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1、河南省政法管理干部学院学报2009年第4期(总第115期)行政法案例教学研究关保英(上海政法学院,上海201701)摘 要:法学教学方法的创新是近年理论界和教育实践部门关注的重点问题之一,行政法教学方法的改革就是在这样的大背景下提出来的,其中行政法案例教学就是一项探讨较多的改革方法。但是这一方法却存在诸多的误区,基于此种状况,从理论和实践上对行政法案例教学进行系统研究是非常必要的。因此,我们对行政法案例教学的客观趋势、行政法案例教学的理论模式、行政法案例教学的方法论、行政法案例教学的实施路径等若干重大问题进行了分析。行政法案例教学从方法论上讲,包括主体角色互换式教学法;课堂内容即用式教学方法;
2、行政法原理开放式教学法;教学进路二元式教学法;教学价值育人式教学法。行政法案例教学的实施过程包括:案例提供与准备;案例分析与评议;案例讲解与总结;案例实用性的社会反馈等环节。关键词:案例教学;理论模式;方法论中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1008-6951(2009)04-0045-103 行政法教学方法的创新是近年行政法学较为关注的问题之一,也引起了教育部门和法学教育主管部门的重视。在这种有关行政法教学改革的浪潮中,诸多新的教学方法被提了出来,而且在一些学校、一些法律院系、一些行政法课堂上被推广和试用。例如,行政法的讨论式教学、行政法的法规教学、行政法的案例教学等都成了
3、行政法教学中的时尚方法。但从目前情况来看,行政法教学的这些新的方法和方法论都是由各教学单位乃至于各个教师或教学课堂自发地进行的。换言之,国家和有关的法学教育主管部门,哪怕是民间性的权威法学教育的组织都没有形成一个统一的、人们普遍接受的新的教学方法的范本,这便导致了有关行政法的新的教育方法各自为政,分散于最小的教学单位之中,其结果很可能事与愿违,必然冲淡长期以来形成的较为规范的传统行政法学教学方法。行政法案例教学可以说是诸种新的行政法教学方法中最为基本、运用亦最多的教学方法,然而,行政法案例教学的基本理论和实践问题究竟是什543收稿日期:2009-03-08 基金项目:该文为“上海市重点学科(行
4、政法)”项目的部分成果 作者简介:关保英(1961),男,陕西澄城人,上海政法学院教授,博士生导师。2006年全国法学院院长会议上,不少学者撰写文章对法学教学的创新提出了看法,学界对法学教学改革的重视已经超过了历史上任何一个时期,一些新的教学方法被设计出来,一些长期为西方人独占的教学方法正在我国被接受和研究,例如,诊所式法律教学在我国被人们普遍接受的事实就是例证。所谓行政法讨论式教学是指在行政法的教学中,主讲教师仅仅起到引导或者裁判的作用,由学生展开对相关行政法问题的讨论。国内关于讨论式教学法已经出版了一些教材,例如,在公法学范围中就已经出版了宪法学的讨论教材。近年法规教学已经得到了越来越普遍
5、的承认和接受,我国也陆续出版了一些关于法规教学的教科书。法律出版社在2006年出版了一部 行政法与行政诉讼法学教学配套法规,其中法规教学的编排很有特色,例如,其在对 行政许可法 第二章的教学中就列出了两个教学范畴:一个是本章的说明。其对 行政许可法 第二章及有关行政许可的设定作了基本的理论和实践说明;第二个是本章的体系表。在体系表中列举了本章的基本知识点以及对应的法条。参见法律教育研究中心编著:行政法与行政诉讼法学教学配套法规,法律出版社2005年版。行政法案例教学的系统化是从20世纪末开始的,1998年年初司法部法学教材编辑部决定出版一套有关法学的案例教材,这个称谓本身就是一个巨大的进步,因
6、为在此之前,人们只是提到案例在教学过程中的运用,而没有将案例教学、案例教材作为一个新的现象看待。1999年方世荣主编了 行政诉讼法案例教程,关保英主编了 行政法案例教程,并都作为司法部教材编辑部的规划教材由中国政法大学出版社出版。我国除了教育部和司法部设立的官方教育机构外,还有属于政府的法学会组织,我们认为,法学会在我国应当是民间法律教育的权威机构,无论中国法学会,还是地方级别的法学会都在一定范围内决定和指导法学教育的方式。但关于行政法案例教学方法、法规教学方法都没有一个统一的规则。么,几乎在行政法学界没有一个成体系的说法。近年,我国出版了好几部行政法案例教程,但这些教程的编写既没有统一的体例
