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1、刑事证据法法的制度度转型与与研究转转向一万毅一、问问题的导导出：威格莫莫尔与豪豪尔之争争非法证证据排除除规则，主主要是指指具有侦侦查权的的执法主主体因收收集证据据的手段段或执法法方式违违反宪法法或法律律的规定定，侵犯犯到公民民宪法权权利或法法定权利利，从而而导致所所获取的的证据不不具有证证据能力力，不能能被法院院所采纳纳的证据据规则。由由于它涉涉及“事事实维度度的实体体真实”与与“价值值维度的的程序正正义”之之权衡，因因而自其其在美国国发端之之日起就就从未停停止过争争论和对对它的驳驳难，如如美国知知名刑事事诉讼法法学家唐唐纳德.吉普斯斯教授所所言，“在在美国法法领域，很很少有议议题能像像围绕非
2、非法证据据排除规规则的聚聚讼一样样充满着着苦味和和张力”，尽尽管如此此，它在在美国宪宪法性刑刑事程序序及证据据领域仍仍具有举举足轻重重的制度度地位。非法证证据排除除规则最最早可以以追溯至至美国118年的的Boyyd vv.Unniteed SStattes判判例，但但该案是是一个涉涉及关税税方面的的案件，与与刑事司司法关系系并不大大。真正正涉及到到刑事诉诉讼方面面的相关关的判例例是19914年年的Weeekss v.Uniitedd Sttatees案，因因此，非非法证据据排除规规则又被被称为BBoyddWeeekss证据排排除规则则2。在WWeekks案中中，被告告Weeeks透透过邮局局签
3、赌被被逮捕，但但警察在在逮捕被被告时并并无令状状，而且且警察在在实施逮逮捕后又又到被告告人家中中进行了了两次搜搜查，并并扣押了了若干物物品和信信件，进进而以此此为证据据对被告告人提起起了指控控。在该该案的审审理过程程中，被被告抗辩辩警察无无令状进进入其住住宅实施施搜查，属属于违法法搜查;相反，警警察则答答辩其所所实施的的行为是是附带搜搜查，属属于合法法搜查。美美国联邦邦最高法法院最终终采纳了了被告人人的抗辩辩，认为为警察虽虽然可以以实施附附带搜查查，但搜搜查对象象应仅限限于“人人身”，而而不能及及于“处处所”，所所以逮捕捕后实施施的两次次搜查均均属于违违法搜查查。进而而，美国国联邦最最高法院院
4、更明确确指出使使用非法法搜查、扣扣押获取取的证据据违反了了宪法第第四修正正案关于于私权保保护的规规定，因因此无论论侦查人人员付出出了多大大的努力力，这种种经由违违宪、非非法的途途径所获获取的证证据都应应当在联联邦刑事事审判中中被禁止止，非法法获取的的证据也也应当予予以排除除。尽管WWeekks案还还关涉到到诸如附附带搜查查等其他他理论疑疑难问题题2，但引引发学界界关注的的焦点无无疑是经经由Weeekss案所确确立的“非非法证据据排除规规则”以以及该规规则所包包涵的事事实(实实体真实实)与价价值(程程序正义义)之间间的冲突突与平衡衡问题。可可以说，WWeekks案拉拉开了刑刑事诉讼讼制度史史上“
5、手手段评断断结果”、“程程序驳难难实体”、“正正义否定定真实”的的序幕。在在该案判判决后不不久，美美国法学学界便围围绕该判判决展开开了一场场激烈且且影响深深远的学学术论战战3。论战战的双方方是当时时著名的的证据法法学家约约翰.亨亨利.威威格莫尔尔(Wiigmoore)与司法法改革家家科纳.豪尔(Halll)。19222年，威威格莫尔尔发表了了一篇关关于Weeekss案判决决的尖锐锐评论，他他在文中中指出：“Weeekss案在原原则上是是误谬的的，因为为刑事追追诉不应应当在调调查某些些附带性性的问题题(如当当事人通通过不合合法的方方式获取取证据)上走人人误区。”他他认为，以以否弃控控诉证据据的方
