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1、论格式条款的成立论格式条款的成立 王宏军 摘摘 要要：格式条款具有经济合理性，能够提高经济效率，但不具有法律上的合理性，是条款提供方转嫁风险和责任的主要手段。各国立法在承认其存在的基础上，又通过告知制度对格式条款的成立进行严格的规制。格式条款提供方的告知时间、告知方法和未合理告知时的后果这三方面国外格式条款立法中的重点。与国外立法相比，我国合同法对格式条款成立要件的规定不够明确和完整，应该进行相应的修改和完善。关键词：关键词：合同法；国外立法；格式条款 On the Formation of Standard Contract Clause WANG Hong-jun (Law School
2、of Yunnan University of Finance and Economics,Kunming 650221,China)Abstract:Standard contract clause is a special form of contract clause,which is often used by the clause provider to transfer risks and responsibilities.Foreign laws make strict and complete stipulations on the formation of standard
3、contract clause.Compared with foreign laws,the contract law of our country is unclear and incomplete in the formation of standard contract clause,which needs changing and improving.Key Words:Contract Law;Foreign Law;Standard Contract Clause 一、概述一、概述 根据我国 合同法 第 39 条第 2 款的规定，格式条款是指“当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立
4、合同时未与对方协商的条款”。格式条款的对应概念是协商条款（individually negotiated clause）,又称非格式条款。格式条款与格式合同是两个不同的概念。条款是合同的基本组成单位，根据条款的形式，合同可以分为格式合同、非格式合同和混合合同。格式合同是指所有条款都是格式条款的合同，非格式条款则是所有条款都是非格式条款的合同，而混合合同的合同条款是由格式条款和非格式条款组成的。纵观合同的历史发展过程，合同的形式经历了由非格式合同向格式合同，又由格式合同向混合合同的变化过。如今，随着经济领域中市场的细分和消费者权益保护活动的增强，越来越多的合同正在由传统的纯粹格式合同向混合合同转
5、变，如果法律仍然仅仅以格式“合同”为规制对象，混合合同中的格式条款将成为法律的真空，从而不受法律的约束而大行其道。法律要适应经济的发展，合同法规制的对象应该适时而变，由合同向条款转移。我国的合同法是以格式条款为规制对象的，这是我国合同立法的一大进步。格式条款的出现不仅改变了传统的缔约方式，还对合同自由原则形成了重大的挑战。格式条款是十九世纪工业革命的产物。当时，随着商品生产和服务的批量化、标准化，交易条件也开始标准化、格式化。标准化、格式化的交易条件简化了交易过程，能够节省交易双方的交易成本，从而可以提高经济效率。这是格式条款的经济合理性，格式条款也因此被广泛采用并且在经济生活中发挥重要作用，
6、促进了经济的发展。格式条款之所以受欢迎，除了上述原因外，还因为其特有的订立方式和订立形式可以帮助条款提供一方转嫁风险和责任。格式条款与一般合同条款的订 作者简介：作者简介：王宏军，云南财经大学法学院副教授，对外经济贸易大学法学院博士研究生，主要研究经济法及国际经济法。立方式不同，它是由提供方预先拟定，而且在订立时不与对方协商。这种缔约方式在合同法理论中被称为附合缔约。在附合缔约的方式下，对方只有附合，即接受该条款才能使合同得以成立，对方的选择只有两个“take it or leave it”(接受或者放弃)，而没有协商的余地。这种缔约方式具有单方事先决定性，往往违背合同的基本精神双方合意。订立