7、,也没有统一的教学内容和结构,就各教科书收集的案例来看也是五花八门,既有发生于最高行政系统的案件,又有发生于最低行政机关的案件;既有以行政判决形式出现的行政诉讼案件,也有仅仅存在于行政管理中的行政执法案件;既有几个世纪以前发生的案件,也有新近发生的案件;既有典型案件,也有生僻案件等等。即是说,单就案件的选择来看就十分混乱,而其他细节上的问题更是莫衷一是。基于此,笔者认为有必要从理论上和实践上对行政法案例教学进行研究,笔者撰就此文,拟对行政法案例教学的必要性、行政法案例教学的理论模式、行政法案例教学的方法论、行政法案例教学的实施路径等若干重大问题予以探讨,以引起学界和法学教育主管部门的重视。一、
8、行政法案例教学的客观趋势行政法案例教学是指在行政法的教学过程中将行政案例作为教学基本单位或辅助单位的行政法教学方法。行政法案例教学是行政法教学方法的一种,它本身并不是行政法教学内容和行政法教学的立足点,这一点必须明确。因为,无论行政法的讨论教学、法规教学、拟或其他教学,其教学的内容和立足点是行政法这个社会现象和法律现象。行政法教学由一系列单位构成,如行政法理念、行政法规范、行政法制度等,行政法案例只是与上列单位并列或平行的一个单位。如果把行政法案例错误地定性为行政法教学的内容,就必然会改变行政法作为部门法的地位,甚至会改变一国的法律传统;行政法案例教学的过程中,行政法案例扮演非常重要的角色,它
9、贯穿于案例教学的基本环节中,整个教学过程是以案例为基本点,或者是对案例的解决,或者是通过案例阐释某一行政法或行政法学基本问题。但是,行政法案例不是行政法案例教学的归宿,其归属和行政法的一般教学并无不同,此点也是需要引起注意的。国内一些行政法案例教学的教科书把行政法案例几乎视为行政法案例教学的终结点,在笔者看来,行政法案例教学的终点还是应当回归到行政法的基本价值和基本原理中来,这其中的道理是不需要多作论证的;行政法案例教学发生在行政法课堂教学中,这一点也是必须予以强调的。我们知道,在传统的行政法学教学中并非没有行政法案例,只是这些案例常常作为课堂教学以外的辅助功课,在国内第一部案例教程问世之前,
10、就有诸多本行政法案例汇编,这些案例汇编也常常被行政法教师指定为行政法的辅助教学书目。从这个意义上讲,行政法案例教学是对行政法课堂教学格局的改变。上列三方面是我们掌握行政法案例教学时必须首先解决的问题。行政法案例教学在我国乃至于全世界似乎都是一个不可逆转的趋势,即人们在行政法教学中越来越重视、越来越普遍运用案例教学这一新的教学方法,那么,对这种趋势应当从哪些方面进行解读呢?笔者认为下列方面的分析将有助于我们认识行政法案例教学的客观必然性。第一,行政法案例教学是由行政法学作为应用学科的地位日益明显决定的。梅因在 古代法 中有这样一个理念,即在法学研究中存在纯理论法学的问题,“这些纯理论的创造者详细
11、地观察了他们国王时代的各种制度和文明以及在某种程度上适合他们心理的其他时代的各种制度和文明,但是当他们把注意力转向和他们自己在表面上有较大差别的古代社会状态时,他们便一致地停止观察而开始猜想了”1。不论梅因对纯理论法学在一定时期的研究状况如何不满,其作为法学研究中的一种研究取向却是客观存在的。尤其在法理学的研究中诸多法学流派的区分实质上都是有关纯理论上的区分。由于法学研究中纯理论研究的广泛存在,就使学者常常将法学研究归于理论学科和应用学科两个范畴之下。不言而喻,当康德撰写法的形而上学原理 时,当黑格尔撰写 法哲学原理 时,是将法学作为理论学科处理的。对法的一般现象的此种认识进路也影响到部门法的
12、研究中,其中也包括行政法的研究。即是说,关于行政法问题的研究学者们开始并不是完全将其定位于应用学科之中的,以20世纪40年代苏联学者出版的行政法教科书为例,其对行政法问题的讲授所关注的是有关的政府和公共行政管理的理论,苏联行政法教科书从头至尾没有一个实在法上案例的事实就是例证2。将行政法在一定程度上归于理论学科究竟涉及的范围有多大,持续的时间有多长我们不得而知,但行政法作为理论学科在我国还有一定的影响力。然而,随着人们对部门行政法的正确定位,随着行政法制度在诸国政治生活和行政管理中的完善化,人们似乎更多地从应用法学的角度定义和研究行政法学问题。一些学者设计的行政法学科体系本来是想从较高层次回答
