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1、省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法民事判决中的证据失权：案例与分析二三、实体公正优先与证据失权软化第3和第4个案例均属二审法院未严格适用证据规定，未让本来应当失权的当事人失权的案例。在案例3中，南阳制革厂本来在一审中是能够向镇平中行的职工调查取证，但由于疏忽，未进行证据的调查收集工作，所以被一审法院判决承担连带清偿责任。一审败诉后，制革厂才意识到问题的严重性，再回过头来到镇平中行的职工中去收集证据，才收集到能够证明此笔贷款实际上是借新贷
2、还旧贷，而债务人在请求制革厂担保时，向制革厂隐瞒了这一重要事实的证据。证据规定在设定举证时限制度时，一方面对逾期举证规定了证据失权的制裁措施，另一方面允许当事人在举证时限届满后向法院提交新的证据。当然，举证时限制度中的新证据是经过证据规定严格定义的。一审中的新证据是指：(1)当事人在一审举证期限届满后新发现的证据;(2)当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据;二审程序中的新的证据则是指：(1)一审庭审结束后新发现的证据;(2)当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。本案涉及的证据
3、是当事人在二审中提出的证据，由于当事人并未在一审中申请法院调查取证，所以该证据显然不属于第二种情形，那么，该证据是否适于可以作为“一审庭审后新发现的证据呢”?所谓新发现的证据，在解释上一般认为包括两种情形，一种是举证时限届满前未出现，到举证时限届满后才出现的证据。对这样的证据当事人在举证时限届满前自然是无法收集的。另一种则是虽然该证据在举证时限届满前客观上已经存在，但当事人在通常情况下无法知晓该证据已经出现。如果某一证据在举证时限届满前已经存在，但由于当事人的过失而未能及时发现的，就不属于新证据的范围。从本案的情况看，那些在二审中才提供的证据在一审时已经存在，只是上诉人在一审时未想到这一点，未
4、能够及时地去收集，等到一审败诉后，才意识到问题的严重性，才一面提起上诉，一面回过头来去收集对自己有利的证据。因此，按证据规定的本意，本案上诉人在二审中提交的证据，并不能构成新的证据。而如果否定这些证据是新的证据，上诉人就会在二审中败诉。但另一方面，证据已经表明债务人是借新贷还旧贷，债务人在请求上诉人为其担保时，显然是对上诉人故意隐瞒了这一重要事实，并且债权人对债务人借新贷还旧贷是完全知情的，甚至债权人极有可能是在和债务人商量好后才采取这一方法的。法院如果让这些证据失权，就会使不诚信的，与债务人合谋共同欺瞒担保人的债权人获得不法利益，会使原本无需承担担保责任的上诉人对130多万元的债务和利息负连
5、带清偿责任。这一在实体上极不公正的判决结果二审法院显然是不愿看到的。为了求得实体的公正，二审法院采取了对的新证据作宽泛解释的办法，把原本不属于新证据的证据界定为新证据，依据新证据对一审判决作了改判，判决担保无效，上诉人不承担连带清偿责任。同时，二审法院认为上诉人本该在一审中就去收集这些证据的，所以尽管支持了上诉请求，但判决胜诉的上诉人承担二审的全部诉讼费用。案例5是由于在处置证据失权问题上具有指导意义而被选人最高人民法院公报的。在该案件中，原告败诉后与中山中行共同清理材料，找到了1998年6月16日中山中行向原材料公司和建设总公司发出的催款通知书，借款人与保证人分别在该通知书上签章确认。这两份
6、书证极为关键，他们能够证明债权人在保证期内已向债务人、保证人主张债权。原审判决认定保证期内未主张权利与事实不符。同时，1999年9月29日的催收也是债权人的连续性催收，而非新的担保关系成立。如果这两份证据能够得到二审法院的认可，整个案件就会翻过来，担保人就会被判决承担连带清偿责任。但是，此时上诉人遇到了举证时限的障碍。这两份证据是在上诉人在第二审中才提供的，被上诉人深知它们的分量，所以引用证据规定，以该证据系上诉人直至二审期间才提供且不属于新证据，已超过举证时限为由，明确表示不同意对它进行质证。那么，这份催款通知书能否构成“新证据”呢?按照上文对案例3中新证据的分析，这两份书证也不符合新证据的
