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1、绪论1958年年6月100日联合国国在纽约通通过了 承承认和执行行外国仲裁裁裁决公约约（以下下简称纽纽约公约）。该该公约的目目的是为了了促进仲裁裁裁决的承承认和执行行，除非有有该公约所所列举的有有限度的拒拒绝执行裁裁决的理由由，各缔约约国的主管管机关和执执行法院都都有义务承承认和执行行外国仲裁裁裁决。纽纽约公约是是迄今为止止最为成功功的国际条条约。 目目前已有1120多个个缔约国。但但由于各国国历史背景景，文化传传统和法律律体系的不不同，各国国在实施纽纽约公约的的具体做法法上也不是是千篇一律律的。我国国承认和执执行外国仲仲裁裁决大大致分为三三种情况,一是依照照我国参加加的承认认与执行外外国仲裁
2、裁裁决的公约约承认和和执行,二二是依据我我国缔结的的双边协定定的规定进进行,三是是依照互惠惠原则办理理。由于我我国参加的的19588 年纽纽约公约在在世界上有有广泛影响响,因而我我国法院承承认和执行行外国仲裁裁裁决主要要依据该公公约进行。但但是随着国国际商事活活动的发展展,法院对对仲裁制度度的审查已已由严格的的监督走向向更多的支支持与协助助,这种趋趋势在承认认执行裁决决阶段表现现得十分突突出。所以以制定于上上世纪500年代的纽纽约公约已已逐渐显现现出与实践践的不适应应性,对其其修改或者者重新制定定,因其程程序的繁杂杂和磨合的的困难,目目前并未被被提起。各各国对该公公约修订的的冷漠,最最主要的原
3、原因还在于于公约本身身在具体条条款上留有有的空间和和自由。从从各国目前前对公约的的执行情况况来看,这这种自由和和空间被广广泛利用。这这种趋势应应当引起我我们的关注注和重视。第一章国外外仲裁裁决决在中国的的承认与执执行基本情情况概述1.1 外外国仲裁裁裁决在中国国的承认与与执行的基基本内涵众所周知，仲仲裁裁决得得到司法承承认和执行行是仲裁制制度存在和和发展的重重要价值所所在。随着着世界经济济一体化进进程加快和和中国的快快速发展及及更加积极极地走向世世界，中国国面临着对对越来越多多的外国仲仲裁裁决的的承认和执执行问题。为了促进和和保障各国国相互承认认和执行外外国仲裁裁裁决，联合合国于19958年制
4、制定通过了了著名的纽纽约公约。另外，我国还在与一些国家的双边经贸条约或司法协助条约中规定了相互承认和执行仲裁裁决的条款。这些公约和条约成为外国仲裁裁决在中国的承认与执行的重要法律依据。1中国承认和和执行外国国仲裁裁决决的法律体体系经历了了从无到有有，由粗到到细，不断断发展和不不断完善的的过程。在在19822年颁布 民事诉诉讼法 （试试行）以以前，中国国基本上以以行政措施施执行仲裁裁裁决。事事实上，只只要外国仲仲裁是公正正的，并且且不违反中中国的法律律和政策，申申请执行仲仲裁裁决的的当事人可可以请示中中国政府部部门或中国国国际贸易易促进会来来促使当事事人执行，当当事人也可可以向中国国法院申请请依
5、照法律律执行裁决决书。另外外，一些政政府间的保保护投资的的双边协定定中也有一一些关于相相互执行仲仲裁裁决的的条款。 19822年颁布的的民诉法法（试行）标标志着中国国在承认和和执行外国国仲裁立法法方面的实实质性的进进展。1986年年12月22日，六届届全国人大大常务委员员会第十八八次会议决决定加入承承认和执行行外国仲裁裁裁决公约约并同时时声明：（一一）中国只只在互惠的的基础上对对在另一缔缔约国领土土内作出的的仲裁裁决决的承认和和执行适用用公约；（二二）中国只只对根据中中国法律认认定为属于于契约性和和非契约性性的商事法法律关系所所引起的争争议适用该该公约。根根据公约的的生效程序序，纽约约公约 于
6、19887年4月月22日对对中国生效效。随后，最最高人民法法院发布通知规定了具体实施要求。加入纽约约公约后后，19991年修订订民诉法法和19994年通通过仲裁裁法时，中中国立法机机关都相应应考虑了与与公约的衔衔接问题。民民诉法 第2699条规定，中中国缔结或或参加的国国际条约对对于外国仲仲裁裁决的的承认和执执行有规定定的，适用用该国际条条约的规定定；没有条条约的，人人民法院按按照互惠的的原则办理理。由于纽纽约公约的的缔约国很很多，因此此绝大多数数在中国申申请执行的的外国裁决决都属于公公约项下裁裁决。实践中，中中国已承认认和执行来来自英国、瑞瑞士、瑞典典、法国等等缔约国的的仲裁裁决决，而中国国