13、行政法学理论,即想给这个学科以更多的理论价值,而当其这样做时还是置身于行政法作为应用学科之中,如 法律与行政 一书提出了诸如红灯理论、绿灯理论、黄灯理论等,我们通过仔细分析其每一种理论体系的设计都以行政法事实为基础。进一步讲,应用学科是其对行政法学的基本定位,理论分析附着于行政法作为应用学科的基本事实判例之中。总之,行政法作为应用学科的地位越来越明显,而应用学科的最大特征就是能够解决发生于这个学科背后的具体事实和具体事件。不同应用学科面对不64行政法案例教材的编写近年在我国已经成为一个时尚,据不完全统计目前出版的行政法案例教材已有十余部,这还不算有关行政法案例分析的实用手册等。但是,行政法案例
14、教科书究竟怎样编写一直没有形成共识,笔者1999年出版的 行政法案例教程 以行政法的规划教材为范本,对教材中的每个章节放一些问题,再将这些问题用案例的方式予以解析。行政法案例教科书的体例在今后一段时间内仍然是行政法学界关注的问题之一。也许,在判例法系的国家,行政法案例教学中的行政法案例是教学的基本内容,在这样的国家案例已经不仅仅是个案,而是一个能够对后来的行政法治产生实质性影响的规则或者规则体系。但在成文法主义的国家,案例是法律规范的附属物,在这样的国家中,法律规范常常与法案是分离的,一些法律规范制定出来以后并不一定发生与这个规范相联系的行政法案。诸多行政法案例教学的教科书以对案件的解决为终点
15、,而没有将行政法案例教学中案例分析所得出的行政法原理作为相对较高的目标,如果将行政法案例教学等同于对案件的解决那就有失偏颇,笔者注意到,即使在判例法国家,行政法案例也是作为行政法原理的有机构成而存在的,参见美史蒂文.J.卡恩著,张梦中等译:行政法原理与案例,中山大学出版社2004年版,第164页。我国第一部统编的行政法案例教程应当是由作者主编的 行政法案例教程,1999年由中国政法大学出版社出版。同的事实和事件,行政法学作为应用学科面对的基本事实和事件就是每日每时地发生在行政法适用过程中的具体案件之中。深而论之,行政法案件和行政法案例就成为支撑行政法学科的基点,作为以这个学科之状况为依据的教学
16、活动就不能离开行政法案例,这是行政法案例教学客观必然性的第一个理论根据。第二,行政法案例教学是由传统行政法学教学的滞后性决定的。行政法学教学是法学教学的组成部分,所不同的是,在我国行政法学教学要比整个法学教学以及其他主要部门法的教学起步晚一些。我国教育部将行政法课程列入法学教学的计划是20世纪80年代末的事情,在此之前亦有个别学校开设行政法学课程,但行政法教学还没有被普遍接受和推广。应当说,行政法学教学起步较晚对于行政法学教学本身来讲不一定是坏事,因为起步较晚的状况可以使其接受现行新的教育理念、接受新的法学教学的体系和方法。令人遗憾的是,我国行政法学教学从一开始就打上了传统法学教学的烙印,甚至
17、在一些方面比传统法学教学有过之而无不及。以我国1983年出版的第一部行政法教科书为例,其体系的设计更像是一部有关国家公共行政管理的手册,有关政府行政系统行政政策的手册。全书介绍的基本上是一些政府行政管理的文件,而每一个文件的讲解都是评介这个文件的基本内容,并没有将这些文件与行政执法案件结合起来。笔者认为,法学教学有两种模式,一是演绎式,另一是归纳式。前者是指法学教学从法律规范的基本规定出发,演绎具体的执法过程、演绎具体的行政法现象,其中包括发生于行政管理过程中的案件。后者则是指从大量存在于法治实践中的案件出发,由个别案件推论行政法的规范并形成基本的行政法理论。如果将我国传统行政法学教学在上列两
18、个模式中进行归类的话,那么,演绎式便是我国传统行政法教学的基本模式。这个模式不只存在于行政法教学之中,我国整个的法学教学都是这样的模式。在笔者看来,演绎模式在一国法学教学的一定历史时期是必要的,如当一国的法律体系正在形成或基本形成的前提下,这样的模式便是必不可少的,因为,此时需要将一些理念和价值运用于法治之中,将一些法律规范作为法治大前提,并有序地介绍给法律院系的学生。但是,当一国法律体系处于由制定法而转化为法治运作过程中时,法律教育和教学的模式就应当发生变化,即由演绎模式转化为归纳模式。对于法律院系的学生而言,应当首先面临法律的基本素材,即法律案例或案件,再通过归纳的方式,将具体案件事实上升
19、为法治的一般规则和一般原理。一个法律院系的学生通过归纳能力对法律问题的掌握,要比通过演绎能力对法律问题的掌握来得更加实惠一些,对其法律执业能力的形成也更加有效一些。通过这样的逻辑分析我们便可以顺理成章地得出结论,演绎式的行政法教学模式已经过时,已经比较滞后。必须代之以归纳模式,而归纳模式的前提便是在教学中运用大量的行政法案例。第三,行政法案例教学是由法学教学成本应当有所降低的社会期待所决定的。法学教学成本相对较大是全世界面临的问题,所谓法学教学的成本相对较大是指法学教学的投入以及所消耗的各种各样的资源要大于其他学科的教学。以法学人才的培养为例,其周期就比其他学科人才的培养周期要长一些,美国其他
