查、预审的刑事案件的案情和侦查与预审经过属于国家机密,这些案件的讯问笔录、现场勘查、现场照片、走访调查等不能拍摄。另外,恐暴、缉毒、凶杀、反扒等案件的侦查与讯问现场、侦查方式方法、侦查人员、讯问笔录、侦查时间、侦查使用车辆和警械等牵涉国家机密或侦查机密,也不能拍照、摄影和录音。 为了防止造成偏见或误读,摄影、摄像和录音必须是完好、连贯、客观的。不能有选择地部分拍摄或录音,也不能恶意剪辑。摄影、摄像还要注意拍摄视角的
26、选择,选择正面的能展示执法或警务活动真实场景的角度进行拍摄,不能使用主观性的角度或镜头丑化警察形象。 为了保卫执法现场,拍录音者要站在警戒线以外,2警察、嫌疑人、当事人和现场保持一定距离,不能近距离拍摄警察和当事人面部。不能探听警务活动或案件细节,不能频繁发问或嘲讽、激怒警察、当事人或嫌疑人。 在向政机关、人大、政协、机构媒体、人大代表、政协委员、警察机关、警察提交音影像作品,或者通过微博微信等自媒体公开传播时,必须使用完好连贯的、客观真实的、不加恶意编辑的音影像作品。投稿的接收方在刊登、播放、传播之前要对音影像内容的真实和形式的合法进行审核,履行合理注意义务和传播把关人职能。 四、处理涉警批
27、评的理性态度 在面临批评时,警察应该区别对待言语和行动、高价值言论和低价值言论、公言论和私言论,考量批评者的主观动机的善恶,给予纯粹的言语、高价值言论、公言论和蔼慈善意批评以最大自由,并宽容华而不实的好心瑕疵,借鉴和使用比例原则、明显而即刻的危险原则,依法限制行动、低价值言论、私言论和恶意批评。 (一)区分言语与行动 早在1842年,就把言论与行为区别开来,将言论视同于思想,主张只要行为才是法律的对象,而思想则不受法律控制。15从20世纪中叶开场,美国联邦最高法院逐步把那些在言论与行为之间难以清楚明晰归类的案件(如燃烧国旗)纳入宪法第一修正案的审理范围,构成 言论 行为 的两分法,将部分具有表
28、意功能的行为也列入宪法保卫的 表示出 范畴。此后,美国司法界将表示出分为纯粹言语表示出、象征性表示出、言论附加、行为类表示出等,并构成审讯惯例。纯粹言语表示出受宪法第一修正案的绝对保卫,象征性表示出在很大程度上也享有同等待遇,言论附加与行为性表示出受宪法保卫的程度主要由华而不实所含言论成份多寡而定。16 在我们国家,一些涉警性批评是具有表意功能的 象征性表示出 ,或者仅为网民对警察不文明执法的不满情绪的释放,甚至是网民的自我解嘲或者对警察的好心调侃,动机只是自娱自乐或者发发牢骚,没有侮辱警察、制造仇恨或煽动暴力犯罪的恶意。根据言语与行动二分法,这些涉警批评性言论应该受宪法绝对保卫。对待这类批评
29、,假如动辄以 侮辱警察 加以处理惩罚,不利于警民关系的和谐,有损于警察公信力。 2022年,河南省巩义市网民于某在 巩义市交友群 发帖,称他酒后驾驶机动车未被公安机关查处,并讲警察 拿国家俸禄,干的都是什么狗屁工作,像我这样酒驾百次多的人都查不到吗?你们死条子还不如去死呢? 巩义市公安机关将于某的言论认定为辱骂民警,涉嫌寻衅滋事,科以行政拘留15日。本案中,于某的网络发言是对公安机关工作渎职的正当批评,是具有表意功能的 象征性表示出 ,而非毁坏社会秩序的违法行为。固然个别用词比拟尖锐,但是具有警察渎职的事实根据,无恶意动机,何况发帖时这个QQ群只要335人在线,传播面较小,不会构成寻衅滋事。警
