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1、案 例管理 M A N A G E M E N T782 0 0 8/0 9今日工程机械Construction Machinery Today新劳动合同法实施后的典型案例解析（上）新劳动法颁布前后，企事业单位纷纷采取行动以应对新法可能给企业带来的冲击和挑战。这部万众瞩目的法律的出台，能否平衡劳资关系，能否给弱势的劳动者以保护，能否给侵犯劳动者权益的企业以警示？我们搜集了新法颁布前后十大具有典型性且有一定影响力的案件以飨读者，看看新劳动合同法是怎样用事实说话的。一、法前裁员潮案例：众名企纷纷裁员 应对新法各显神通案情简介：2 0 0 7 年1 0 月至1 1 月底，华为公司共计有7 0 0 0
2、多名工作满8年的老员工，被要求“先辞职再竞岗”，与公司签订新的劳动合同，工龄归零。辞职的老员工均获得了华为公司支付的赔偿，总额估计超过1 0亿元。该“华为辞职门”事件一石激起千层浪，许多企业争相效仿，掀起了一片裁员潮。之后，包括中央电视台、L G、沃尔玛、中石化以及泸州老窖等知名企业在内的众多企业也开始了大规模“裁员”。“裁员”的理由多种多样，理由大致包括劳动合同到期不续签、终止事实劳动关系、协商解除劳动合同等；“裁员”的对象基本为在本单位连续工作年限5年以上的老员工或者是所谓的临时工和劳务工；裁员的规模在部分企业甚至超过了2 0；裁员的 北京正略钧策企业管理咨询有限公司 张 琴张 琴北京正略
3、钧策企业管理咨询有限公司的前身是北京新华信管理顾问有限公司，是中国本土最具规模和实力的管理咨询公司之一，成立于1 9 9 2年，曾为国内外多家公司做过咨询，并获得了亚洲开发银行（A s i a n D e v e l o p me n tBa n k）和世界银行（Wo r l d B a n k）的正式咨询资格。张琴，北京正略钧策企业管理咨询有限公司顾问，主要从事组织设计、人力资源开发与管理等领域的研究。编者按：近日，由北京正略钧策企业管理咨询有限公司主办的“劳工关系法制化时代的人力资源管理策略研讨会”在北京召开，主讲嘉宾正略钧策合伙人、副总裁郭辰先生与在场听众就新劳动合同法等一系列法律法规颁
4、布实施后，企业人才管理面临的压力与挑战及应对策略进行了深入的探讨。2 0 0 8年，国家颁布的新劳动合同法、就业促进法及职工带薪年休假条例等一系列劳动法律法规陆续实施，预示着企业粗放型人力资源管理模式逐步向精细化管理模式转型，新旧模式更迭过程中，积蓄已久的问题瞬间“爆发”，困扰着企业和管理者。新劳动合同下，员工离职几乎为“零成本”，企业用工风险和成本增大，如何进行人力资源体系的完善和人才盘点，防患于未然？面对市场的激烈竞争和组织规模的快速发展，对企业需要的人才怎样做到“招得来、留得住、用得好”？针对这些问题，我们特邀请了北京正略钧策企业管理咨询有限公司顾问张琴撰写了本文，希望能给企业和劳动者以
5、启示。792 0 0 8/0 9今日工程机械Construction Machinery Today结果也各不相同，有平稳解除或终止合同的，有解除或终止后转为以劳务派遣方式继续用工的但无一例外的是，在劳动合同法颁布及即将实施的背景下，这些沸沸扬扬的裁员事件引起了新闻媒体、政府部门和学者等的普遍关注，甚至引发了对于新劳动合同法是否矫枉过正的讨论。点评：严格意义上讲，这些裁员事件还不能算作新劳动合同法实施之后的案件。但这些企业在劳动合同法施行前夕如此操作，被外界普遍认为是应对劳动合同法的举措。如“华为辞职门”事件被认为是为了规避新法关于1 0 年工龄的员工应当订立无固定期限劳动合同的规定。而该事件
6、也成为了2 0 0 7年下半年的热点事件，甚至被媒体称之为可能成为中国人力资源管理史上的标志性事件。一时出现诸多华为模仿秀。根据2 0 0 8 年7 月7 日发布的广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见，为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的，通过设立关联企业、在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的，通过非法劳务派遣的，以及其他明显违反诚信和公平原则的规避行为均应认定为无效行为。虽目前华为万人辞职是否有效还各执一词，但是在该指导意见施行后，华为事件已经失去了效仿的价值。从职业经理人或专业顾问公司的角度来看