6、式式来践行行宪法第第四修正正案实在在是代价价过高了了，“所所有这些些都是误误入歧途途的多愁愁善感。为为了间接接地、后后续地保保障宪法法第四修修正案，法法院却显显示出对对该措施施所产生生的直接接后果的的无动于于衷，这这些后果果正使刑刑事司法法变得毫毫无效率率、也显显得过分分溺爱犯犯罪群体体了。它它(非法法证据排排除规则则)正将将联邦最最高法院院推到毁毁弃我们们制度基基石的同谋犯犯的位位置上，而而这些制制度基石石却恰恰恰是他们们当前所所竭力保保护的”，“对对于我们们的社区区而言，那那些对法法律和正正义过分分热情的的司法官官员甚至至比谋杀杀犯、侵侵吞国家家财产以以及社区区老鸨更更危险”4当当然，威威
7、格莫尔尔的真实实观点并并非要刻刻意地放放纵刑事事程序中中的执法法违法者者，也并并非无视视宪法第第四修正正案中对对公民权权利的保保护，他他的立足足点在于于：Weeekss案所确确立的非非法证据据排除规规则是一一种机械械的、不不自然的的司法方方式，以以这一方方式来救救济公民民的宪法法权利，对对于整个个社会来来讲代价价太高了了。在该该问题上上，威格格莫尔认认为，实实现正义义的最佳佳方式乃乃是最直直接的方方式，即即将那些些通过违违宪手段段获取证证据的违违法警察察送入监监狱。例例如，对对那些蛮蛮横的执执法官员员，当他他们无令令状实施施搜查时时，对他他们漠视视宪法的的行为应应处以330天的的监禁;同时，对
8、对已被定定罪的被被告人判判处刑罚罚44822。针对对非法证证据排除除规则，威威格莫尔尔尖锐地地指出，经经由Weeekss案所确确立的证证据规则则是间接接的、不不自然的的：“TTituus(被被追诉人人)，你你已经因因涉嫌实实施博彩彩而被控控罪;FFlavviuss(执法法官员)，你已已经承认认违反了了宪法。TTituus应当当因犯罪罪行为而而受牢狱狱之灾，同同时Fllaviius也也应受到到谴责。但但是，不不!我们们应当让让你们均均逃脱罪罪责。我我们不应应当直接接制裁FFlavviuss，而应应当以通通过推翻翻，Tiituss有罪指指控的方方式来制制裁。这这就是我我们的方方式，并并且，这这种方
9、式式还将被被用于教教育、规规范类似似Flaaviuus这样样的人的的执法行行为，以以达到尊尊重宪法法的效果果。也就就是说，我我们尊重重宪法的的方式，不不是直接接制裁那那些违反反它的人人，而是是通过让让那些触触犯了其其他法律律的人逍逍遥法外外!”他他据此断断定：我我们在未未来的某某一天终终将抛弃弃这种蹩蹩脚的实实现法律律和运送送正义的的方式。然而，与与威格莫莫尔同时时期的著著名法律律改革家家科纳.豪尔则则持完全全相反的的主张，他他认为应应当确立立非法证证据排除除规则。豪豪尔之所所以主张张确立非非法证据据排除规规则，主主要是考考虑以下下两个因因素：第第一，在在一个民民主宪政政国家中中，公民民的基本
10、本权利应应当得到到保障和和救济，而而排除非非法获取取的证据据正是对对公民权权利的一一种救济济。豪尔尔承认，非非法证据据排除规规则具有有制度成成本，但但认为这这本质上上是宪法法权利的的使然，而而非排除除规则本本身。宪宪法第四四修正案案旨在保保障、至至少是形形式上旨旨在保障障公民免免于不合合理搜查查和扣押押的权利利。如果果要确保保权利保保障机制制的有效效运作，就就应当在在任何情情况下，一一旦公民民的这些些权利遭遭到侵犯犯，法院院就有义义务尽可可能彻底底地撤销销这些违违法行为为，并通通过提供供救济或或者特定定的司法法程序来来恢复那那些业已已被违法法侵犯的的公民权权利。因因此，如如果说惩惩罚违法法的侦
