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1、【犯罪的基本特征和罪与非罪的区分】7.司法实践中如何认定行为的社会危害性及其程度（一）犯罪的界定犯罪概念不仅是刑法学，而且也是犯罪学乃至整个刑事法律科学的一个重大问题。1.外国刑法理论中的犯罪概念分为形式概念、实质概念、混合概念三类第一种类型，即犯罪的形式定义。即仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义，而不涉及犯罪的本质特征。其一，认为犯罪就是违反刑事法律的行为。其二，认为犯罪是依法应受刑罚处罚的行为。其三，进一步以犯罪成立的条件来概括犯罪概念。其四，结合刑法与刑事诉讼法，把犯罪概念表述为能够引起刑事诉讼程序的违法行为。第二种类型，即犯罪的实质定义。即仅从犯罪的本质特征上给犯罪下定义，而没有涉及犯罪
2、的法律特征。德国刑法学者李斯特：“犯罪的本质在于对社会共同利益的侵害”。第三种类型，即并列犯罪的形式定义和实质定义。指既是从犯罪特征上给犯罪下定义，同时从本质特征上给犯罪下定义。2.我国刑法中的犯罪概念刑法典第十三条的规定，不断有学者对这一犯罪概念提出质疑。（1） 不符合概念的抽象性、概括性等特征，因而不是关于犯罪概念的规定。（这一观点支持者甚少）（2） 我国传统的犯罪概念是否有修正、完善的必要？第一种观点主张，我国刑法中的犯罪概念实有检讨和重塑的必要。持该观点的学者认为，根据犯罪概念是否包含社会危害性的内容，在理论上可将犯罪概念分为形式概念和实质概念，前者以形式合理性为依托，以刑事违法性为特
3、征；后者以实质合理性为凭据，以社会危害性为特征。 就立法和司法两个层面而言，由于立法是一种规范的构造，而社会危害是创设罪名的实体根据与基础，因而可以说是社会危害性决定刑事违法性；但从司法上来说，由于其面对的是具有法律效力的规范和具体案件，因而某一行为是否具有刑事违法性就成为认定犯罪的根本标准。 从理论刑法学与注释刑法学的角度来看，理论刑法学的任务是把犯罪作为一种社会的与法律的现象进行研究，不仅要关注犯罪的法律特征，而且要揭示犯罪的社会特征，因而从刑法理论上界定犯罪，将犯罪本质定义为社会危害性与人身危险性的统一，即所谓犯罪本质二元论，是可以成立的；但从注释刑法学的立场出发，犯罪只是一种法律规定行
4、为，离了法律规定就没有犯罪可言，在这种情况下，必须始终把握犯罪的刑事违法性。由此决定，在刑事违法性与社会危害性发生冲突的时候，应当坚持刑事违法性而非社会危害性。在此基础上，学者进一步提出，把犯罪客体还原为刑法法益，然后将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，应是倡导罪刑法定原则的必然逻辑结论。第二种观点则持完全相反的看法，提倡形式定义与实质定义相统一的犯罪概念。在该论者看来，犯罪的形式定义虽然能限制司法者非法滥用刑罚权，但对立法者刑罚权的滥用却无能为力。在刑法上规定犯罪的实质概念，限定立法者只能把侵害社会利益的行为即有社会危害性的行为规定为犯罪，这样就可以在一定程度上防止立法者滥
5、用刑罚权，把没有侵害社会利益，不具有社会危害性的行为规定为犯罪。所以，该论者主张，在犯罪概念上决不能倒退到单纯的形式主义上，而是必须坚持形式定义与实质定义的结合和统一，从法律形式和社会本质上界定犯罪概念，科学地区分罪与非罪，以制约惩罚权在立法上的发动和司法上的滥用。（二）犯罪的本质特征严重的社会危害性所谓本质是事物在性质上区别于其他事物的内在规定性，犯罪的本质就是犯罪行为区别于其他行为的内在规定性。我国刑法理论通说认为犯罪具有三个基本特征，即社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性。其中，社会危害性是犯罪的本质属性，它决定了其他两性的存在。我们必须对社会危害性作量的限定，以把犯罪行为的社会危害性与其