7、，我们认为，华为事件精神可嘉，值得尊敬。企业管理者为了企业的特定目的，在符合法律的范围内去做种种合法的设计与操作，而且在操作的过程中，注重与员工的沟通，并取得了大多数员工的认同，无可厚非。因此，有些企业出于企业利益的考虑而做出一些合法调整也是可以理解的。然而，面对劳动合同法，更加重要的问题在于，无固定期限劳动合同究竟是不是洪水猛兽，值得用人单位这样去规避？无固定期限劳动合同到底有什么风险？这些风险是不是通过劳动合同条款的科学合理设计、绩效考核制度、劳动纪律及管理流程的完善等可以得到有效控制？与短期劳动合同相比，无固定期限劳动合同是不是也有其更突出的积极效果和意义？这些问题都需要用人单位去做更加
8、深入的思考和研究。与其规避，不如顺应法律规定，借助新法契机，进一步提升和改进企业人力资源管理水平，建立更加科学、合理、有效的人力资源管理体系，这才是真正的应对之策。二、支付令案案例：法院帮讨欠薪发出首例支付令 公司书面异议支付令失效维权需继续案情简介：2 0 0 8 年1 月7 日，重庆市渝中区法院受理了申请人冯某因被申请人某装饰工程公司拖欠其薪饷而申请支付令一案。这是劳动合同法于2 0 0 8 年1 月 1 日实施后，渝中区法院受理的首例根据该法提起的督促程序案件。冯某称，在离职时，由于公司账上暂时无钱，故未支付所欠冯某的工资等款项。2 0 0 7 年 5 月 1 2 日，公司向冯某出具了一
9、张欠条，载明公司欠冯某工资及提成 6 5 4 3元。此后，冯某在近半年时间里多次讨薪未果，随后向法院申请支付令。渝中区法院经审查认为，申请人冯某的申请符合法律规定，即向债务人发出支付令。这是劳动合同法实施以来该市法院系统发出的首例支付令。在该支付令发出的第1 5 天，支付令即将生效之际，该装饰工程公司提出了异议，其在异议书中称，冯某没有完成工作量，公司不应支付工资和提成。由于冯某临走时，工作人员计算失误，才给冯某出具了欠条。由于用人单位在规定期限内，提出了书面异议，支付令失效了。冯某要继续维权还需要通过仲裁和诉讼程序。案 例管理 M A N A G E M E N T802 0 0 8/0 9
10、今日工程机械Construction Machinery Today点评：劳动合同法第3 0 条第2 款规定：“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。”这就使劳动者司法维权手段继仲裁与诉讼之后，又多了一项新的选择。“工资支付令”程序简化了办理手续，加快了审判时效，有利于及时维护劳动者的合法权益。从立法方面讲，此项新规定是一种进步。但是，支付令的作用也是有限的，民事诉讼法规定，只要债务人自收到支付令之日起1 5日内提出书面异议的，则支付令自行失效。全国人大代表、重庆城市建设投资公司董事长华渝生就曾称“可申请支付令只不过是作秀条款
11、”。现实中，由于用人单位欠薪的原因多种多样，现行法律又未对滥用异议权如何处罚作出规定，导致在实际操作中，用人单位不论出于何种原因必然会毫无顾忌地行使异议权而使支付令失效。这样，劳动合同法引入支付令制度、快捷处理欠薪问题的立法初衷将无法实现。对于欠薪问题，如果要引入支付令制度，就应当从根本上解决支付令制度存在的弊端，在民事诉讼法中增加债务人滥用异议权的处罚规定，加大债务人滥用异议权的成本，规范债务人异议权的行使。只有这样，支付令才可能成为劳动者维权的有力武器。三、违约金案案例：舟和公司诉员工赔偿违约金 适用新法不需支付员工胜诉案情简介：2 0 0 7 年3 月3 0 日，小汪应聘进入舟和公司工作
12、。8 月2 8 日，双方签订劳动合同，并经过劳动鉴证机关鉴证。该劳动合同约定：一方无正当理由擅自解除合同，应赔偿对方违约金3 0 0 0元；双方有违约责任，与新法律、法规有抵触的，按新法律、法规执行。2 0 0 7 年1 2 月1 3 日起，小汪没到公司上班，自称是因公司克扣工资。1 2 月2 7 日舟和公司向同安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求小汪支付违约金3 0 0 0 元，解除劳动合同，区劳动争议仲裁委作出不予受理决定。舟和公司1 2 月2 9 日以“小汪的行为严重违约”为由向厦门市同安区法院提起诉讼，提出类似请求。法院审理后认为，双方签订的劳动合同对劳动者处以违约金的约定与劳动合同法
13、相抵触，按双方约定应按新法律执行，舟和公司要求小汪赔偿违约金3 0 0 0元的诉讼请求不予支持，只判定双方解除劳动合同。这是厦门法院系统在实施新劳动法后的第一案。点评：根据劳动合同法的规定，除在培训服务期、竞业限制约定中可以约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，这是劳动合同法的新规定。企业利用高额违约金提高人才退出成本来限制劳动者或挽留人才已经失去法律依据。企业需要重新审视人力资源管理策略，建立有效的人才约束与激励机制来实现符合双方共同利益的人才流入流出管理。四、书面劳动合同案案例：未签书面劳动合同 劳动者获赔双倍工资案情简介：2 0 0 7 年1 2 月1 6 日，3 2