11、查查官员对对于遏制制非法搜搜查是有有效率的的，那么么，它对对于刑事事司法本本身就不不可能有有效率，并并且还很很可能会会带来刑刑事犯罪罪的猛增增。在此此意义上上，也许许只有通通过违法法侦查或或采纳非非法证据据，刑事事司法效效率才能能获致提提升!然然而，“让让担负着着保障公公民权利利的法院院去承认认并维护护这些违违法侵权权行为所所获取的的果实实，却却对向其其提出救救济诉求求的公民民提供假装要要惩罚执执法违法法者(这这种惩罚罚几乎从从未实施施过)的救济济，这将将是对联联邦宪法法多么大大的嘲弄弄啊”5!第二，威威格莫尔尔所提出出的救济济措施(对违法法侦查人人员进行行实体性性惩罚)在实践践中并不不可行，
12、而而旨在剥剥夺违宪宪执法利利益(非非法证据据)的方方式更符符合常理理、更具具有可操操作性，对对于抑制制未来的的警察违违法取证证行为也也更为有有效。豪豪尔针对对威格莫莫尔所谓谓的直接接惩罚方方式(将将实施违违法侦查查的警察察投入监监狱)的的观点反反唇相讥讥：我们们不只在在对资深深学者的的观点进进行比较较，仅以以最高法法院近来来的实践践为例指指出，根根据威格格莫尔教教授的观观点，将将会给我我们的刑刑事司法法带来什什么样的的实质性性后果，“TTituus(被被追诉人人)，你你的家被被非法搜搜查了，你你宪法所所保障的的基本权权利也被被侵犯了了，你的的文件和和资料也也被后来来指控你你为罪犯犯的官员员拿走
13、了了。然而而，你却却不能要要求他们们返还。我我们，作作为授权权并组成成州审判判庭的人人，也将将采纳并并使用这这些侵权权和违法法的毒果果来指控控你。当当然，我我们也将将以监禁禁或者其其他制裁裁来吓唬唬一下那那个侵犯犯你权利利的人Fllaviius(执法官官员)。我我们希望望这样能能够让你你感觉到到一点宽宽慰，尽尽管我们们也很清清楚这些些执法官官员不会会受到实实际的制制裁。之之所以这这样是因因为，如如果我们们很严肃肃地对他他们实施施制裁，他他们就会会停止以以非法的的方式来来扣押文文件或者者资料，但但这样显显然会威威胁到我我们在实实体审判判中对你你这样的的罪犯做做出有罪罪裁判”56647。在在这里，
14、豪豪尔其实实并非旨旨在否定定威格摩摩尔所主主张的“非非法证据据排除规规则是一一种蹩脚脚的救济济方式”，而而是认为为“非法法证据排排除规则则这种救救济方式式虽然蹩蹩脚，但但却是最最实际可可行的”权权利救济济方式。威格莫莫尔与豪豪尔论争争的焦点点基本上上可以归归纳为应应否构建建非法证证据排除除规则及及其正当当性问题题。显然然，威格格莫尔持持反对立立场，认认为非法法证据排排除规则则的构建建会影响响到实体体真实的的证明与与实体争争议的查查明，对对程序性性违法的的救济应应另觅他他途;而而豪尔则则持赞成成立场，认认为非法法证据排排除规则则的构建建虽一定定程度上上影响到到实体真真实的证证明与实实体争议议的查
15、明明.但关关于违法法取得的的证据是是否有证证据能力力的争议议有其独独立的价价值内涵涵，应纳纳入程序序构建的的视野之之中。现在看看来，威威格莫尔尔和豪尔尔关于非非法证据据排除规规则的论论争似乎乎并无多多少新颖颖之处1，但但它在当当前的理理论语境境中却具具有重要要意义。一一方面，它它奠定了了西方证证据法学学界研究究非法证证据排除除规则的的基本理理论框架架时时至今日日，西方方证据法法学界对对非法证证据排除除规则的的论争仍仍然延续续了威格格莫尔与与豪尔的的很多争争点。另另一方面面，也是是更重要要的，它它承启并并开放出出刑事证证据法(学)的的两大主主要论题题及发展展趋势：第一，刑刑事证据据法应以以证明性