6、他行为的社会危害性相区别。另一方面，把犯罪的“本质”概括为社会危害性还不够，还要说明犯罪与一般违法行为的区别。犯罪的社会危害性是行为危害社会的特性，即行为对社会关系和社会秩序造成这样或那样损害的事实特征。犯罪的社会危害性的质是犯罪行为给刑法所保护的社会关系所造成的侵害。这些社会关系概括起来就是刑法第十三条所列举的几个方面。犯罪的社会危害性的量就是危害程度达到了应当受刑罚处罚的程度。这种程度可表现为两种情况：一种是由行为性质本身决定的，只要这种行为一实施情况就相当严重，通常只能由刑法加以调整。例如，危害国家安全的行为、决水、爆炸、防火、故意杀人、强奸等；另一种情况从表面上看，与一般违法行为无异，
7、只是危害程度严重，非刑法干预不可，比如盗窃、诈骗、抢夺、伤害等等。正是由于这种量的变化引起质的飞跃，我们才能把犯罪的社会危害性与一般的社会危害性区别开来。触犯刑律应受刑罚处罚就是犯罪的社会危害性的质和量的统一体的法律表现和法律后果。（三）社会危害性在司法实践中的认定一方面，根据刑法的规定，犯罪的社会危害性的表现形式可概括为四类，即危害国家和社会的政治基础、危害国家和社会的经济基础、危害公民的各项合法权益、危害社会的各种秩序。另一方面，根据刑法分则的规定，犯罪的社会危害性主要体现在犯罪已经对社会造成的危害结果中或只对社会实施了危害社会关系的危害行为中；或存在于物质性结果或非物质性的结果之中。行为
8、的社会危害性必须达到严重的程度，才能构成犯罪。是否达到严重程度，需要考虑如下因素：（1） 行为侵犯的社会关系的性质。这是决定行为的社会危害性程度的首要因素。（2） 行为的性质、手段、后果以及危害行为实施的时间、地点。（3） 行为人自身的情况及其主观因素。8.如何判定行为的刑事违法性（一）刑事违法性是说明犯罪的法律特征的概念刑事违法性不是指一般意义上的违法，如民事违法、行政违法等等，而是专指对刑法规范的违反，即行为人的行为符合刑法有关犯罪的规定。这里所说的“违反刑法”是从广义的角度而言的。首先，“违反刑法”不仅指违反了刑法分则的规范，而且也包括对刑法总则的违反。例如，犯罪预备、犯罪未遂、教唆犯和
9、帮助犯等等，尽管刑法分则中没有具体规定，但因为刑法总则中作出了概括性的规定，因而也都具有刑事违法性。其次，“违反刑法”不仅仅是指违反了中华人民共和国刑法，而且还包括全国人大常委会颁布的特别刑事法、对刑法进行修改或补充的决定，以及行政、经济法规中的刑事责任条款等等。我国刑法坚持主客观相统一的原则，在刑法中不仅规定犯罪构成的客观要件，而且规定犯罪构成的主观要件，因而我国刑法中犯罪的刑事违法性，是主观与客观的统一。只有行为人在主观故意或者过失的心理支配下，客观上实施了刑事法律规范所禁止的行为，才能说行为具有刑事违法性。如果仅仅是行为在客观上违反了刑事法律规范的规定，但行为人在主观上既不是出于故意，也
10、不具有过失，则行为的刑事违法性也就无从谈起。（二）刑事违法性是犯罪的基本特征之一刑事违法性和社会危害性同为犯罪行为所必须具备的特征，两者是有机联系而不是彼此对立的。刑法之所以把此种行为而不是彼种行为规定为犯罪，根本原因就在于行为所具有的社会危害性。行为的社会危害性是刑事违法性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑事法律上的表现形式；社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，是在行为的社会危害性的基础上所派生出来的。刑事违法性在定罪量刑中仍然具有十分重要的意义和作用。因为，首先，承认犯罪必须具备刑事违法性这一特征，有利于保障人权，防止司法机关随意出入人罪，从而健全社会主义法制。任何行为，只要“法无
