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1、疑难案例分析：批发盗版光盘销售是否构成侵犯著作权罪 兼谈刑法第217条、218条之适用（扬州市人民检察院 储 昱）案情简介：马某从网上批发大量盗版音像光盘后，再进行批发和零售。在2011年2月10日至5月30日期间，马某销售盗版光盘共计3215张，每张售价5元。同年6月3日，在公安机关的知识产权“亮剑”行动中，马某因他人举报被抓获。分歧意见：关于马某是否构成犯罪存在较大争议，主要有以下三种不同意见：第一种意见认为，马某行为不构成犯罪。马某行为系销售侵权复制品，应当适用刑法第218条，根据两高2004年关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称2004年知识产权刑事案件司法
2、解释）第六条，销售侵权复制品，违法所得数额在10万元以上才能构罪，本案中犯罪嫌疑人非法经营数额都不足2万元，不构成犯罪。 第二种意见认为，马某行为构成非法经营罪。马某不具有销售音像制品的资质，公然销售非法出版物，扰乱出版市场秩序，根据最高人民法院1998年关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释（以下简称非法出版物司法解释）第十一条、第十二条，经营音像制品1500张以上，属于非法经营行为“情节特别严重”。 第三种意见认为，马某行为构成侵犯著作权罪。根据两高2007年关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）（以下简称2007年知识产权刑事案件司法解释）第二条，刑法
3、第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。而2011年两高与公安部、司法部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称2011年知识产权刑事案件意见）第十二条规定“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。马某向批发、零售打包音像光盘的行为，属于刑法第217条的“发行”，其复制品数量超过了2500张，属“有其他特别严重情节”，构成侵犯著作权罪。评析：笔者同意第三种意见。理由如下： 一、销售侵权复制品罪入罪标准过高，实践中多处于虚置状态。第一，入罪标准要求违法所得10万元以上，远高于侵犯著作权罪入罪标准（非法经营
4、额5万元以上或复制品数量500张以上），也高于非法出版物司法解释关于非法经营罪的入罪标准（违法所得在二万至三万元以上或者经营数额在五万元至十万元以上或者经营报纸五千份或者期刊五千本或图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒)以上）。第二，违法所得是构成销售侵权复制品罪的唯一标准，司法机关取证难。一些犯罪嫌疑人不设账册或将隐藏账册，难以查账，以至于无法以销售侵权复制品罪对有关人员追究刑事责任。上述原因造成了刑法第218条被虚置，也是实践中较多适用侵犯著作权罪和非法经营罪处罚销售盗版图书、光盘的行为的直接原因。二、马某构成侵犯著作权罪，不构成非法经营罪。马某销售行为发生在2011年2月至5月，
5、应当适用2011年知识产权刑事案件意见。根据2007年知识产权刑事案件司法解释第二条和2011年知识产权刑事案件意见第十二条，马某批发销售盗版音像光盘，即属于“发行”，而刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”包括“发行”，马某批发销售盗版音像光盘3215张，构成侵犯著作权罪。2011年知识产权刑事案件意见明确规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。”尽管有学者撰文批判2007年知识产权刑事案件司法解释第二条将“复制发行”解释为包括单纯的“复制”或“发行”，但是两高的司法解释权是全国人大赋予的，作为司法人员应当按
6、照罪行法定的原则严格适用司法解释。再从2011年知识产权刑事案件意见第十二条看，最高司法机关已明确将销售侵权复制品作为一种侵犯著作权的行为，以解决司法实践中销售侵权复制品罪入罪标准过高难以适用的问题。三、将销售侵权复制品作为侵犯著作权行为符合知识产权刑事保护政策。近年来，司法解释逐渐加大了对侵犯著作权罪的打击力度：第一，入罪标准呈降低态势。对比两高2004年和2007年的两个知识产权刑事案件司法解释，侵犯著作权罪的的入罪标准，复制品数量从1000张降至500张，“其他特别严重情节”中的复制品数量也相应地从5000张降至2500张；更是将单位犯罪的标准和个人犯罪标准相统一，降低了单位犯罪的入罪门槛；第二，入罪范围呈扩大趋势。2007年两高司法解释，将“复制发行”扩大至复制、发行或既复制又发行的行为，三种行为居其一即可，不再严守既复制又发行的标准；2011年知识产权刑事案件意见更进一步将“发行”解释为包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。司法解释加强知识产权刑事保护，降低了侵犯知识产权行为的刑事制裁门槛，以切实履行TRIPs规定的国际义务。因此，本案中马某的行为构成侵权著作权罪。在司法实践中，通过相应的司法解释，销售侵权复制品已经成为侵犯著作权的行为之一。（作者单位：江苏省扬州市人民检察院）