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1、刑事证据法的制度转型与研究转向一万毅一、咨询题的导出：威格莫尔与豪尔之争非法证据排除规则，主要是指具有侦查权的执法主体因搜集证据的手段或执法方式违背宪法或法律的规定，进犯到公民宪法权利或法定权利，从而导致所获取的证据不具有证据才能，不能被法院所采纳的证据规则。由于它涉及“事实维度的实体真实”与“价值维度的程序正义”之权衡，因而自其在美国发端之日起就从未停顿过争论和对它的驳难，如美国知名刑事诉讼法学家唐纳德.吉普斯教授所言，“在美国法领域，特别少有议题能像围绕非法证据排除规则的聚讼一样充满着苦味和张力”，尽管如此，它在美国宪法性刑事程序及证据领域仍具有举足轻重的制度地位。非法证据排除规则最早能够
2、追溯至美国18年的Boyd v.United States判例，但该案是一个涉及关税方面的案件，与刑事司法关系并不大。真正涉及到刑事诉讼方面的相关的判例是1914年的Weeks v.United States案，因而，非法证据排除规则又被称为BoydWeeks证据排除规则2。在Weeks案中，被告Weeks透过邮局签赌被逮捕，但警察在逮捕被告时并无令状，而且警察在施行逮捕后又到被告人家中进展了两次搜寻，并扣押了假设干物品和信件，进而以此为证据对被告人提起了指控。在该案的审理过程中，被告抗辩警察无令状进入其住宅施行搜寻，属于违法搜寻;相反，警察则辩论其所施行的行为是附带搜寻，属于合法搜寻。美国联
3、邦最高法院最终采纳了被告人的抗辩，认为警察尽管能够施行附带搜寻，但搜寻对象应仅限于“人身”，而不能及于“处所”，因而逮捕后施行的两次搜寻均属于违法搜寻。进而，美国联邦最高法院更明确指出使用非法搜寻、扣押获取的证据违背了宪法第四修正案关于私权保护的规定，因而不管侦查人员付出了多大的努力，这种经由违宪、非法的途径所获取的证据都应当在联邦刑事审讯中被禁止，非法获取的证据也应当予以排除。尽管Weeks案还关涉到诸如附带搜寻等其他理论疑难咨询题2，但引发学界关注的焦点无疑是经由Weeks案所确立的“非法证据排除规则”以及该规则所包涵的事实(实体真实)与价值(程序正义)之间的冲突与平衡咨询题。能够说，We
4、eks案拉开了刑事诉讼制度史上“手段评断结果”、“程序驳难实体”、“正义否认真实”的序幕。在该案判决后不久，美国法学界便围绕该判决展开了一场剧烈且妨碍深远的学术论战3。论战的双方是当时著名的证据法学家约翰.亨利.威格莫尔(Wigmore)与司法改革家科纳.豪尔(Hall)。1922年，威格莫尔发表了一篇关于Weeks案判决的锋利评论，他在文中指出：“Weeks案在原则上是误谬的，由于刑事追诉不应当在调查某些附带性的咨询题(如当事人通过不合法的方式获取证据)上走人误区。”他认为，以否弃控诉证据的方式来践行宪法第四修正案实在是代价过高了，“所有这些都是误入歧途的多愁善感。为了间接地、后续地保障宪法
5、第四修正案，法院却显示出对该措施所产生的直截了当后果的无动于衷，这些后果正使刑事司法变得毫无效率、也显得过分溺爱犯罪群体了。它(非法证据排除规则)正将联邦最高法院推到毁弃我们制度基石的同谋犯的位置上，而这些制度基石却恰恰是他们当前所尽力保护的”，“关于我们的社区而言，那些对法律和正义过分热情的司法官员甚至比谋杀犯、侵吞国家财产以及社区老鸨更危险”4所以，威格莫尔的真实观点并非要刻意地放纵刑事程序中的执法违法者，也并非无视宪法第四修正案中对公民权利的保护，他的立足点在于：Weeks案所确立的非法证据排除规则是一种机械的、不自然的司法方式，以这一方式来救济公民的宪法权利，关于整个社会来讲代价太高了
6、。在该咨询题上，威格莫尔认为，实现正义的最正确方式乃是最直截了当的方式，马上那些通过违宪手段获取证据的违法警察送入监狱。例如，对那些蛮横的执法官员，当他们无令状施行搜寻时，对他们漠视宪法的行为应处以30天的监禁;同时，对已被定罪的被告人判处刑罚4482。针对非法证据排除规则，威格莫尔锋利地指出，经由Weeks案所确立的证据规则是间接的、不自然的：“Titus(被追诉人)，你已经因涉嫌施行博彩而被控罪;Flavius(执法官员)，你已经承认违背了宪法。Titus应当因犯罪行为而受牢狱之灾，同时Flavius也应遭到责备。但是，不!我们应当让你们均逃脱罪责。我们不应当直截了当制裁Flavius，而
