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1、劳动关系建立概述第1页，此课件共30页哦第七章劳动关系的建立第一节概述一劳动关系产生的方式1.劳动合同劳动法第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同法第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第2页，此课件共30页哦2。行政行为公务员法第三十条招录机关根据考试成绩、考察情况和体检结果，提出拟录用人员名单，并予以公示。公示期满，中央一级招录机关将拟录用人员名单报中央公务员主管部
2、门备案；地方各级招录机关将拟录用人员名单报省级或者设区的市级公务员主管部门审批。第3页，此课件共30页哦3.强制性规定关于企业兼并的暂行办法九、对被兼并方企业职工的安置在目前社会保险制度还不健全的条件下，被兼并方企业的职工，包括固定工、合同工和离、退休职工，原则上由兼并方企业接收，在确定资产转让价格时要考虑这一因素。同时，要积极创造条件，推进社会保险制度的配套改革，逐步过渡到由社会吸收、消化。被兼并方企业职工的所有制身份可以暂时不变。若干意见第34条劳动合同法第45条工会法第18条关于劳动合同到期后法定自动延期的规定，也属于强制性规定产生劳动关系。第4页，此课件共30页哦4。单方意思表示二公民
3、有劳动的权利的认识第四十二条中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。国有企业和城乡集体经济组织的劳动者都应当以国家主人翁的态度对待自己的劳动。国家提倡社会主义劳动竞赛，奖励劳动模范和先进工作者。国家提倡公民从事义务劳动。国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。第5页，此课件共30页哦1。宪法规定的意义2。特殊情况下，可能作为针对国家的公法上的请求权。就业促进法第53，54条1）并非具体工作岗位的请求权2）公民针对国家的防御性权利，因此产生国家促进就
4、业方面的职责。第6页，此课件共30页哦就业促进法第52条各级人民政府建立健全就业援助制度，采取税费减免、贷款贴息、社会保险补贴、岗位补贴等办法，通过公益性岗位安置等途径，对就业困难人员实行优先扶持和重点帮助。就业困难人员是指因身体状况、技能水平、家庭因素、失去土地等原因难以实现就业，以及连续失业一定时间仍未能实现就业的人员。就业困难人员的具体范围，由省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域的实际情况规定。第53条政府投资开发的公益性岗位，应当优先安排符合岗位要求的就业困难人员。被安排在公益性岗位工作的，按照国家规定给予岗位补贴。第7页，此课件共30页哦三劳动者和用人单位在招工过程中的义务合同法
5、第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。（一）合同法角度理解双方当事人的义务基础第8页，此课件共30页哦（二）劳动法领域内具体法律性文件的规定1。用人单位应当建立职工名册备查（第七条）。立法规定这一义务主要是从两个方面考虑，一是解决劳动者维权时证明劳动关系是否存在的困难，在劳动者难以举证时，通过用人单位名册可以证明劳动关系是否存在。二是便于劳动保障部门对用人单位用工情况进行监督检查。新的部颁规章却将这一义务进一步放大为就业
6、登记制度，不知道这和立法者初衷是否一致。劳动合同法规定的合同订立时义务主要是以下三个方面：第9页，此课件共30页哦就业促进法第43条国家建立劳动力调查统计制度和就业登记、失业登记制度，开展劳动力资源和就业、失业状况调查统计，并公布调查统计结果。统计部门和劳动行政部门进行劳动力调查统计和就业、失业登记时，用人单位和个人应当如实提供调查统计和登记所需要的情况。并没有变成强制性登记义务。并没有变成强制性登记义务。第10页，此课件共30页哦就业服务与就业管理规定第六十二条劳动者被用人单位招用的，由用人单位为劳动者办理就业登记就业登记。用人单位招用劳动者和与劳动者终止或者解除劳动关系，应当到当地公共就业
7、服务机构备案，为劳动者办理就业登记手续。用人单位招用人员后，应当于录用之日起30日内办理登记手续；用人单位与职工终止或者解除劳动关系后，应当于15日内办理登记手续。劳动者从事个体经营或灵活就业的，由本人在街道、乡镇公共就业服务机构办理就业登记。第11页，此课件共30页哦2。用人单位和劳动者告知的义务。劳动合同法实施条例第8条劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。就业登记的内容主要包括劳动者个人信息、就业类型、就业时间、就业单位以及订立、终止或者解除劳动合同情况等。就业登记的具体内容和所需材