7、条件。上诉人向二审法院新提交的两份书证在一审期间已经存在，因而明显不属于一审结束后新出现的证据，那么它是否属于新出现的证据中的第二种情形呢?上诉人对这一关键性的事实是这样叙述的，“因涉及债权转让问题，有关材料的保管和转交有所遗漏。原审判决下达后，经与中山中行共同清理材料，目前已寻找到1998年6月16日中山中行向原材料公司和建设总公司发生的催款通知书。”1015诉讼标的金额高达300多万美元的诉讼，又是在高级法院进行第一审，原告在第一审应当是有律师代理诉讼的。既然有律师代为进行诉讼，律师显然不可能不关注该案的时效问题，不可能不知道被告极有可能提出时效届满和超过保证期间的抗辩，如果原告不能证明在
8、诉讼时效期间内已向保证人主张权利从而导致时效中断，原告向法院提出的要求保证人承担担保责任的诉讼请求就会被法院驳回。原告律师既然知道这样的证据关系重大，就应当先向当事人收集这样的证据，尽管本案存在着中山中行将债权转让给广州办事处的事实，尽管在材料交接过程中可能出现疏漏而导致应当交接的材料而未提交的情形，但办事处是原告，而原告可以自主选择起诉的时间，可以有充分的时间来准备证据。一般而言，原告在起诉前就应当准备好本方的基本证据。原告如果认真收集，应当是能够收集到1998年6月这两份催款通知书的，原告在起诉时未把这两份证据提交给法院，只能说明当时未能细心地去收集证据。所以，也难以把后来在二审时提交的这
9、两份关键性的书证定性为虽然在一审中已经存在，但当事人不知道，也不应当知道其已经存在的书证。从上述分析看，被上诉人认为两份证据已超过举证时限，且不属于允许在二审程序中提交提出的新证据，并依据证据规定确定的举证时限制度，不同意对这两份证据进行质证，并非没有依据。然而，被上诉人提出上诉人逾期举证的抗辩给二审法院出了一个大难题。这两份书证虽然超过了举证时限，但上诉人提交的这两份催款通知书上却盖有债务人和担保人的公章，明白无误地表明了他们当时确实收到了这两份催款通知，作为债权人的中山中行的确已经在诉讼时效期间内向债务人和保证人主张了权利。如果严格按照证据规定处理此案，法院在二审中便不能再组织对这两份新提
10、交的证据进行质证，不能依据新证据对事实作出重新认定，但这样一来，法院不得不在已有证据证明上诉人已在保证期内向保证人主张权利的情况下驳回上诉人的上诉，上诉人也会因程序方面的过错蒙受数百万美元的重大经济损失。究竟是实体公正优先，让这两份本该失权的证据在上诉审中发挥作用，还是程序公正优先，严格执行证据规定排除这两份证据，二审法院面临着重大的考验和艰难的抉择。面对实体公正与程序公正的剧烈冲突，考虑到一旦选择程序公正，上诉人的实体权益将面临着重大的损失，二审法院最后还是选择了实体公正。因原材料公司和建设总公司对其在催收通知书上加盖公章一事予以认可，故应当认定该催收通知书是真实的。广州办事处向主债务人原材
11、料公司和保证人建设总公司主张权利没有超过2年诉讼时效和2年保证期间。在确认上述事实后，二审法院适用最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定(以下称审改规定)第38条，即“第二审人民法院根据当事人提出的新证据对审件改判或者发回重审的，应当在判决书或者裁定书中写明对新证据的确认，不应当认为是第一审裁判错误。”一方面确认原审法院因上诉人举证不能判决建设总公司不承担保证责任并无不当，另一方面依据上诉人提交的新证据判决建设总公司承担连带清偿责任。二审法院在判决中适用审改规定而不适用证据规定是由其原因的。审改规定是本着允许当事人在二审中提供新证据的精神制定的，因而对新证据未作任何限制性解释的规定
12、。而证据规定则在司法解释中第一次确定了以证据失权为核心的举证时限制度，可以说这两个司法解释对二审中新提出的证据采取了截然不同的立场。审改规定一是虽然也用了新证据这一概念，但这里的新证据是人们日常生活中理解的新证据，即只要是一审中未提出而在二审中提出的，不问该证据在一审中是否已经存在，也不问当事人在一审中未提出是否存在过错，通通属于新证据。证据规定的本意是要严格限制在二审中任意提出新的证据，所以对新证据作了严格的限定。证据规定所确立的新证据，是经过严格定义的新证据，要成为新证据，须符合客观上在一审中未能提出，而主观上的当事人对未提出并无过错的要件。所以，尽管它们都用了新证据这个词，但此新证据已经