7、应当以通过推翻，Titus有罪指控的方式来制裁。这确实是我们的方式，同时，这种方式还将被用于教育、标准类似Flavius如此的人的执法行为，以到达尊重宪法的效果。也确实是说，我们尊重宪法的方式，不是直截了当制裁那些违背它的人，而是通过让那些触犯了其他法律的人逍遥法外!”他据此断定：我们在将来的某一天终将抛弃这种蹩脚的实现法律和运送正义的方式。然而，与威格莫尔同时期的著名法律改革家科纳.豪尔则持完全相反的主张，他认为应当确立非法证据排除规则。豪尔之因而主张确立非法证据排除规则，主要是考虑以下两个要素：第一，在一个民主宪政国家中，公民的根本权利应当得到保障和救济，而排除非法获取的证据正是对公民权利
8、的一种救济。豪尔承认，非法证据排除规则具有制度本钱，但认为这本质上是宪法权利的使然，而非排除规则本身。宪法第四修正案旨在保障、至少是方式上旨在保障公民免于不合理搜寻和扣押的权利。假如要确保权利保障机制的有效运作，就应当在任何情况下，一旦公民的这些权利遭到进犯，法院就有义务尽可能完全地撤销这些违法行为，并通过提供救济或者特定的司法程序来恢复那些业已被违法进犯的公民权利。因而，假如说惩处违法的侦查官员关于遏制非法搜寻是有效率的，那么，它关于刑事司法本身就不可能有效率，同时还特别可能会带来刑事犯罪的猛增。在此意义上，也许只有通过违法侦查或采纳非法证据，刑事司法效率才能获致提升!然而，“让担负着保障公
9、民权利的法院去承认并维护这些违法侵权行为所获取的果实，却对向其提出救济诉求的公民提供假装要惩处执法违法者(这种惩处几乎从未施行过)的救济，这将是对联邦宪法多么大的嘲弄啊”5!第二，威格莫尔所提出的救济措施(对违法侦查人员进展实体性惩处)在实践中并不可行，而旨在剥夺违宪执法利益(非法证据)的方式更符合常理、更具有可操作性，关于抑制将来的警察违法取证行为也更为有效。豪尔针对威格莫尔所谓的直截了当惩处方式(将施行违法侦查的警察投入监狱)的观点反唇相讥：我们不只在对资深学者的观点进展比拟，仅以最高法院近来的实践为例指出，依照威格莫尔教授的观点，将会给我们的刑事司法带来什么样的本质性后果，“Titus(
10、被追诉人)，你的家被非法搜寻了，你宪法所保障的根本权利也被进犯了，你的文件和材料也被后来指控你为罪犯的官员拿走了。然而，你却不能要求他们返还。我们，作为受权并组成州审讯庭的人，也将采纳并使用这些侵权和违法的毒果来指控你。所以，我们也将以监禁或者其他制裁来恐吓一下那个进犯你权利的人Flavius(执法官员)。我们希望如此能够让你感遭到一点宽慰，尽管我们也特别清晰这些执法官员不会遭到实际的制裁。之因而如此是由于，假如我们特别严肃地对他们施行制裁，他们就会停顿以非法的方式来扣押文件或者材料，但如此显然会威胁到我们在实体审讯中对你如此的罪犯做出有罪裁判”5647。在这里，豪尔事实上并非旨在否认威格摩尔
11、所主张的“非法证据排除规则是一种蹩脚的救济方式”，而是认为“非法证据排除规则这种救济方式尽管蹩脚，但却是最实际可行的”权利救济方式。威格莫尔与豪尔论争的焦点根本上能够归纳为应否构建非法证据排除规则及其正当性咨询题。显然，威格莫尔持反对立场，认为非法证据排除规则的构建会妨碍到实体真实的证明与实体争议的查明，对程序性违法的救济应另觅他途;而豪尔则持赞成立场，认为非法证据排除规则的构建虽一定程度上妨碍到实体真实的证明与实体争议的查明.但关于违法获得的证据是否有证据才能的争议有其独立的价值内涵，应纳入程序构建的视野之中。如今看来，威格莫尔和豪尔关于非法证据排除规则的论争大概并无多少新颖之处1，但它在当
12、前的理论语境中却具有重要意义。一方面，它奠定了西方证据法学界研究非法证据排除规则的根本理论框架时至今日，西方证据法学界对非法证据排除规则的论争仍然连续了威格莫尔与豪尔的特别多争点。另一方面，也是更重要的，它承启并开放出刑事证据法(学)的两大主要论题及开展趋势：第一，刑事证据法应以证明性为中心依然以可采性为中心?第二，如何处理证据规则的实现与诉讼程序的构建之间的关系刑事证据规则在程序上的实现终究是附属性争议，依然独立性争议?而该两大论题根本确立和厘定了近现代西方刑事证据法的开展轨迹与演进逻辑。当前，确立与构筑非法证据排除规则正成为我国刑事诉讼法再修正与刑事证据制度改革的重要环节，理论界的诸多争论