8、料由省级劳动保障行政部门规定。公共就业服务机构应当对用人单位办理就业登记及相关手续设立专门服务窗口，简化程序，方便用人单位办理。第12页，此课件共30页哦劳动合同法第八条规定：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。3。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。（第十条）第13页，此课件共30页哦就业服务与管理规定就业服务与管理规定将就业促进法具体化，但是，也增加一些作为义务：4。用人单位委托公共就业服务机构或职业中介机构招用人员，或者
9、参加招聘洽谈会时，应当提供招提供招用人员简章用人员简章，并出示营业执照出示营业执照(副本)或者有关部门批准其设立的文件文件、经办人的身份证件证件和受用人单位委托的证明证明。（第11条）5。用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密保密。公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果，须经劳动者本人书面同意。（第13条）第14页，此课件共30页哦6。是招用技术工种人员，台港澳人员及外国人义务规定。（第21，22，23条）第二十二条用人单位招用台港澳人员后，应当按有关规定到当地劳动保障行政部门备案备案，并为其办理台港澳人员就业证就业证。第二十三条用人单位招用外国人，应当在外国人入境前，按有关规定
10、到当地劳动保障行政部门为其申请就业就业许可许可，经批准并获得中华人民共和国外国人就业许就业许可证书可证书后方可招用。用人单位招用外国人的岗位必须是有特殊技能要求、国内暂无适当人选的岗位，并且不违反国家有关规定。第15页，此课件共30页哦劳动合同法就业促进法及其配套规定有大量不作为的义务规定：1。劳动合同法第9条用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。2。就业促进法第26条用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。第16页，此课件共30页哦就业促进法就业
11、促进法在第三章公平就业规定了用人单位的义务，主要是不作为方面的：3。禁止民族歧视，性别歧视，对残疾人，传染病原携带者以及农村劳动者的歧视第27条国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。第28条各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。第29条国家保障残疾人的劳动权利。各级人民政府应当对残疾人就业统筹规划，为残疾人创造就业条件。用人单位招用人员，不得歧视残疾人。第30条用人单位
12、招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。第31条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的劳动权利，不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。第17页，此课件共30页哦4。就业服务与管理规定也有大量不作为义务,或者禁止行为的规定：第十四条用人单位招用人员不得有下列行为：(一)提供虚假招聘信息，发布虚假招聘广告；(二)扣押被录用人员的居民身份证和其他证件；(三)以担保或者其他名义向劳动者收取财物；(四)招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不
13、得招用的其他人员；(五)招用无合法身份证件的人员；(六)以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。第18页，此课件共30页哦5。用人单位不得以诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员。(第15条)（三）用人单位和劳动者招工就业的义务在适用法律中的关注点首先关注用人单位的义务1。对招工岗位或工种的具体要求的告知义务超出通常要求时，有特别健康负担时，注意职业病防治法第30条特殊法律后果。第19页，此课件共30页哦2。关于本单位的经济状况原则上无告知义务劳动合同法第8条“劳动者要求了解的其他情况”也是有限度的，不是有问必答！3。对求职者求职材料有妥善处理和保管的义务：就业服务与管理规