13、不是彼新证据了。正是由于以上原因，所以尽管适用证据规定第46条同样也可以得出一审判决并非错判的结论，但判决书还是适用了审改规定第38条。这是一份极为重要的与证据失权直接相关的判决书。该判决书的“裁判摘要”是：对于当事人在二审期间提供的证据，人民法院可以根据案件的具体情况决定质证。经质证后的证据可以作为认定事实的依据。这份判决书可以看作是一个风向标，刊载在最高人民法院公报上的这份由最高法院自己作出的二审判决是要告诉下级法院，即使是一方当事人对逾期举证存在过错且对方当事人不同意质证，如果实行证据失权将会严重背离实体公正，二审法院可以不适用证据规定中的证据失权。最高法院的裁判结果显然是值得赞许的，但
14、从适用法律的角度分析，仍有二个问题值得探讨：第一，认可这两份书证的理由是否充分。对被上诉人依据证据规定提出的不同意进行质证的理由，二审法院在判决中作出了回应。二审法院决定组织质证的理由是：“本院认为，由于本案是二审，对于当事人在二审中提供的证据材料，本院可以根据个案情况决定主持质证。原材料公司和建设总公司以广州办事处直至二审期间才提供上诉证据材料，不同意质证，并不影响本院根据个案的具体情况对上诉证据材料予以审查和采信。”1017这一裁判理由并没有直接回答这两份证据是不是新证据，但从其内容看，却含有即使不是新证据二审法院也有权根据个案情况不使其失权的意思。二审法院有权根据个案的具体情况决定是否实
15、行证据失权本身无疑是正确定，这也正是这一判决的意义之所在。但法院在判决中并没有说明为什么根据本案的情况不适用证据失权的规定，而本案原本是可以提供一个更为清晰的适用失权与否的一般性基准的。第二，二审法院在改判后并没有让对逾期举证显然存在过错的上诉人承担二审的诉讼费用，对被上诉人似也有失公允。在这个问题上，第3个案例中二审法院的处理更具有衡平感。这两个案件的共同特点为，一是案件的诉讼标的额相当大，尤其是第二个案件，高达数百万美元，如果一旦采用证据失权，逾期举证的当事人的实体权益将蒙受重大损失;二是在这两个案件中，逾期举证的当事人虽然有过错，但过错都不算严重，既不是故意，也不属于重大过失。三是从判决
16、做出的时间上看，是在2003年6月和2005年1月，而这段时间，随着证据失权产生的负面效应逐渐暴露，人们已经开始对证据失权进行反思。在审判实务中，还有一类有关证据失权的裁判值得关注，即当事人在一审中逾期举证且存在重大过错，一审法院对当事人实行了证据失权，该当事人提起上诉后，二审法院是否维持一审法院的失权决定。案例5是被告对逾期举证存在故意或重大过失的典型代表。被告在收到法院的应诉通知书后，既不在法律规定的答辩期内提出答辩，又不在法院指定的举证时限内提交证据，法院开庭时还无正当理由拒不到庭参加诉讼，因此无论如何可以认为被告在主观上是存在重大过错的。正因为如此，对被告直至二审才提供的已经支付2万元
17、的证据，二审法院适用证据规定不再组织质证。案例6便是法院未实行失权的典型。在这一案件中，被告韩国企业银行同样是在一审开庭前既不答辩又不举证，开庭时又不到庭参加诉讼，直到一审庭审结束后，才提交答辩状和向法院举证，因此，一审法院适用证据规定，对该被告采取了证据失权。韩国企业银行败诉后提起了上诉，在上诉中，不仅进一步提供证据口福食品公司倒签提单的证据，而且申请二审法院依职权调查取证。按照证据规定的第12条的规定，当事人申请法院调查收集证据，不得迟于举证时限届满前7日(在本案中，是指一审的举证期限)，因此上诉人的申请早已超过了举证时限。但是，二审法院并非简单地以证据失权为理由判决上诉人败诉，而是应上诉
18、人的申请，结合本案的具体情况，依职权调取了六项证据，查清了承运方确实有倒签提单行为的事实。应当说，虽然二审法院维持了一审的判决，但是在查明事实的基础上作出判决的，这比简单地适用证据失权，对被告更具有说服力，效果要好得多。四、实体公正下的证据失权案例7和案例8都是适用了证据规定中的证据失权规定，让逾期举证的当事人失权的案例。这两份判决书都是在2007年做出的，因此给人以法院又重新开始严格实行证据失权的印象。但是，这两个案例实际上是法院表面上严格使用了证据失权的规定，但实际上并未使被失权的一方当事人的实体权益受到损失或者受到严重的损失。因此，可以认为这两个案例是法院在充分考虑证据失权带来的实体后果