20、方面人才的培养可以在本科教学中予以完成,即通常情况下,本科毕业的专业人才就有能力上岗从事与其所学专业相一致的社会职业。而法学则不行,在法学院读书的学生必须首先有其他学科的本科学历。法学教学成本相对较高在西方国家主要是由其相关的理念决定的,决定法学教学成本相对较高的核心理念是其对法治的重视,因为,在法治发达的国家认为法律职业是一个既需要技术,又需要相关素质和素养的职业。法官和律师能够主持公正的理念就是这些国家对其素质的基本要求。显然,对法律人格要求较高就必然会在法学教育中投入更高的成本。那么,我国的情况是怎样呢?一方面,我国法学教育的成本也是相对较高的,另一方面,我国法学教育成本相对较高的原因不
21、是决定于对法律神圣感的价值选择,而决定于法学教育本身与法治实践的相对脱节。即是说,我国法律教育的投入与其他学科的教学投入相比并不算少,反倒是相对较多,但这些法律院系的学生走向社会以后还基本上不能独立从事最基本的法律工作,即便是绝大部分法律硕士生亦难以独立处理法律案件。这样便导致了本科乃至于研究生期间的培养无效,学生毕业以后还必须再由社会进行二次培养。因此,从总体上讲,我国法学教学的成本相对较大。全社会对法律教学成本降低的关注已成为一个不能回避的问题,司法考试制度甚至于公务员考试制度的设立就从一个侧面佐证了政府对法学教育低成本的默认。每年司法考试极低的通过率也证明了法学教学成本相对较大的事实。社
22、会对法学教育成本降低的期待是一个不言自明的事实,而降低法学教学成本的路径之一就是在法学教育中推广案例教学。行政法学教学比其他部门法的难度更大一些,其中的原因在于行政法在所有部门法中是涉及领域和范围最广的,技术指数和涵量是最高的,操作难度也是最大的。我们如果将某一行政管理部门的普遍行为规则和技术规则放在一起,那么,我们将会发现即便是某一具体管理部门的技术规则都要比整个刑事法律的技术规则多许多倍。行政法的操作如果不通过行政案例来培养,学生还需要在社会上摸索数年以后才能成为一个合格的行政法专业的学生。案例教学的较强操作性必然会降低行政法教学的成本。第四,行政法案例教学是由培养法律人才的实践理性决定的
23、。行政法案例教学从字面意义上看,包括了所有不同层次的行政法教学活动。具体地讲,行政法案例教学的字面意思是说在行政法教学的博士层面上,在行政法教学的硕士层面上,在行政法教学的本科层面上,在行政法教学的专科层面上都存在案例教学的问题。字面意义上的理解并没有科学揭示行政法案例教学适用的具体层次。通常意义上,我们讨论的行政法案例教学主要是本科层面,就是在本科教育中的案例教学问题。之所以说行政法74这个教科书尤其在分论部分讲到了“军事行政管理”、“外事行政管理”、“民政行政管理”、“公安行政管理”、“司法行政管理”、“国民经济行政管理”、“教育、科技、文化、卫生、体育行政管理”等。这些内容归于行政管理学
24、教科书中似乎更妥当一些。参见王珉灿主编:行政法概要,法律出版社1983年版,第161页。据统计,目前全国开设法律专业的大学已经近400所,在校法律专业的学生约36万人。转引自法律人才网:http:/ 以案说法 行政法篇,这是一部典型的以案说法的行政法案例教学的教科书。其在书中对案例采取了这样的体系设计,先设有一个栏目为案情介绍,再设一个栏目为 法律分析 。当其将案例列举出来以后就指出这一案件中的权利和义务究竟适合用哪一个行政法典则,或者行政法典则中的哪一个法律制度来解决。例如,该书有一个案件名为:“畜牧兽医站能当场作出处罚决定吗?”介绍了某个体户从事猪肉贩运,由于有违法行为有关部门便给予了其当
25、场作出处罚决定的处理。案例通过对有关法律条文的引用认为在“违法事实确凿”、“对违法行为的处罚有法律依据”、“处罚较轻”三个条件的存在,认为卫生检验检疫部门对其当场处罚是合法的3。在以案说法模式中,案件应当是真实的,84目前各高等院校,尤其发达地区和大城市的高等院校对教师资格的准入都作了严格限制,绝大多数学校规定只有博士学位的才能进入高等院校从教。但案件并没有太大的争议,其只是用来说明行政法典则和行政法制度的。以案说法的行政法案例教学模式是行政法教学中演绎模式的继续。严格意义上讲,以案说法模式不能严格地归于行政法案例教学之中。其二,以法论案模式。以法论案模式是行政法案例教学的又一模式,指在行政法