13、均与威格莫尔和豪尔之争有着较强的“历史类似性”，故有必要进展关联审视。同时，该论争所承启的西方刑事证据法之开展趋势关于中国刑事证据制度的转型与刑事证据研究的转向也具有重要的参考价值与借鉴意义。二、西方刑事证据法开展的两大趋势假如说非法证据排除规则在20世纪初依然刑事诉讼领域的“美国特色”，同时是否确立非法证据排除规则在美国理论界尚存在较大的争议，而在二战之后，非法证据排除规则已成为世界各国立法例的普适性经历，豪尔以权利救济为核心的论争思路也逐步成为时代主流。在此根底上，西方刑事证据法也逐步呈现出以下两大开展趋势：一是西方刑事证据法的核心理念逐步从“证明性”转向“可采性”;二是西方刑事证据法的实
14、现方式逐步从“依附于实体性目的”迈向“有限度的独立”。这些开展趋势在一定程度上表达着人类司法文明的共通性价值取向，能够为我国刑事证据法的制度转型提供相当重要的借鉴经历。(一)从证明性到可采性1.近现代之前刑事证据法的根本特征：证明性在刑事司法文明的早期，纠纷的处理与裁断主要依赖神明的庇佑，而非证据与证明，真实的发觉与认定根本上是神谕式的，表现出告知式与非理性特征。相应的，证据在该裁判方式下既没有地位也没有意义。证据法乃是神明裁判式微与证据裁判登场的产物。1215年罗马教廷的第四次拉特兰会议作出禁止教士参与神明裁判的规定，这直截了当导致非理性证明技术的灭亡，各国的裁判方式和证明技术不得不另觅他法
15、。在此之后，欧陆国家转向法官职权纠咨询的程序方式，而英美国家则走上了陪审审讯的程序方式6。所以，两大法系诉讼程序方式的转型也引领了证据法方面的制度性分野。在欧陆法系国家中，首先实行的是纠咨询式诉讼方式。职司纠咨询的司法官全权负责证据的搜集、审查和运用等活动，不仅不会遭到任何限制，而且还被给予广泛的裁量权力。为了方便发觉实体真相和追诉犯罪，被追诉人不仅不具有主体地位，其口供还被视为“证据之王”。为此，欧陆纠咨询式诉讼制度设计了一套相当紧密的刑讯拷咨询程序。对其他证据品种也根本上未设任何准入资历要件。显然，这是一套旨在寻求案件事实、追查犯罪分子的“证明性规则”，而非旨在限制权力行使、保障权利救济的
16、“可采性规则”。到法国大革命之后，纠咨询式诉讼方式逐步被职权主义诉讼方式所取代，在诉讼架构上开场奉行控审别离原则，被追诉人被给予了诉讼主体地位，并享有包括沉默权、律师协助权等一系列根本权利。但由于欧陆法系庭审中法官依职权询咨询的调查制度并未改变，而且，由于法官被视为法律专家，因而也并未对证据资历做过多限制，而是付诸法官的自由裁量。因而，注重“证明性”不断是欧陆法系刑事证据制度的重要制度传统，对证据资历予以限定的可采性规则也不如英美法系兴旺。对此，达玛斯卡指出，欧陆法系国家的证据制度一路走来，经历了不少坎坷，但由于其在诉讼程序技术和司法求真技术方面的固有特征，如专业法官作为裁判主体、阶段性的裁判
17、机制、以及法官职权探知的诉讼程序等并没有给证据规则和证据法的衍生和开展提供像英美法系国家一般的制度土壤。 5在英美法系国家中，神明裁判被废止后，刑事司法的事实认定方式为陪审裁判所取代。由于陪审团是在法律上无知的一般民众，为了防止这些一般民众遭到不真实、不可靠信息的妨碍，英美法系国家十分注重证据规则的构建，所以，也正是英美法系国家特有的庭审构造、审讯主体以及诉讼程式为一系列规制证据资历的证据法规则提供了生成空间。例如，英美法系国家的法庭对某些证据力特别微小或与案件事实关联性较小的证据，常常不予采纳，这确实是所谓的关联性证据规则。同样地，关于某些证明力可能被过高评价或者可能错误引导裁判主体认定事实