16、性为中心心还是以以可采性性为中心心?第二二，如何何处理证证据规则则的实现现与诉讼讼程序的的构建之之间的关关系刑事证证据规则则在程序序上的实实现究竟竟是附属属性争议议，还是是独立性性争议?而该两两大论题题基本确确立和厘厘定了近近现代西西方刑事事证据法法的发展展轨迹与与演进逻逻辑。当当前，确确立与构构筑非法法证据排排除规则则正成为为我国刑刑事诉讼讼法再再修改与与刑事证证据制度度改革的的重要环环节，理理论界的的诸多争争论均与与威格莫莫尔和豪豪尔之争争有着较较强的“历历史相似似性”，故故有必要要进行关关联审视视。同时时，该论论争所承承启的西西方刑事事证据法法之发展展趋势对对于中国国刑事证证据制度度的转
17、型型与刑事事证据研研究的转转向也具具有重要要的参考考价值与与借鉴意意义。二、西西方刑事事证据法法发展的的两大趋趋势如果说说非法证证据排除除规则在在20世世纪初还还是刑事事诉讼领领域的“美美国特色色”，并并且是否否确立非非法证据据排除规规则在美美国理论论界尚存存在较大大的争议议，而在在二战之之后，非非法证据据排除规规则已成成为世界界各国立立法例的的普适性性经验，豪豪尔以权权利救济济为核心心的论争争思路也也逐渐成成为时代代主流。在在此基础础上，西西方刑事事证据法法也逐渐渐呈现出出以下两两大发展展趋势：一是西西方刑事事证据法法的核心心理念逐逐渐从“证证明性”转转向“可可采性”;二是西西方刑事事证据法
18、法的实现现方式逐逐渐从“依依附于实实体性目目标”迈迈向“有有限度的的独立”。这这些发展展趋势在在一定程程度上体体现着人人类司法法文明的的共通性性价值取取向，可可以为我我国刑事事证据法法的制度度转型提提供相当当重要的的借鉴经经验。(一)从证明明性到可可采性1.近近现代之之前刑事事证据法法的基本本特征：证明性性在刑事事司法文文明的早早期，纠纠纷的解解决与裁裁断主要要依赖神神明的庇庇佑，而而非证据据与证明明，真实实的发现现与认定定基本上上是神谕谕式的，表表现出告告知式与与非理性性特征。相相应的，证证据在该该裁判方方式下既既没有地地位也没没有意义义。证据据法乃是是神明裁裁判式微微与证据据裁判登登场的产
19、产物。12115年罗罗马教廷廷的第四四次拉特特兰会议议作出禁禁止教士士参与神神明裁判判的规定定，这直直接导致致非理性性证明技技术的灭灭亡，各各国的裁裁判方式式和证明明技术不不得不另另觅他法法。在此此之后，欧欧陆国家家转向法法官职权权纠问的的程序模模式，而而英美国国家则走走上了陪陪审审判判的程序序模式6。当当然，两两大法系系诉讼程程序模式式的转型型也引领领了证据据法方面面的制度度性分野野。在欧陆陆法系国国家中，首首先实行行的是纠纠问式诉诉讼模式式。职司司纠问的的司法官官全权负负责证据据的搜集集、审查查和运用用等活动动，不仅仅不会受受到任何何限制，而而且还被被赋予广广泛的裁裁量权力力。为了了方便发
20、发现实体体真相和和追诉犯犯罪，被被追诉人人不仅不不具有主主体地位位，其口口供还被被视为“证证据之王王”。为为此，欧欧陆纠问问式诉讼讼制度设设计了一一套相当当严密的的刑讯拷拷问程序序。对其其他证据据种类也也基本上上未设任任何准入入资格要要件。显显然，这这是一套套旨在寻寻求案件件事实、追追究犯罪罪分子的的“证明明性规则则”，而而非旨在在限制权权力行使使、保障障权利救救济的“可可采性规规则”。到到法国大大革命之之后，纠纠问式诉诉讼模式式逐渐被被职权主主义诉讼讼模式所所取代，在在诉讼架架构上开开始奉行行控审分分离原则则，被追追诉人被被赋予了了诉讼主主体地位位，并享享有包括括沉默权权、律师师帮助权权等一