19、后做出的失权决定。在案例7中，最高法院虽然以西部山庄提出的证据资料已经超过举证时限为由对其采取了证据失权，但值得注意的是，在该案件中，对方当事人主动提出放弃文明工地费用20万元。虽然从法院的判决书上看不出这两者之间有什么直接的联系，但只要细心体察，还是能够感觉到他们之间的微妙关系的。由于对方当事人放弃了这20万元，证据失权对西部山庄的实体权利并未造成实质性的影响。人们甚至可以进一步推论，正是由于对方当事人放弃了这20万元，才使得二审法院在判决书中果断地对西部山庄在二审中提出的证据失权。此外，涉及失权的这笔费用在整个案件中的相对数额较小，也是法院作出失权决定的考量因素之一。尽管就绝对数额来说，2
20、0万元绝非小数，但本案中本诉的争议金额就高达2 200多万，相对于2 200多万元，20万元就不再是一个大数额了，即使让西部山庄失权，也会比较容易接受。案例8的证据失权同样是法院在充分考虑失权对实体公正带来的影响后作出的决断。在案例8中，上诉人在一审中明知被诉，在法院已经向他送达了起诉状、举证通知书、开庭传票，已经告知其举证义务及不举证的法律后果的情况下，仍然既不提交答辩状，又无正当理由拒不到庭参加诉讼，因而上诉人对逾期举证即使不是故意，也具有重大过失。另一方面，法院在决定适用证据失权时，并不是只考虑当事人对逾期举证是否存在故意或重大过失，而且也考虑失权对实体公正的影响，失权是否会使得法院的裁
21、判结果背离真实，是否会对逾期举证一方的实体权利造成重大损失。法院依据上诉人收到工程决算书后，不仅在长达近1年的时间内未提出异议，而且还支付了大部分工程款的证据，已经形成了上诉人与被上诉人存在债权债务关系的心证，即使允许上诉人在二审中提交证据，也不会推翻这一认定。所以，二审法院是在确信证据失权不会严重背离实体公正，不会对当事人的实体权利造成重大损失的前提下才采取失权措施的。4由于严格适用证据失权会对实体公正造成严重冲击，近来，我国法院修正严格适用证据失权的趋势变得越来越明显。2006年12月，最高人民法院民一庭庭长纪敏在人民法院报撰文指出：“但从将近5年的施行过程看，实践中对证据规定中个别条款内
22、容的理解还存在一些问题，其中最主要的就是如何理解和适用有关证据失权的规定。对当事人而言，证据失权与其诉讼目的的实现关系重大。因此，每一位民事审判法官在适用证据规定第34条规定的时候，要格外慎重。如果孤立、片面或者机械地理解和适用该条规定，往往会在实践中导致对当事人合法权益的保护不周，甚至在很多时候还会严重损害当事人的合法权益。这种做法直接导致案结事不了，诱发涉诉信访，影响社会稳定与和谐。”112007年1月，最高人民法院肖扬院长在第七次全国民事审判工作会议上强调：“要尊重当事人的举证权和质证权，不允许片面理解和为我所用地适用证据规则，任其做出的裁判脱离原本可以查明的客观事实。”浙江省高级人民法
23、院于2007年7月通过了关于适用(关于民事诉讼证据的若干规定)的指导意见。该指导意见在对新证据的规定中增加了这样一类：“当事人在举证期限届满后提供的证据，非属当事人故意或者重大过失而未在举证期限内提供，且该证据的采信与否对案件的公正审理产生实质性影响的，可以视为新的证据”(第11条)。有了这一新规定后，只要证据本身具有足够的重要性且当事人未在举证时限内提出不是出于故意或者重大过失，就不会被失权。最高人民法院也在密切关注举证时限制度的完善，2007年，最高法院分别在成都和汕头召开了民事审判工作的专题座谈会，举证时限是这两次会议讨论的内容之一。在汕头会议上，最高法院的民一庭就关于理解和适用关于民事
24、诉讼证据的若干规定中有关举证时限的规定提出了一份会议讨论稿，该讨论稿对如何认定新证据提出了这样的意见：“人民法院对于新证据应当依照证据规定第41条、第42条、第43条、第44条的规定，结合以下因素综合认定：(1)证据是否在举证期限或者证据规定第41条、第44条规定的其他期限内已经客观存在;(2)当事人未在举证期限内或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”该意见虽然未特别指出证据本身应当是重要的，但证据本身的重要性应当是不言而喻的，5所以这一意见与浙江省高院的指导意见实质上是相同的。最高法院新的解释虽然迄今尚未颁布，但这也反映了为了在裁判中达到客观真实和实现实体公正，从制度上缓和证据失权所做的努力。上述分析表明，作为一项有助于提高诉讼效率的制度，举证时限还会在我国的审判实务中继续使用，但作为其内核的证据失权则已经发生了微妙的变化，当事人逾期举证，虽然存在着过错，但只要不属于故意或者重大过失，6就不会受到证据失权的制裁。这一变化对确保实体公正的实现，可谓意义深远而重大。