26、案例教学中将行政法案件或案例作为行政法案例教学的基本点,既要合理地设定案件,又要提供案件解决的理想途径。当对案例的解决提供路径时,行政法规范便成了案件解决的基本依据。与以案说法相反,以法论案模式所突出的是行政案件本身,是有关解决行政案件的理论路径,行政法规范在这个教学模式中只是解决问题的一个参考系。例如京津沪渝行政复议案例介绍与专家评析 一书收录了“沈某不服公安部门行政管理案”,其有一个基本案情 的栏目,并在这个栏目中介绍了该案的情况:“2001年3月24日沈某因其夫在医院因病死亡而与医院发生纠纷,并擅自在医院内设置灵堂、摆放花圈等,扰乱了医院的正常工作秩序,公安某分局接警后赶至医院将其夫的尸
27、体移送太平间。5月22日沈某以公安某分局的强行移送尸体行为不合法向市公安局提出行政复议申请。”4然后将案件的审理情况作了介绍,在最后指出:“公安某分局将尸体强行推出病房的行为不属于中华人民共和国行政复议法 所调整具体行政行为的范畴,市公安局的作出不予受理决定正确,沈某的诉讼请求不符合法律的规定,判决沈某败诉。”5在案件的最后设有专家评析 的栏目。专家在分析时指出了本案的焦点,指出:“因此,市公安局和该市第一中级人民法院,以该行政行为的实质是行政管理活动为由,作出不受理后来行政复议决定的做法,和不受理沈某要求撤销市公安局不予受理决定的诉讼请求的做法,是不妥当的。”6显然,在以法论案模式中,行政法
28、案例教学的焦点是案件及其处理的情况,而不是法律典则规定必须予以肯定的情况。即是说,在这个模式中,法律规范的规定和法律规范本身的机理显然是主要的,但已经没有提及并进行讨论的必要,更没有必要作进一步的宣传。让学生能够在案件事实的解决中下工夫,而解决的过程所依靠的法律机理只是一个必须作出的理性选择。其三,以个案推出行政法理模式。行政法案例教学中的法律典则和法律原理是两个既相联系又有所区别的东西,一方面,行政法典则的内容可以和行政法原理予以区分,一些典则本身可能与某一行政法原理背道而驰。出现此种状况的原因常常在于行政法原理是一种理论形态,而行政法典则则是实在法形态。作为抽象的原理不一定在任何情况下都能
29、够与行政法典则对应起来。由于行政法法源的复杂性还决定了行政法典则有时是就事论事的,而行政法原理则必须将个别的事对应于一个统一的原理之中。另一方面,行政法典则与行政法原理又是有联系的,典则是行政法原理的延伸,而行政法原理则是对典则的抽象。此点表明,在行政法治运作中个案常常或者仅仅能够与典则的规定对应,或者仅仅能够与行政法的一般原理对应。行政法案例教学的模式之一便是通过行政法个案推论一般的行政法理,并在推出一般的行政法理时质疑某一行政法典则规定的具体内容。例如,“汤某不服某区教育局中考查分和阅卷处理申请对规范性文件审查案”中,申请人根据 行政复议法 第七条和第二十六条的规定对某市教委制定的学生申请
30、查分的有关规范性文件提出了行政复议,而某市教委对自己制定的规范性文件复议以后认为该规范性文件的规定合法。该案件从行政法典则看某市教委的处理是合理的,但这个案件所推出的行政法理则是另一范畴的问题,正如专家在对该案件点评时所指出的:“但是,如果指定规范性文件的上级机关进行审查可能更好一些。即使由制定机关进行审查,也应当在规范性文件处理决定中写明自己有权处理这一规范性文件的具体依据,不能笼统地讲,根据宪法和组织法规定 。”7这个个案推出的行政法理是抽象行政行为的机关应当在一定程度上与具体行政行为的机关予以分离。行政法案例教学中此一模式具有较大的进步性,因为它既可以培养学生在法律面前主动思考的精神,又
31、能使学生从具体的行政案件处理中得到不少行政法理论,而且这些理论在行政法的传统理论中并不曾存在。其四,以案件诘难法律规则模式。在行政法案例教学中,有两个相反的路径,事实上这两个相反的路径在行政法案例教学中被常常采用,并且成了一些行政法案例教学过程中的一种时尚。第一个路径与前面提到的以案说法模式很相似,就是用一些或者一系列案件论证一些法律规范的合理性。第二个路径则与第一个路径相反,利用一些或一系列案件对行政实在法中的一些行为规范提出质疑,诘难这些行政法规范的矛盾性或者不可操作性。例如,笔者在 行政法案例教程 一书中就用一个案子说明 行政复议法 第七条规定的在行政相对人对某一具体行政行为不服提起复议