21、系系列基本本权利。但但由于欧欧陆法系系庭审中中法官依依职权询询问的调调查制度度并未改改变，而而且，由由于法官官被视为为法律专专家，因因此也并并未对证证据资格格做过多多限制，而而是付诸诸法官的的自由裁裁量。因因此，重重视“证证明性”一一直是欧欧陆法系系刑事证证据制度度的重要要制度传传统，对对证据资资格予以以限定的的可采性性规则也也不如英英美法系系发达。对对此，达达玛斯卡卡指出，欧欧陆法系系国家的的证据制制度一路路走来，经经历了不不少坎坷坷，但由由于其在在诉讼程程序技术术和司法法求真技技术方面面的固有有特征，如如专业法法官作为为裁判主主体、阶阶段性的的裁判机机制、以以及法官官职权探探知的诉诉讼程序
22、序等并没没有给证证据规则则和证据据法的衍衍生和发发展提供供像英美美法系国国家一般般的制度度土壤。 5在英美美法系国国家中，神神明裁判判被废止止后，刑刑事司法法的事实实认定模模式为陪陪审裁判判所取代代。由于于陪审团团是在法法律上无无知的普普通民众众，为了了避免这这些普通通民众受受到不真真实、不不可靠信信息的影影响，英英美法系系国家十十分重视视证据规规则的构构建，当当然，也也正是英英美法系系国家特特有的庭庭审结构构、审判判主体以以及诉讼讼程式为为一系列列规制证证据资格格的证据据法规则则提供了了生成空空间。例例如，英英美法系系国家的的法庭对对某些证证据力非非常微小小或与案案件事实实关联性性较小的的证
23、据，常常常不予予采纳，这这就是所所谓的关关联性证证据规则则。同样样地，对对于某些些证明力力可能被被过高评评价或者者可能错错误引导导裁判主主体认定定事实的的证据，往往往也不不被采纳纳，这就就是所谓谓的可采采性规则则。其中中包括了了传闻证证据排除除规则、品品格和前前科证据据排除规规则、意意见证据据排除规规则等。其实，早早期英美美刑事司司法、证证据法与与欧陆刑刑事司法法、证据据法之间间的差异异也并未未如我们们想象中中的那么么大，两两者存在在着某些些本质性性的类似似。在近近现代之之前，两两大法系系的刑事事证据法法均是以以发现真真实或“证证明性”为为最高宗宗旨的。换换言之，早早期刑事事诉讼程程序与证证据
24、规则则基本没没能脱离离积极真真实发现现主义的的司法图图景。著著名刑事事程序史史学家.Johhn.HH.Laangbbeinn在追溯溯英国对对抗制刑刑事诉讼讼起源时时，就曾曾使用大大量史料料证明，118世纪纪之前的的英国刑刑事司法法模式基基本上可可以概括括为“让让被告人人陈述的的审判(acccuseed sspeaaks triial)”，审审判乃是是一种致致力于让让被告坦坦露案件件事实的的技术被告告，或者者洗刷冤冤屈、或或者套牢牢自身(cleear himmsellf oor hhangg hiimseelf)。另外外，英国国刑事司司法的诉诉讼程序序在188世纪之之前与欧欧陆存在在很多相相似性
25、，如如被告不不能获得得律师帮帮助，被被告不仅仅不享有有免除自自证其罪罪的特权权，而且且还是主主要的证证明信息息来源等等。而英英国对抗抗式诉讼讼程序及及现代意意义上的的证据规规则基本本上是118世纪纪之后的的产物，而而且这一一进程也也经历了了艰难的的阵痛。在在18世世纪初，最最早在叛叛国罪案案件中采采用对抗抗制程序序很大程程度上是是因为面面临叛国国罪审判判的被告告基本上上都是政政客或贵贵族;直直至17730年年代，重重罪案件件中辩护护律师仍仍不允许许介入;17330117755年之间间，辩护护律师才才逐渐在在法官的的默许下下介入刑刑事诉讼讼，对抗抗制也才才逐渐兴兴起;而而且，一一直到118366