14、定第13条有规定，仍有不足。就业促进法及相关法律未作规定是一大漏洞。类推适用合同法第43条。商业秘密和个人隐私对等。当然，我们注意到，刑法修正案（七）有了新罪名：非法获取公民个人信息罪第20页，此课件共30页哦根据2009年2月28日通过的中华人民共和国刑法修正案(七)第七条的规定，在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，
15、依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”见案例。第21页，此课件共30页哦4。在招工过程中不得作出引起对方错觉而非承诺的行为，并及时反馈录用情况。就业服务与管理规定第12条第2款规定前提是用人单位应当根据劳动者的要求，及时向其反馈是否录用的情况。对于前面情形未作规定。5。对特定求职者发出面试，则用人单位可能产生承担相关费用的义务。立法未明确规定，可以从告知义务和诚信原则引出特定要求。第22页，此课件共30页哦其次，关注劳其次，关注劳 动动 者者 的的 义义 务务 和和 权权 利利劳动合同法第8条规定用人单位有权了
16、解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。这个与劳动合同直接相关的基本情况的外延是什么？是否只要是用人单位认为是与劳动合同直接相关的，就必须回答？不回答有什么后果？这些都必须具体分析。6对求职者人身有保护的义务。这是缔约过失责任中双方的最基本的义务。深圳金仓实业有限公司招聘中发生伤害事故。第23页，此课件共30页哦1。那些不是与劳动合同直接相关的基本情况的问题，企业无权提问。与劳动者劳动能力相关劳动能力相关的问题，可以无限制提问，求职者还应提供相应的证书。见就业服务与就业管理规定第7条。伪造欺诈要承担不利法律后果。（上海案例）“老板叫你去跳楼，你跳不跳？”日前，在南京一所著名高
17、校举办的招聘会上，一位大四毕业生在接受深圳一家电子公司的人力资源主管面试时，竟然被问到这样的问题。CIC2第24页，此课件共30页哦2。有些问题问题虽然与建立劳动关系有关，但是，涉及劳动者的人格相关的权利。在企业利益和求职者的人格权保护及隐私保护发生冲突时，根据诚信原则，法律应当倾向于保护求职者的人格权，换言之，在用人单位提问可能损害求职者的人格权特别是隐私权的时候，即便是企业对此存在实际的经济利益，用人单位的提问也是不合法的，即用人单位不得对此提问。CIC1此类问题，比较复杂，国外对于常见的争议点司法实践中有一些特别处理。可以参照分析一下。第25页，此课件共30页哦（2）婚姻状况（3）健康状
18、况（4）现有的工资水平（5）宗教信仰或党派成员（1）劳动者的职业能力第26页，此课件共30页哦（6）生育状况（7）财产状况（8）竞业禁止第27页，此课件共30页哦上面介绍了用人单位提问的范围，实际上也是求职者如实回答义务的范围。下面有一个很现实的问题，如果根据诚信原则不允许提问的问题，用人单位提了，求职者怎么办？劳动者当然可以拒绝回答。但是，即便法律允许提问的问题劳动者也可以拒绝回答。不过，二者都可能承担对自己不利的后果。难道法律上的许可和不许可对于当事人而言这方面就没有任何区别了？第28页，此课件共30页哦对此，需要法律或者判决作出明确的回答。我国法律或法院判决尚缺乏这方面的回答。德国劳动法
19、院的判例作出的回答是：如果求职者拒绝回答这些不允许提出的问题将导致对劳动者的录用产生负面影响，那么，求职者有权对于不合法的问题作出不真实的回答不真实的回答。至于这是不是赋予了求职者撒谎的权利，这本身还有一些争议。但是，有一点是明确的，对于不允许提问的作出不真实的回答，无论如何，不能作为合同解除的理由或者构成欺诈，即用人单位不得行使合同法上的撤销权。这是法律对于保护劳动者的人格权还是用人单位经济利益这一价值权衡，不得以而作出的选择。第29页，此课件共30页哦3。求职者还有保密的义务，对于签订合同中获悉企业商业秘密的求职者，可以按“合同法第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”处理。当然，求职者在求职过程中获知用人单位的商业秘密的情况很少见，实践中，只有那些征求较高职位的劳动者时会碰到。这对于用人单位举证对方泄密也相对容易一些。第30页，此课件共30页哦