7、形式上，格式条款往往隐藏于格式合同或混合合同中，其外观与其他条款相同，不易引起注意，使对方往往在不知情的情况下订立合同，这种缔约形式可以称为隐蔽缔约。隐蔽缔约形式下，格式条款提供方会因合同已订立而主张对方已接受该条款，应受该条款的约束。在我国，格式条款的存在还有其特定的原因，即计划经济体制的影响。计划经济体制下，具有单方意志性的命令型经济行为充斥经济生活，如今，计划经济体制虽然已成为历史，但在很多行业中，计划经济的思想依然存在，而且被用来在市场经济中追逐暴利，格式条款附合缔约的订立方式自然顺应了这种要求，从而在当前的市场经济中大肆泛滥。存在即合理，格式条款之所以存在，是因为它能够提高经济效率，
8、具有经济合理性，但其附合缔约的订立方式又使其论为条款提供方转嫁风险和逃避责任的手段，不具有法律上的合理性。因此，包括我国在内的各国合同法在承认格式条款的同时，对格式条款的成立、效力、解释这三方面进行特别的规制，其中，对格式条款的成立进行了尤为严格的规定，使众多的格式条款因达不到法定的成立要件而根本无效，从而限制格式条款的滥用，避免对合同权益的损害。与国外立法相比，我国合同法对格式条款成立要件的规定不够明确和完整。我国学者对格式条款的效力及解释著述颇多，但对成立的论述较少。本文仅就格式条款的成立进行一些探讨。二、国外立法概况二、国外立法概况 因为格式条款特有的附合缔约的订立方式和隐蔽缔约的订立形
9、式可以帮助条款提供一方转嫁风险和责任，所以国外立法大多从实体和程序两方面对格式条款进行规制。实体方面，要求在拟定格式条款时应公平地分配权利和义务，以矫正附合缔约中的不平等倾向；程序方面，要求格式条款提供方告知或提请对方注意对其不利的格式条款，以使隐蔽的格式条款显现出来。比较而言，程序方面的要求是对格式条款的特有要求，而实体方面的公平要求则适用于任何形式的合同条款，因此，本文仅就国外立法中程序方面的要求进行探讨。国外立法主要从格式条款提供方的告知时间、告知方法和未合理告知时的后果这三方面对格式条款的成立进行了严格的规定，这些规定综合在一起，构成了格式条款的告知制度。以下是美国、德国和意大利这三个
10、国家格式条款告知制度的立法概况。美国法要求格式条款提供方进行适当告知，以使对方合理注意该条款。美国法对“适当告知”的理解主要从时间和程度两方面来要求。从告知的时间而言，必须是在订立合同之时或之前。例如，旅店主和房客的合同是在房客在服务台办理入住手续时订立的，房客进入房间后所注意到的置于房间内的任何告知或注意事项就不能成为合同的一部分。从告知的程度而言，美国法认为告知的程度应与该条款的不寻常程度成比例（the amount of notice required increases in proportion to the unusualness of the clause）。不同告知程度是通过不
11、同的告知方法来实现的，比如，口头告知，或将该条款以不同的颜色、字体印刷、或请对方于条款处单独签名、等等。若对方已经签名，则无论其阅读与否，即受该文件的约束，除非有欺诈或不实之陈述导致其签名。若达不到上述告知时间和告知方法的要求，格式条款则会因“程序显失公平”而无效。换言之，美国法认定格式条款不成立的根本标准是“程序显失公平”（procedural unconscionability）。“程序显失公平”是相对于“实体显失公平”（substantive unconscionability）而言的，程序显失公平用于确定某一条款是否订入合同，而实体显失公平用于确定合同或合同的某一部分是否属于强迫或过于
12、苛刻。程序显失公平是判断格式条款成立与否的根本标准，而实体显失公平则被用于判断合同或合同条款的效力的有无。德国 1976 年的一般交易条款法（AGBG）对格式条款做出了详细的规定，2002 年 1 月 1日，一般交易条款法废止，其主要内容被纳入经过修改并于同一日生效的德国民法典第二篇“债法”的第二部分中。修改后的德国民法典第 305 条规定：如欲将格式条款订入合同，条款提供方应以明确的方式提请对方注意该格式条款，若合同的订立方式使对方难以明确地注意该格式条款的，提供方应该将格式条款明示于合同签订的场所，提供方还应该考虑其已察觉到的对方的生理缺陷，以采用相应方法使对方有可能了解到该格式条款的内容