11、明文规定”就不得以犯罪论处；任何刑罚，只要“法无明文规定”就不得对行为人随意判处，这正是我国刑法所确立的罪刑法定原则的题中应有之义。其次，坚持犯罪的刑事违法性特征有利于规范人们的行为。9.司法实践中如何看待行为的应受惩罚性、确定一种行为是否构成犯罪，其根本的判断标准就是，这种行为是否具备了犯罪的基本特征。所为犯罪特征，就是指犯罪这一行为区别于其他任何行为的特有属性，并且是各种形式犯罪的公有属性。三特征说相对二特征说和四特征说更符合我国刑法第13条所规定的犯罪概念，也更为合理。三特征说认为根据我国刑法第13条的规定，犯罪具有三个基本特征：第一，犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性，这是犯
12、罪的最基本的具有决定意义的特征。第二，犯罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。第三，犯罪是依刑法应受惩罚的行为，这是犯罪概念前两个特征派生出来的法律后果。犯罪同刑罚是紧密联系在一起的。行为的社会危害性和刑事违法性是应受刑罚处罚的基础；而判处刑罚，又是这种行为必然的法律后果。任何违法行为都有其法律后果，如民事违法的法律后果是民事处分；行政违法的法律后果是行政处分；而犯罪才应判处刑罚处罚，而其他违法行为不应受到刑罚处罚。从另一方面看，行为的应受惩罚性对社会危害性和刑事违法性也起着一定的制约作用。某种危害社会的行为，只有当立法者认为应当动用刑罚加以处罚的时候，才会在刑事法律上作出禁止性的规定，从而赋
13、予该行为以刑事违法性的特征；相反，如果立法者认为该行为不应当采用刑罚处罚的办法，只要给以批评教育或者适当的行政处分就够了，那就不会规定为犯罪，从而该行为也就不会发生触犯刑法的问题了。 可见，行为的应受惩罚性这个特征并不是可有可无的，而是具有重要意义的。如同社会危害性和刑事违法性是犯罪所必须具备的基本特征一样，应受惩罚性也应是犯罪的基本特征之一。社会危害性反映的是犯罪与社会的关系，揭示的是犯罪的社会政治内容；应受惩罚性反映的是犯罪与刑罚的关系，揭示的是犯罪的法律后果。不应受刑罚处罚不等于不需要受刑罚惩罚。因为不应受惩罚是指行为人的行为根本不构成犯罪，当然也就不存在应受刑罚处罚的问题；而不需要惩罚
14、，是指行为人的行为已经构成了犯罪，本应予以处罚，但考虑到某些情况，如犯罪情节轻微，或者有自首、立功等表现，从而免予刑事处分，但这种免除并不能抹杀这种犯罪在性质上应受处罚这样一个特点。10.对“迷信犯”能否以犯罪论处根据我国刑法的规定，行为的社会危害性乃是追究行为人刑事责任的客观基础，也是构成犯罪的基本特征。如果行为人实施的犯罪行为对社会没有危害性，就根本不可能将该行为认定为犯罪；即使该行为对社会有轻微的危害，也不能认为是犯罪。只有对社会造成了一定严重程度危害的行为，才是犯罪行为。犯罪的社会危害性，既体现着主观的内容，也具有客观属性，并且其主观内容与客观属性不是彼此对立，而是有机统一的，两者统一
15、的基础就在于犯罪对客观的现实的危害事实。从社会的危害性形成来看，对社会的危害性是主观见之于客观的事实，体现社会危害性的任何犯罪事实都是在行为人的主观意志支配下形成的，没有行为人的主观罪过心理就不可能有客观上的犯罪事实，并且客观危害的大小也常常与主观恶性的大小有关。而从认识对象的角度看，将犯罪对社会的危害作为我们的认识对象，那么犯罪的社会危害性就是客观上的危害，因为犯罪的社会危害性是以犯罪行为为存在的前提。犯罪行为作为行为人的主观世界的外化，作为一种物理过程和现象，以及犯罪行为对现实的客观存在的统治关系的侵害，对社会造成的物质性或非物质性、这样或那样的损害等等，都必然是作为一种客观事实呈现在我们
16、面前，不以我们的意志为转移。这样，作为客观的犯罪行为的属性以及客观犯罪事实的特性，社会危害性必定有其客观性。基于上述认识，我们认为犯罪的社会危害性是主客观的统一，客观的犯罪事实是社会危害性的主观性与客观性统一的基础。单纯的思想活动或者思想观点的流露，无论其多么有害，只要它没有外化为具体行为或表现在行为之中，就不可能对社会产生任何实际的危害，也就不可能具有社会危害性，自然也就不能认为是犯罪。刑法只能规范人的行为，禁止某种危害行为，而不可能也无法规定和禁止人的思想活动，从而我国刑法既不承认也不惩罚思想犯罪。11.罪与非罪的区分（一）关于罪与非罪的区分标准问题犯罪概念和犯罪构成标准说，认为犯罪概念是