30、察首先应该做的是成认工作渎职,而不是滥用警察权处理惩罚于某的好心批评行为。 (二)区分高阶言论与低阶言论 每种权利具体表现出相应的价值。不同的言论与不同类型的表示出权具体表现出的价值有高低之分,即高阶言论与低阶言论。高阶言论即高价值言论,通常包括政治性言论、宗教性言论、文化及艺术性的言论。低阶言论即低价值言论,通常包括商业性言论、猥亵性言论、诽谤性言论、挑衅或仇恨性言论。高价值言论关涉政治民主与公共福祉等,应受法律绝对保卫。对于低价值言论,法律给予较低保卫,或不给予保卫,或依法限制。 好心的涉警批评有利于公民释放不满情绪,有利于预防和监督警察权腐败,有利于促使警察依法行使职权。因而,好心的涉警
31、批评属于高价值言论,应予以充分保卫;相反,恶意的涉警批评则是低价值言论,应依法限制。 (三)区分公言论与私言论 美国学者亚历山大 米克尔约翰(Alexander Meiklejohn,18721964)把言论分为公言论(Public Speech)和私言论(Private Speech)。公言论是与统治事务有关、人们介入自治经过的言论,私言论是与统治事务和自治经过无关的言论。公言论受宪法第一修正案的保卫,甚至国会也不能立法予以限制。私言论受第五修正案保卫,但能够经过正当程序加以限制。17(P26-29,P82) 这一分类从内容上划定了言论的宪法和民法界线,虽无法用以回应所有的争议,但仍提供了有
32、意义的理论框架。它通过把公共言论的价值推向极致而突出其重要性,以为其假如不具有绝对地位, 公共讨论就被降低到私人讨论的地位,人们作为法律制定者的权利就与他们作为法律规制对象的权利浑然不分。 18 好心的涉警批评对象的公共性和批评动机的公益性决定着涉警批评是公言论,法律应予以绝对保卫,容忍尖锐的批评方式与细节上的瑕疵。 (四)使用明显而即刻的危险原则 明显而即刻危险原则(Clear and Present Danger)是由霍姆斯大法官于1917年在审理申克诉合众国案(Schenck v. United States)时提出来的: 一切行为的性质应根据行为发生时的环境来确定 一切有关言论的案件,
33、其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下,能否造成明显而即刻的危险,以致于这些言论将会导致国会有权阻止的实际后果,这是一个接近(proximity)与程度(degree)的问题。 19 这个原则的宗旨是平衡言论权与公共安全的关系,包含三个核心思想:其一,理念上应充分保障言论权;其二,能否限制言论应根据言讲者所处的社会环境而定;其三,只要在言论带来 明显的、无误的、确定的 而且 现实的 危险的情况下才能限制。20(P53)后来,霍姆斯大法官在另一起牵涉(间谍法的迪贝斯案(Debs v. United States)中再次使用该原则来权衡限制言论自由的正当性。 在我们国家,对于好心的涉警批
34、评,只要不会造成明显而即刻的危险,应予以法律保障,不能以 侮辱警察 为由加以处理惩罚。一些好心的涉警批评是在互联网或自媒体中发布和传播的。互联网和自媒体的最大特征是海量信息、即时阅读、瞬息易逝。随着微博、微信、公众号、朋友圈等自媒体的大量使用,新闻周期不断缩短,新闻和话题在互联网上存续的事件以分秒计。在这种媒体环境中,好心的涉警批评很快会被互联网和自媒体上的新信息覆盖,不具备发生明显而现实的危险的现实条件,不会对国家安全和公共秩序构成威胁。 (五)区别警察与警辅 为了解决警力缺乏的现实问题,中国警察机关聘用了一定数量的警辅。警辅的前身是治安联防队员。1991年,(全国人民代表大会常务委员会关于
35、加强社会治安综合治理的决定(下面简称(决定)指出: 各级人民应当发动和组织城镇居民和农村村民以及机关、团体、企业、事业单位的职工、学生,建立群众性自防自治的治安保护组织,开展各种形式的治安防备活动和警民联防活动。 1993年,(公安部关于加强治安联防队伍建设的通知(下面简称(通知)规定: 治安联防队是群众性的治安防备组织,是协助公安机关预防和打击违法犯罪活动,维护社会治安秩序的重要气力,其详细任务是负责企业事业单位周围地区的治安巡查,维护治安秩序,防止发生违法犯罪案件,及时扭送现行违法犯罪分子。治安防防队和队员不得行使公安机关的刑事侦查和治安案件的调查处理等职权。 根据上述(决定和(通知,警辅