13、。此外，305 条还对铁路、邮电等特殊的格式条款的成立及格式条款的解释做出了规定。至于格式条款未订入的合同的法律后果，第 306 条规定：条款未订入合同或者无效的，合同的其余部分仍然有效。不难看出，对于未订入合同的条款本身而言，其法律后果是该条款不成立，即无效。意大利民法典第 1469 条附加二条（形式和解释）规定：在契约的全部条款或部分条款是以书面形式向消费者提出的情况下，这些条款应当以清晰和易懂的方式写成。此外，意大利民法典还对格式条款进行了区分，对不同的格式条款规定了不同的告知方法。该法典第 1341 条规定对于一般格式条款，可以采用明示或默示的同意方式；对于限制责任条款、仲裁和管辖条款
14、，应采用相对人书面同意方式，否则即未订入合同。从以上三个国家的法律规定可以看出，这些国家主要从格式条款提供方的告知时间、告知方法和未合理告知时的后果这三方面进行了规定。具体而言，告知的时间为订立合同之时或之前，对告知方法的规定虽各不相同但大都较为具体，不合理告知的法律后果是该格式条款未订入合同而不成立。三、我国合同法的规定及完善三、我国合同法的规定及完善 我国合同法仅在第 39 条中对格式条款的成立做出了规定。第 39 条第 1 款规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该
15、条款予以说明。”与上述三个国家的法律规定相比，我国合同法的这一规定不够明确和完整。首先，第 39 条 1款对提请注意的时间要求不明确。逻辑上而言，提请注意的时间无非是订立合同之时或之后，若理解为订立合同之后，显然无法将该格式条款算作所订立的合同的一部分，加之该条已讲明“采用格式条款订立合同的”，故应该理解为订立合同之时。其次，对提请注意的具体方法也未做明确的规定。第39条1款所规定的格式条款的成立要件的核心是“采取合理的方式提请对方注意”。提请注意的方式是“合理的方式”，合同法未对“合理的方式”做具体的规定。在确定某一提请注意的方式是否合理时，可以参照英美法“告知程度与条款的不寻常程度成比例”
16、的原则，看该方式所引起的注意程度是否与该条款的不寻常程度相适应，“不寻常程度”应该是指欲免之责范围的大小及其性质（违约之责或侵权之责）。最后，此条未明确规定若不提请注意或不按对方要求予以说明的法律后果。因该条是关于“采用格式条款订立合同的”，故其后果应该是该条款未订入合同，没有约束力。这样理解的另一根据是合同的成立必须基于当事人的合意这一合同法的公理。若提供格式条款一方未提请对方注意或未按对方的要求予以说明，则对方要么注意不到该条款的存在，要么不理解该条款的含义，因而根本不可能达成合意，该条款也自然不能成立。与其他国家的法律规定相比，我国合同法增加了“按照对方要求，对该条款予以说明”的规定。此
17、规定一方面加重了提供格式条款一方的义务，使其在提请注意义务的基础上，还要承担“说明”的义务。这无疑是对格式条款不良用途的限制，同时也赋予了另一方法定的权利，使其可以充分了解该条款的内容。这无疑有助于消除潜在的纠纷，提高交易效率。简而言之，合同法39 条 1 款所规定的格式条款订入合同的要件应做如下理解：（一）在订立合同之时提请对方注意该条款；（二）以合理的方式提请注意或按照对方的要求，对该条款予以说明；（三）若未提请对方注意或未按对方的要求予以说明，则其法律后果是该条款未依法成立。完善的立法有利于法律的遵守和执行，可以降低守法和执法成本，提高效率。综上所述，应该对合同法第 39 条第 1 款进
18、行修改和完善。首先，应明确规定提请注意的时间为订立合同之时。其次，就提请注意的方式而言，可以借鉴意大利民法及美国法的规定，要求某些格式条款必须经接受方签字方可成立。这样的规定一方面加重了格式条款提供方的义务，另一方面则使签字成为提请注意义务或说明义务履行与否的证据，有利于日后发生纠纷时进行举证。最后，应明确规定未采取合理的方式提请注意或未按对方的要求予以说明的法律后果。参照前文的论述，其法律后果应为“若未采取合理的方式得请注意或未按对方的要求予以说明的，该条款不成立”。这样，大量的格式条款会因不成立而不具约束力，当事人及司法机关无需浪费时间和精力去探究其效力，从而有利于提高经济效率。参考文献：参考文献：1 杨桢英美契约法论M北京：大学出版社，1998 2 彭万林民法学M北京：中国政法大学出版社，1997 3 王利明对合同法格式条款规定的评析J 政法论坛，1999 年第 6 期。4 Claude D.Rohwer,Gordon D.Schaber,ContractsMWest Group，1998 5German Civil Code(2002.1.1)注：该文章已发表于云南法学，2005 年第 4 期