17、区分罪与非罪的总标准，而犯罪构成则是区分罪与非罪的具体标准。理由是：划分罪与非罪的界限，归根结底是由社会的危害性及其程度所决定的，而决定社会危害性及其程度的因素主要是犯罪构成的诸要件。（二）关于犯罪构成的具体要件问题我国刑法中的犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所具备的一切主观要件和客观要件的有机统一。我国的犯罪构成具有如下3个特征：1. 犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一任何一种犯罪，都有许多要件（成立犯罪的条件）。在这些要件中，既包含犯罪主体方面的要件和反映行为人主观方面特征的主观要件，又包含犯罪客体和反映行为客观方面
18、的客观要件。在刑法理论上，为论述的方便，可以将其中犯罪主体要件和犯罪主观方面的要件统称为主观要件，将犯罪客体要件和犯罪客观方面的要件统称为客观要件。主观要件和客观要件的有机统一，就形成犯罪构成。之所以说犯罪构成是主观要件和客观要件的有机统一，是因为犯罪构成并不是成立犯罪所需要的各个要件的简单相加，而是由各个要件按照犯罪构成的要求相互联系、相互作用、协调一致而成。犯罪构成之所以必须是主客观要件的有机统一，其内在根据在于，犯罪作为一种行为，本身就是主客观的统一；不考虑客观要件的主观犯罪或不考虑主观要件的客观犯罪，都是不符合唯物主义辩证法的。2. 犯罪构成是行为的社会危害性的法律标志只有对行为的社会
19、危害性及其程度具有决定意义而且是该行为成立犯罪所必需的那些事实特征，才是犯罪构成的要件。犯罪构成要件，只是指从同类案件形形色色的事实中经过抽象、概括出来的带有共性的、对犯罪性质和危害性具有决定意义的事实。考察某一行为是否具有社会危害性并构成犯罪，必须且只要看它是否具有符合该犯罪构成的事实（犯罪构成要件）。在一个犯罪案件中存在各种事实，只有对于行为的社会危害性及其程度具有决定意义的事实，才能作为犯罪构成的要件。其他事实，可能对侦查和审理案件有证据或者线索作用，也可能对量刑有一定的意义，但并非犯罪的构成要件。例如故意杀人罪，在具体案件中存在各种事实，但只有下列事实是其构成要件：行为人已满14周岁且
20、具备刑事责任能力；主观上具有杀人的故意；客观上实施了非法剥夺他人生命的行为；侵犯的是他人的生命权力。至于其他事实，如被害人的状况、杀害的手段、杀人的动机等，均不属于故意杀人罪的构成要件，不影响故意杀人罪的成立。3犯罪构成由刑法加以规定犯罪构成由刑法加以规定，可称为犯罪构成的法定性。从立法的角度来看，刑法规定某一犯罪构成，其根据在于行为的社会危害性；从司法的角度看，司法实践要认定某一行为是否构成犯罪，必须依照法律规定的犯罪构成加以判断，当某一行为符合某个犯罪构成时，该行为就具有刑事违法性。因此，通过犯罪构成的法定性，犯罪的社会危害性与刑事违法性达到了一致。所以犯罪构成的法定性，直接体现了犯罪构成
21、是罪刑法定原则之要求这一事实。刑法对犯罪构成的规定，是由刑法总则与刑法分则共同实现的：刑法总则规定一切犯罪必须具备的要件，刑法分则规定具体犯罪特别需要具备的要件。因此，根据刑法分则认定具体犯罪的时候，应当依照刑法总则的规定，对有关案件事实一一加以认定，以便得出正确的结论。上述定义尽管也在强调犯罪构成的有机统一，在实际上即是把犯罪构成视为各要件的机械相加，并由此导致了犯罪构成整体和各构成要件之间的相互分离，因而其最大的缺陷可归纳为不能科学地说明犯罪构成要件的实质和各要件间的内在联系。理由如下：（1） 该定义认为犯罪构成是“一切客观和主观要件的总和”，但没有说明究竟是什么是犯罪构成要件。（2） 该定义没有揭示犯罪构成要件和犯罪行为之间的关系。（3） 这个定义不能说明构成要件之所以能成为构成要件的理由。（4） 这个定义没有正确地说明犯罪构成要件的作用。所谓犯罪构成指的就是体现各种具体犯罪特殊本质的法律结构。