26、年，对对抗制诉诉讼才获获得官方方的认准准8。在证证。据法法领域，118世纪纪之前的的英国刑刑事审判判中主要要有四种种证据法法规则：品格证证据规则则、印证证规则、自自白任意意规则及及传闻证证据规则则。尽管管这些证证据规则则的出现现与英国国特有的的审判结结构、诉诉讼程序序有着一一定的关关联，但但谈及这这些证据据规则的的复杂性性与特性性时，LLanggbeiin冷嘲嘲性地指指出，这这些规则则不仅并并非是久久远的普普通法传传统，而而且这些些在当时时的人看看来很成成熟的证证据法规规则是如如此的稚稚嫩，这这些“证证据法规规则是如如此的一一般化、如如此的抽抽象，以以致于可可以压缩缩成一个个小东西西让鹦鹉鹉自
27、己通通过死记记硬背也也能在一一个半个个小时内内学会，并并仅用55分钟来来复述”8。同同时，早早期的英英美法系系国家在在证据规规则构建建方面仍仍然侧重重于证明明性维度度而忽视视可采性性维度，即即使是那那些有限限的可采采性证据据规则，也也均是旨旨在寻求求案件事事实认定定的正确确性，而而非寻求求权力行行使的正正当性和和权利的的救济性性，更不不存在为为保障被被迫诉人人利益而而予以价价值考量量的可采采性规则则。两大法法系刑事事证据法法之所以以在近现现代表现现出以证证明性为为核心的的共通取取向，笔笔者认为为，这与与当时的的历史语语境有很很大关联联。第一一，在传传统社会会中，刑刑事侦破破技术非非常落后后，但
28、又又必须最最大限度度地追究究刑事犯犯罪。一一个最为为可行的的办法便便是降低低证据准准入的条条件，吸吸收一切切可能相相关的证证据。在在这样的的历史语语境下，可可采性规规则决不不可能成成为刑事事证据法法的核心心要义，因因为设置置一系列列复杂的的限制证证据准入入的可采采性规则则将会阻阻碍证据据的收集集与事实实的发现现。第二二，在传传统社会会中，刑刑事司法法不仅承承担着追追究犯罪罪的本职职责任，还还肩负着着社会治治理的重重要任务务“王王者之政政莫急于于盗贼”。显显然，排排除证据据或对证证据提出出过高要要求可能能导致对对潜在罪罪犯的放放纵，并并进而影影响到政政权的稳稳定。因因此，传传统国家家在刑事事政策
29、上上更看重重“打击击犯罪”，而而并不注注重“怎怎样打击击犯罪”：在证据据政策上上更看重重“据众众证定罪罪”，却却不注重重“据何何种证据据定罪”。可可以说，在在这样的的证据立立法理念念下，证证据法的的定位也也必然是是证明性性的，即即为了及时查查明案件件事实、破破获并惩惩罚犯罪罪，司法法主体必必须吸收收一切可可以吸收收的证据据，也必必须最大大限度地地降低证证据的准准入门槛槛，甚至至不惜放放弃证据据法规则则。2.近近现代刑刑事证据据法的发发展趋势势：可采采性在近现现代社会会，随着着生产力力的大幅幅度提高高，刑事事司法程程序中的的事实侦侦破技术术获得了了较大的的发展，由由刑事司司法担纲纲社会治治理任务
30、务的程度度也越来来越轻缓缓。由此此，侦破破案件或或发现真真实已不不再需要要不计代代价地放放宽证据据准人资资格。相相应的，为为了最大大限度的的实现公公平与正正义，刑刑事证据据法还必必须以防防止出现现误判、兼兼顾发现现真实之之外的司司法价值值为己任任。在此此意义上上，现代代社会的的刑事证证据法与与传统社社会显然然不同，它它已经不不再是实实体法目目标(纠纠治犯罪罪)与社社会性目目标(社社会治理理)的工工具或附附庸，相相反，它它逐渐成成为程序序性目标标(确保保司法程程序的正正常运作作与司法法裁判的的准确无无误)的的重要保保障为了防防止司法法误判或或保障更更为重大大的法律律价值，某某些证据据即使具具有一定定的证明明力，也也不能被被采纳。对对证据法法的这种种发展趋趋势，LLanggbeiin指出出，传统统社会乃乃是“让让被告来来坦露事事实”的的逻辑，而而现代社社会则是是“让辩辩护方驳驳难控方方证据”的的逻辑8，前前者是致致力于“证证明性”的的逻辑，后后者是致致力于“可可采性”的的逻辑。刑刑事证据据法具有有以下两两个独立立的制度度功能：你好哦啊，