32、时,可以同时对该具体行政行为所依据的规范性文件提起复议,这一规定提出了质疑,而且笔者认为这一规定教唆行政相对人违法。即是说,当一个行政相对人不满于行政机关颁布的某一行政规范性文件时,还不能对该规范性文件提起行政复议,而必须首先违反该规范性文件的规定,并等待行政机关对行政相对人的违法行为进行处罚。行政处罚决定作出以后行政相对人才有权对该规范性文件提起行政复议。例如,某市人民政府出于地方保护主义的动机,便规定除本市市区的屠宰户可以在本市进行生猪交易外,其他任何地方的屠宰户均不能进入本市进行生猪交易。若有外地对该市这一行政规范性文件不服,只能拉一车生猪进入本市市场并接受本市有关部门的处理后,才能对该
33、不当的规范性文件提出复议。显然,这个案件或者与这个案件相似的案件便能够诘难中华人民共和国行政复议法 第七条的规定。其五,以案件拓展行政法学的思考空间模式。上列四种模式在行政法案例教学中都是有结论的,即都可以给学生一个结论性的东西,或者肯定的结论,或者否定的结论。然而,行政法案例教学的最高价值并不一定在于给出一个结论,而应当在于培养学生的思维能力。行政法案例教学中最后一种也是最为重要的模式便是通过案例将行政94 中华人民共和国行政复议法 第七条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申
34、请:(一)国务院部门的规定;(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”法规范和行政法现有理论不能解决的问题提出来,既将这些问题留给学生,更是将这些问题留给行政法学研究群体,乃至于政府法治部门。近年我国行政法治实践遇到几起有关见义勇为行为认定的案件。我们知道,见义勇为行为的认定是民政部门的职责,其无论是行政奖励行为,还是行政确认行为似乎都无关紧要。但一些似是而非的见义勇为的案件却留给了人们巨大的进一步思考的空间,这个空间可能拓展一个新的行政法学研究领域,也可能形成一个新
35、的行政法理念。案例一是某人对自己侄儿施救行为是否应当认定为见义勇为;案例二为某人在37年以前实施的施救行为是否在现在还应认定为见义勇为。这两个案件非常简单,但都实实在在发生在行政法治中,其不单单给民政部门出了难题,更为重要的是留给了行政法学界巨大的思考空间。上列模式是我们对行政法案例教学复杂状态的一个初步梳理,不一定周延,相关的模式还应当作进一步的探讨。三、行政法案例教学的教学方法论行政法案例教学这个短语中包括了三个元素:一是行政法,即作为一国法律体系组成部分的法律部门。当然,在不同的国家行政法这一法律部门的涵义和范围有所不同,一些国家将行政法理解成控权法,而另一些国家将行政法定义为行政管理法
36、。不同的定义方式在教学过程中的内容就有所不同,所遴选的行政法案例也就有所不同。例如,我国学者行政法案例的遴选基本上以部门行政管理为基础。而西方国家的行政法案例遴选主要以司法审查的具体过程为基础。二是案例,即发生于行政法治中的案例。行政法案例在行政法治实践和行政法学研究中有诸种不同的案件类型,如发生于行政管理中的行政执法案件,发生于行政复议中的行政复议案件,发生于行政诉讼中的行政诉讼案件等等,这些案件范围的划定在行政法学界也是一个难题。三是教学,即有关行政法的教学活动。行政法教学是指存在于高等法学院系的行政法的教与学的活动。行政法案例教学这个短语中的三个元素或者三个词语中,关键词应当是教学,即行
37、政法的教学活动。我们知道,行政法和行政法案例是广泛存在的,二者如果不与教学活动套在一起就不能决定“行政法案例教学”这一短语的实质意义。基于此,我们对行政法案例教学的研究应当将重点置于教学活动中。深而论之,行政法案例教学所触动的既不是行政法,也不是案例,而是教学活动。它是对行政法传统教学方法的否定,而对案例教学方法的肯定。说到底是对行政法教学的改革。那么,行政法案例教学究竟对行政法教学产生了怎样的方法论上的变化呢?笔者认为下列方面是最为基本的。首先,主体角色互换式教学法。行政法教学的主体有两造,一造为行政法课程的讲授者,即行政法学教师。另一造为行政法知识的接受者,即行政法学学生或者学习行政法学的
38、学生。在现代教育理念中,行政法教学中的两造都是主体,而没有一方是客体。但是,在传统的教育理念中,行政法教学中的知识传授者是主体,而知识接受者则是客体。此说的论点在于认为行政法学生是行政法教学的对象,整个行政法教学活动就是针对行政法学生的。由于受现代平等教育理念的影响,行政法知识的传授者和行政法知识的接受者都是行政法教学的主体。但在传统行政法教学中,行政法知识的传授以主讲教师的讲解为重点,这一点是行政法和其他部门法的主要区别。在其他部门法中,案例甚至先于其法律规范和法学原理而存在。行政法教学,尤其在社会主义国家的行政法教学中,案例的被运用或者被普遍运用是很晚的事。我国第一部统一的行政法案例教程的