18、的证据，往往也不被采纳，这确实是所谓的可采性规则。其中包括了传闻证据排除规则、品行和前科证据排除规则、意见证据排除规则等。事实上，早期英美刑事司法、证据法与欧陆刑事司法、证据法之间的差异也并未如我们想象中的那么大，两者存在着某些本质性的类似。在近现代之前，两大法系的刑事证据法均是以发觉真实或“证明性”为最高主旨的。换言之，早期刑事诉讼程序与证据规则根本没能脱离积极真实发觉主义的司法图景。著名刑事程序史学家.John.H.Langbein在追溯英国对抗制刑事诉讼起源时，就曾使用大量史料证明，18世纪之前的英国刑事司法方式根本上能够概括为“让被告人陈述的审讯(accused speaks tria
19、l)”，审讯乃是一种致力于让被告坦露案件事实的技术被告，或者洗刷冤屈、或者套牢本身(clear himself or hang himself)。另外，英国刑事司法的诉讼程序在18世纪之前与欧陆存在特别多类似性，如被告不能获得律师协助，被告不仅不享有免除自证其罪的特权，而且依然主要的证明信息来源等。而英国对抗式诉讼程序及现代意义上的证据规则根本上是18世纪之后的产物，而且这一进程也经历了困难的阵痛。在18世纪初，最早在叛国罪案件中采纳对抗制程序特别大程度上是由于面临叛国罪审讯的被告根本上都是政客或贵族;直至1730年代，重罪案件中辩护律师仍不同意介入;17301775年之间，辩护律师才逐步在法
20、官的默许下介入刑事诉讼，对抗制也才逐步兴起;而且，不断到1836年，对抗制诉讼才获得官方的认准8。在证。据法领域，18世纪之前的英国刑事审讯中主要有四种证据法规则：品行证据规则、印证规则、自白任意规则及传闻证据规则。尽管这些证据规则的出现与英国特有的审讯构造、诉讼程序有着一定的关联，但谈及这些证据规则的复杂性与特性时，Langbein冷嘲性地指出，这些规则不仅并非是长远的一般法传统，而且这些在当时的人看来特别成熟的证据法规则是如此的稚嫩，这些“证据法规则是如此的一般化、如此的抽象，以致于能够压缩成一个小东西让鹦鹉本人通过死记硬背也能在一个半个小时内学会，并仅用5分钟来复述”8。同时，早期的英美
21、法系国家在证据规则构建方面仍然侧重于证明性维度而无视可采性维度，即便是那些有限的可采性证据规则，也均是旨在寻求案件事实认定的正确性，而非寻求权力行使的正当性和权利的救济性，更不存在为保障被迫诉人利益而予以价值考量的可采性规则。两大法系刑事证据法之因而在近现代表现出以证明性为核心的共通取向，笔者认为，这与当时的历史语境有特别大关联。第一，在传统社会中，刑事侦破技术特别落后，但又必须最大限度地追查刑事犯罪。一个最为可行的方法便是降低证据准入的条件，吸收一切可能相关的证据。在如此的历史语境下，可采性规则决不可能成为刑事证据法的核心要义，由于设置一系列复杂的限制证据准入的可采性规则将会阻碍证据的搜集与
22、事实的发觉。第二，在传统社会中，刑事司法不仅承担着追查犯罪的本职责任，还肩负着社会治理的重要任务“王者之政莫急于盗贼”。显然，排除证据或对证据提出过高要求可能导致对潜在罪犯的放纵，并进而妨碍到政权的稳定。因而，传统国家在刑事政策上更看重“打击犯罪”，而并不注重“怎么样打击犯罪”：在证据政策上更看重“据众证定罪”，却不注重“据何种证据定罪”。能够说，在如此的证据立法理念下，证据法的定位也必定是证明性的，即为了及时查明案件事实、破获并惩处犯罪，司法主体必须吸收一切能够吸收的证据，也必须最大限度地降低证据的准入门槛，甚至不惜放弃证据法规则。2.近现代刑事证据法的开展趋势：可采性在近现代社会，随着消费
23、力的大幅度提高，刑事司法程序中的事实侦破技术获得了较大的开展，由刑事司法担纲社会治理任务的程度也越来越轻缓。由此，侦破案件或发觉真实已不再需要不计代价地放宽证据准人资历。相应的，为了最大限度的实现公平与正义，刑事证据法还必须以防止出现误判、兼顾发觉真实之外的司法价值为己任。在此意义上，现代社会的刑事证据法与传统社会显然不同，它已经不再是实体法目的(纠治犯罪)与社会性目的(社会治理)的工具或附庸，相反，它逐步成为程序性目的(确保司法程序的正常运作与司法裁判的精确无误)的重要保障为了防止司法误判或保障更为严重的法律价值，某些证据即便具有一定的证明力，也不能被采纳。对证据法的这种开展趋势，Langbein指出，传统社会乃是“让被告来坦露事实”的逻辑，而现代社会则是“让辩护方驳难控方证据”的逻辑8，前者是致力于“证明性”的逻辑，后者是致力于“可采性”的逻辑。刑事证据法具有以下两个独立的制度功能：