36、只能协助警察执行公务,或独立从事简单的事务性和程序性工作。但是在现实中,警辅介入反扒窃等侦查任务,甚至行使执法权,抓捕卖淫、嫖娼、赌博等违法行为,没收别人财物,21或者单独给违章车主施加罚款等行政处理惩罚,马路边给违章车辆张贴罚单的大多数是警辅等。警辅的上述活动都关涉公共利益,根据主权在民原则,应接受公民的监督或批评,也应成为涉警批评权的客体。 由于(人民警察法未对警辅的法律地位和职权作出规定,上述(决定与(通知都将治安联防队定性为 群众性的自治组织 ,人员来源是村民、职工和学生。警辅的招聘、录用、管理、待遇等也不同于警察。因而,警辅的法定身份仍然是普通公民,而非法定警察。公民对他们的批评不会
37、造成贬损警察权威和形象的后果,不能作为侮辱警察或侮辱执法人员的案件处理,这种批评属于一般性的言论自由问题,受宪法第35条、宪法第38条、民法通则第101条、民法总则第110条、刑法第243条、刑法第246条等调整。 2021年,山西阳泉一女子在抖音上传了一段城管骑摩托巡查的视频,配上 鬼子进村 的背景音乐。阳泉警方以侮辱执法人员为由,对该女子做出行政拘留5日的处理惩罚。在中国方言和白话中, 鬼子 在特定语境中并无恶意。从本案的语境中能够判定出当事人是对城管的调侃,语义中虽带有不恭敬,但是程度并未严重到侮辱城管。城管人员没有执法权,并非执法人员,谈不上 侮辱执法人员 。 五、余论 所有的公权利都
38、必须遵循一定的权利伦理。权利伦理有两个核心问题,即权利的工具性和价值性。权利的工具性是指权利的功用,解决的是权利的效率、运行的环境、程序、方式等外在要素。权利的价值性是指权利的善,指维护哪些人的利益;或者权利根据什么原则区别对待互相冲突的不同利益,决定能否保卫、保卫的次序或保卫的程度等。工具性具体表现出权利的功利性。价值性具体表现出权利的善。工具性具有善的相对性,价值性具有善的绝对性。权利伦理的核心问题是怎样通过权利的价值性的引导,约束权利工具性的功利性,进而躲避权利恶,使易恶的权利走向正义之善。善与正义是实践哲学的核心命题,即怎样建构具体表现出正义与善的国家权利。 在韦伯看来,随着 启蒙 的
39、开启,人类的 工具理性 将压倒 价值理性 。 工具 的意味越来越浓,而 善恶是非 之类的道德价值却越来越被置于不顾。伴随工具理性向政治生活的浸透与膨胀,权利的价值性也逐步萎缩,诱发了被哈贝马斯称之为晚期(high或 late)资本主义时期的 合法性危机 。权利伦理的精华真髓是怎样通过权利的价值性的引导,约束权利的功利性,进而躲避权利恶,使易恶的权利走向正义之善,建构正义与善的国家权利。 作为一种典型的公权利,警察权的最高美德是遵循权利的价值性,即维护人的尊严,由于警察权的终极目的是为人的尊严服务。警察权的价值性高于并引导工具性,正如乔治 弗雷德里克森在其(公共行政的精神中所言,价值是公共行政的
40、灵魂,价值存在于的每一个角落。揭示权利的价值性以及权利的 应当 指向,是权利道德的灵魂和应有之义。22但是在我们国家,过于强调警察权的工具性,对其价值性没有能予以应有的重视。 从另外一个角度看,谦抑也是一种权利伦理。权利谦抑的基本要义是用最少量的刑罚获得最大的刑罚效果,以最小的支出获取最大的社会效益,以此实现刑罚的经济性,即少用或不用刑罚,使用其他替代手段到达有效预防和控制犯罪的目的。23刑罚是威慑力最强的惩治手段。只要在穷尽了其他手段后,仍不能预防和控制犯罪时,方可使用刑罚。刑罚不是治理犯罪的万能钥匙,也不是唯一的手段,不可滥用。所以,我们国家历来重视社会治安的综合治理,成立了 社会治安综合