39、编写是在1999年完成的,并被收入“高等政法院校案例教学丛书”8。在此之前,人们认为行政法学体系中绝大多数的学科范畴中不存在案例问题,即没有案例的支撑,如人们普遍认为行政组织、行政编制等就不可能有较为典型的案例。案例的不存在,或者行政法案例的毫无意义越发使行政法教学中作为知识传授主体的决定地位,而作为知识受动主体的被动地位。然而,行政法案例教学则是传统行政法学中主体角色的单向性发生了变化,即在行政法案例教学中作为行政法知识接受者的学生很可能成为教学活动中的主动因素,而作为行政法知识传授者的教师则很可能成为教学活动中的被动因素。因为,在行政法案例教学的过程中,学生对案例的诘难和对案件引发出的问题
40、的深度和广度决定着教学过程的推进方向。而原来处于主动地位的教师则只有在学生的决定作用下发挥作用。当然,这并不是说教师可以因此而减少在行政法案例教学中承担的责任。恰恰相反,行政法案例教学与普通教学相比,教师更应当多为学生设定一些新的问题、设定一些新的知识点。行政法案例教学方法中主体角色互换既是一个方法论,也是行政法案例教学的一个基本价值取向,其对传统行政法教学中角色相对呆板的状况发起了强烈挑战。其次,课堂内容即用式教学法。法学教学在我国和其他学科的教学一样一向被认为是一种知识储备行为,就是通过法学教学为学生储备好将来需要运用的行政法知识。所不同的是传统行政法教学中,知识储备的倾向要比别的学科更加
41、突出。因为一些学科中的知识对于学生而言在走出校门之前就能够领会并派上用场,而行政法的一些知识既在离开校门之前难以领会,又不能够立即派上用场。造成行政法知识难以领会和派上用场的原因既有体制方面的,又有学科本身的。当然,对于法学教学以及其他相关学科教学中知识储备的特性人们常常给予了批评。因为社会的发展使知识的更新步伐越来越快,储备的知识可能在学习者走上社会以后就失去了继续使用的价值,有人将这种现象比喻为给一个三岁的孩童配了一副老花镜,这个眼镜是这个孩童的一个储备品,现在似乎没用而等到六七十年以后自然就能够派上用场了,且不说这个比喻的恰当性与否,它的确反映了人们对目前我国高等院校储备式教学方法的不满
42、。显然,行政法案例教学则改变了此种简单的储备知识的教学格局。其使学生所学的内容能够立即转化为更加实用的知识,至少不会储备无用的或在将来某一不确定时期才使用的知识。因为行政法案例教学既培养了学生分析问题和解决问题的能力,又使学生对于社会上的行政法实在问题能够在“第一时间”内接受。笔者曾经在比利时的安特卫普大学访问时见识过比利时的一个期末考试的面试题目。主考老师准备了印有清晰05行政法教学中主体与客体的范围和关系一直就是一个争议的问题,教师长期以来被认为是行政法教学的主体,而学生是否为主体则存在一些争论,但就目前的发展趋势看,普遍认同教师和学生都是主体的论点。图案的两张广告画面,一幅为汽车广告,另
43、一幅为妇女用品广告。两个广告画面都来自比利时行政执法机关的案件处理中,两幅广告画面上都有一个摩登少女作为广告中的人物形象。但是两幅广告有着质的区别。一幅为合法广告,一幅为违法广告。汽车广告画面是违法的,而妇女用品的广告画面是合法的。依比利时有关广告行政管理的法律规定,美少女不能作与自己没有直接关系的广告,由于汽车与美少女没有直接关系,因而,此广告为违法。在整个考试过程中学生不需要做题和长篇大论,只要能够判定广告的合法性就考试通过。显然,此种考试方式建立在其行政法的案例教学中,而通过这样的案例教学学生所学知识能够立即转化为对法律的理解。再次,行政法原理开放式教学法。行政法原理是一个相对较大的概念
44、,其中包括行政法中的相关概念系统、阐释问题的方法、解决行政法案件的理论等等。无论大陆法系的行政法学,还是英美法系的行政法学都由一定范围的原理构成。与之相适应,行政法教学中的核心要素也就是这些原理。在我国的行政法教学中,原理显得更加重要。几乎在国内的所有行政法教科书中都有诸如行政法概念、行政法特点、行政法关系、行政法渊源、行政法原则这样一些基本原理。也有与这些基本原理对应的分部类中的原理,如有关行政组织中的原理、有关行政行为中的原理等等。行政法课堂教学也基本上被这些原理所充斥。应当注意的是,行政法案例教学并不是回避行政法学中的原理,一定意义上讲,行政法案例教学更加珍视行政法学原理。但不同的是,在