14、 岁的沈阳市民王女士通过沈阳某广告有限公司面试，担任该公司财务部财务助理（会计）工作。面试过程中双方商定，上岗后试用期一个月，其间加班，公司给付加班费，出满勤给付满勤奖，一个月内签订劳动合同并办理五险，底薪1 3 0 0 元，加班费另算。由于这期间工作繁忙，作为3名财务之一的王女士几乎天天加班2 3个小时，每周只休息一天，其间从没有请过假，也没有迟到或者早退。一个月的试用期后，王女士并没有得到书面合同，公司没有给其办理入职手续，致使她一直没有考勤记录。2 0 0 7 年1 2 月公司只发给她5 0 0 元工资，2 0 0 8年1月份的812 0 0 8/0 9今日工程机械Constructio
15、n Machinery Today工资，公司拖延至2月2 6日才开出，而且金额与原定有差异，并以没有考勤记录为由，未发满勤奖和加班费。因为公司一直没有与其签订劳动合同，王女士于2 0 0 8 年2月底辞职，并起诉至沈阳市和平区人民法院，要求被告公司支付其2 0 0 7 年1 2 月1 6 日至2 0 0 8 年2 月底每月双倍工资补偿共计2 9 0 0 元。法院一审判决被告给付王女士2 9 0 0元。点评：根据劳动合同法的规定，原、被告已经建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一
16、年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年仍然未与劳动者订立书面劳动合同的，除按照以上规定支付二倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。劳动合同法加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。也就是说，即使用人单位没有与劳动者订立书面劳动合同，只要存在用工行为，这个用人单位与劳动者之间的劳动关系即建立，与用人单位存在事实劳动关系的劳动者即享有劳动法规定的权利。用人单位试图以不签劳动合同来规避应承担的责任只会面临更大的法律风险。不订立书面劳动合同，劳动者和用人单位双
17、方的权利义务就不清楚。只有口头的协议，双方的劳动关系的内容是不确定的，当劳动者和用人单位发生争议的时候，由于没有书面劳动合同，劳动者在维权时“举证维艰”，合法权益容易受到侵害。订立书面劳动合同是所有用人单位的一项法律义务。劳动合同法对书面劳动合同的规定，有利于对劳动者的权益保护，有利于劳动关系的稳定。五、劳动关系解除案案例：中艺在线随意裁员 法院判决裁员无效案情简介：2 0 0 3 年1 0 月2 9 日，唐某等1 0 名员工入职中艺在线广告公司，担任广告业务员，双方未签订书面劳动合同。2 0 0 8年1月7日，中艺在线广告公司向唐某等 1 0名员工口头宣布解除劳动关系。次日，唐某等人向北京市
18、宣武区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认他们于2 0 0 3年1 0 月2 9 日至2 0 0 8 年1 月7日与广告公司的劳动关系，同时支付解除劳动关系经济补偿金。宣武区劳动仲裁委员会裁决确认了唐某与广告公司此前存在劳动关系。广告公司不服，向宣武法院提出起诉，要求法院撤销上述裁决书，确认公司与这1 0 名员工为非全日制劳动关系。宣武法院经审理认为，唐某等1 0名员工，于2 0 0 3 年1 0 月2 9 日入职中艺在线广告公司，双方虽未签订书面劳动合同，但双方存在事实劳动关系。广告公司称，其与唐某等人之间建立的系非全日制劳动关系，但对此未能提供证据证实，且唐某等1 0名员工在职期间是否
19、与其他公司存在业务关系并不是认定员工与广告公司劳动关系性质的依据。故广告公司关于双方为非全日制劳动关系的说法，没有依据，法院不予认定。中艺广告公司称其已于2 0 0 8 年1月7日口头通知与唐某等人解除劳动关系，后者不予认可，法院对其所述不予采信，应视为双方的劳动关系尚在存续期间。据此，宣武法院判决驳回了中艺广告公司的诉讼请求，同时确认该广告公司与唐某等1 0名员工存在全日制劳动关系。点评：劳动合同法规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，且双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位也不需向劳动者支付经济补偿。如果唐某与中艺在线广告公司确实系非全日制劳动关系，则中艺广告公司的裁员是合法的。然而，如果双方是全日制劳动关系，没有书面的劳动合同及劳动关系解除合同，双方都存在不确定的风险。本案双方虽未签订劳动合同，但已存在事实的劳动关系，因此用人单位要解除劳动关系合同，就需要根据法律规定行事，出具书面的劳动关系解除合同，任意裁员是无效的。（未完待续）