41、治理委员会 。 为了实现更好的社会治理效果,警察在处理涉警批评时,也应秉持谦抑原则,少用或不用行政处理惩罚或刑罚,而使用其他非强迫措施。2021年9月,西安人薛某在为商家做宣传活动时,将儿歌(一分钱的歌词改编为 我在马路边,检到一分钱,把它交到警察叔叔手里边,叔叔拿着钱,买了一包烟 。延安市宝塔公安分局以为改编的歌词对警察构成侮辱和寻衅滋事,对其依法行政拘留5日。本案中警察权的行使过于随意,有违警察权的谦抑性和法定性。薛某改编的歌词仅仅是挖苦一种社会现象,而不是指向特定警察。从侵权法的角度看没有特定指向,不构成侮辱警察和寻衅滋事。 以下为参考文献 1 卢建平.警察相关词源考证J.法治研究,20
42、21,(6):37-43. 2 ,恩格斯.恩格斯选集(第四卷)C.北京:人民出版社,1966. 3 孙洪波.中国警察权属性分析J.中国人民公安大学学报,2020,(1):67-71. 4 刘茂林.警察权的合宪性控制J.法学,2021,(3):65-76. 5 龙耀.对非法暴力者的即时暴力J.中国人民公安大学学报,2021,(6):46-53. 6 杜强强.基本权利的规范领域与保卫程度J.法学研究,2018,(1):3-14. 7 Frederiek Schauer,Can Rights Be Abused 31Phil.Q.225,229(1981);Frederiek Schauer,Fre
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44、察的政治属性M.北京:社会科学文献出版社,2018. 14 侯健.诽谤罪、批评权与宪法的民主之约J.法制与社会发展,2018,(4):148-160. 15 龚刃韧.新闻出版自由经典理论之重温J.法学,2018,(7):3-20. 16 邵志择.表示出自由:言论与行为的两分法J.新闻与传播研究,2002,(3):80-89. 17 (美)亚历山大 米克尔约翰着,侯健译.表示出自由的法律限度M.贵阳:贵州人民出版社,2021. 18 姜峰.言论的两种类型及边界J.清华法学,2021,(1):38-55. 19 Shenck v.United States,249 U.S.47(1919). 20
45、 唐 R 彭伯着,张金玺,赵刚译.群众传媒法M.北京:中国人民大学出版社,2005. 21 张洪波.辅警的主体定位及规范J.法学,2018,(9):124-131. 22 唐士红.论权利伦理的核心问题J.学习与实践,2018,(3):68-72. 23 陈兴良.刑罚谦抑的价值蕴含J.当代法学,1996,(3):14-26. 注释 1下面三个案例均由媒体公开报道。案例一,2021年5月21日,深圳一警察粗暴传唤两名女孩。该警察要求两名逛街的女孩出示身份证,并出言不逊侮辱女孩: 你没有身份证,还不接受调查! 我怀疑你是个男的,你上女厕所干吗? 今天就是你自个犯贱。 我要把你们跟那些小偷、艾滋病、匪徒关到一起去,让你们享受去 案例二,2021年9月1日,上海松江一交警与怀抱儿童的妇女争论,并将该女子连同其怀中的儿童摔倒在地,儿童受惊吓大哭。案例三,2021年12月8日凌晨,深圳一警察用膝盖正面压住一位女士的咽喉与胸部,被压女子屡次挣扎并发出喊叫,整个经过持续50秒。 2(公安机关警戒带使用管理办法第9条规定:对毁坏、冲闯警戒带或擅自进入警戒区的,经警告无效,能够强迫带离现场,并可按照(中国治安管理处理惩罚条例的规定予以处理惩罚。构成犯罪的,依法追查刑事责任。