45、传统行政法教学中,行政法原理是以封闭的形式出现于行政法知识接受者面前的。一方面,行政法教科书和行政法课程的讲授中,原理是纯粹的理论形态,即行政法学中的原理并不一定有直接的案例作为支撑。笔者查阅了国内若干部行政法教科书,惊奇地发现绝大多数行政法教科书除了在行政处罚、行政强制、行政复议、行政诉讼中有个别案例的介绍之外,几乎没有案例。基本上将行政法原理作为一个纯粹的信条。另一方面,在传统行政法教学中,行政法原理的内容是不可以怀疑的,越是基本原理越不能怀疑,学生们只有接受这些原理的义务,而没有怀疑这些原理的权利。作为行政法案例教学则对行政法原理采取了另一种态度,即使行政法原理由封闭而开放。所谓使行政法
46、原理开放是指当教师将行政法原理介绍给学生时,让学生通过行政法案例区分这个原理的正当性与否,让学生在接受既成原理的情况下,同时能够理解和质疑这些原理。例如,行政优先本是行政法中的一个原理,但将这个原理具体到一个行政法案件中时其就有可能与法律优先相悖,学生便能够对这一原理的走向作出自己的判断。行政法案例教学使行政法原理呈开放性是这种教学方法的必然结果。因为,案例教学将行政法原理置于其存在的社会背景之中,将原来封闭于书本中的原理放置于生动的社会过程之中。又次,教学进路二元式教学法。行政法教学与其他部门法的教学一样,从理论上讲都应当有两个元,即法的教授的元和法的接受的元,具体地讲就是关于法的传授的元和
47、关于法的学习的元。传统行政法教学中这两个元素都是存在的,但是,这两个元之间的关系是分割的。就是我们常常说的,行政法教学是有关行政法的讲授和有关行政法的学习两张皮。在刑法、民法等部门法教学中两张皮的现象相对较少,主要原因在于上列这些部门法中有关行为规则都与一定的案件事实密切对应,如刑法中的诸种罪名以及诸种罪的构成要件既有实在法的规定,又有具体的案例。这与这些部门法产生的逻辑关系有关,我们知道,刑法规则的产生,尤其有关罪名的产生都来自于现实中发生的案件,如正是由于改革开放以后出现的洗钱现象,便在1996年的刑法修正案中加进了洗钱的罪名。显然,当刑法学老师讲授洗钱罪时本身就有大量这样的案件。一旦案件
48、抛给了学生就必然使教与学的两个元素之间相互交织,相互交换能量。行政法则没有如此幸运,我们知道,在行政法规范中有关行政管理制度的设计相对较多,使行政法教师只能相对抽象地介绍行政实在法的规定,这些规定常常并没有一个对应的案例。这便是行政法传统教学中教与学两张皮的根本原因。行政法案例教学则使行政法中教与学的两个元素当下活跃起来。教与学由相对分离变得融合在一起,例如人民法院案例选 2004年行政 国家赔偿专辑 辑录了“成都泰隆游乐实业有限公司诉绵阳市国土资源局土地行政许可案”,该案有诸多争议点,如关于诉讼主体资格问题,案件评阅人指出:“第三人绵阳市总工会在一审庭审中提出,绵阳市国土资源局作出的2002
49、 46号批复系根据第三人的申请且针对第三人而为,与泰隆公司无关,泰隆公司不具有诉讼主体资格。关于诉讼主体资格问题,中华人民共和国行政诉讼法 第二条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。同时,最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法 若干问题的解释 第十二条进一步明确,与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼 。所谓 法律上的利害关系,通常是指行政机关的具体行政行为对公民、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。司法实践中,利害关系包括不利的关系和有利的
50、关系,但强调是一种已经或者必将形成的关系。本案中,虽然绵阳市国土资源局作出的2002 46号批复系根据第三人的申请且针对第三人而为,但该批复实际是第三人为其于1995年以合作经营的名义将划拨土地出租给泰隆公司的行为补办手续。在原告与第三人的另一民事诉讼中,法院正是依据该批复作出泰隆公司与绵阳市总工会签订的合作合同实为土地租赁合同,认为绵阳市总工会出租土地的行为已经有关土地管理部门批准,是合法行为。因此,绵阳市国土资源局作出的 2002 46号批复同泰隆公司存在着法律上的利害关系,泰隆公司有权提起行政诉讼。”9如果这个案件能够在行政法教学中运用,教与学便在有关诉讼主体资格的争议中达到融合。最后,