7、的仲裁裁裁决，也已已得到数十十个国家和和地区的承承认或执行行。无论是是老牌的中中国国际经经济贸易仲仲裁委员会会、中国海海事仲裁委委员会，还还是新兴的的北京仲裁裁委员会、上上海仲裁委委员会及广广州仲裁委委员会等，都都有裁决在在外国依纽纽约公约得得到承认和和执行。1.2外国国仲裁裁决决在中国承承认与执行行的基本现现状简介从19900年至19997年88月,有114件外国国裁决提交交中国法院院确认和执执行。其中中有10件件得到了法法院的承认认和执行，有有3件尚未未得到执行行。未执行行的理由，一一件是由于于被执行人人不存在，另另外两件是是由于没有有可供执行行的财产和和其它执行行上的困难难，而此处处的其
8、它执执行上的困困难是由于于执行互惠惠原则暂未未执行此裁裁决。所以以，基本上上是全部执执行了的，这这种成功取取决于相关关规定。如如凡一方方当事人向向人民法院院申请执行行我国涉外外仲裁机构构裁决，或或者向人民民法院申请请承认和执执行外国仲仲裁机构的的裁决，如如果人民法法院认为我我国涉外仲仲裁机构裁裁决具有民民诉法第第260条条情形之一一的 ，或或者申请承承认和执行行的外国仲仲裁裁决不不符合我国国参加的国国际公约的的规定或者者不符合互互惠原则的的，在裁定定不予执行行或者拒绝绝承认和执执行之前，必必须报请本本辖区所属属高级人民民法院进行行审查；如如果高级人人民法院同同意不予执执行或者拒拒绝承认和和执行
9、，应应将其审查查意见报最最高人民法法院。待最最高人民法法院答复后后，方可裁裁定不予执执行或者拒拒绝承认和和执行。这一举措措经实践证证明极为有有效。22今天在中国国对外国仲仲裁承认和和执行的障障碍，主要要是来自司司法人员对对于纽约约公约和和国际商事事仲裁发展展趋势缺乏乏足够的了了解；另外外的原因是是经过法律律训练的人人员的匮乏乏；当然来来自立法缺缺乏，或不不明确的障障碍更不容容忽视。一一部有关执执行仲裁裁裁决的详细细的法律规规则在未来来是极有必必要的。它它应对人民民法院作出出执行裁定定的期限作作出规定，并并对社会性性公共利益益等关键性性法律词汇汇作出明确确解释等等等。中国的的仲裁法法应根据据时代
10、的发发展更加适适应时代的的要求，并并起到促进进仲裁发展展的作用。注释：1.纽纽约公约第第7条规定定:“本公约的的规定不影影响缔约国国订立的有有关承认和和执行仲裁裁裁决的多多边或双边边协定的效效力,也不不剥夺任何何利害关系系人在被请请求承认或或执行某一一裁决的国国家的法律律或条约所所许可的方方式和范围围内,可能能具有的利利用该仲裁裁裁决的任任何权利。”参见李双元编:国际私法教学参考资料选编中册(程序法) ,北京大学出版社2002年9月版,第1243页。2.最最高人民法法院关于人人民法院处处理与涉外外仲裁及外外国仲裁事事项有关问问题的通知知19955年8月228日,最高人民民法院。第二章外国国仲裁
11、裁决决在中国的的承认与执执行存在的的问题2.1 我我国依照公公约承认和和执行外国国仲裁裁决决的范围和和程序2.11 承认和执执行裁决的的范围我国加入纽纽约公约时时作了两项项保留,即即互惠保留留和商事保保留。这里里涉及两个个问题,一一是外国仲仲裁裁决的的认定标准准,二是可可仲裁性问问题。根据互惠保保留声明,我国只承承认和执行行在该公约约对我国生生效后另一一缔约国领领土内作成成的仲裁裁裁决。而对对于在非缔缔约国领土土内作出的的仲裁裁决决,不依纽纽约公约承承认与执行行。如果需需要承认和和执行的,应按民事事诉讼法第第269条条的规定办办理。33关于外国仲仲裁裁决的的认定,纽纽约公约第第1条第11款规定
12、,外国仲裁裁裁决是指指“在申请承承认及执行行地国之外外国家领土土内所作出出之裁决”以及“被申请承承认及执行行仲裁裁决决地所在国国认为属非非内国裁决决者”。其结果果是使公约约在一个很很广泛的范范围内适用用,而不只只局限于公公约的缔约约国之间。在在某种意义义上,纽约约公约对缔缔约国和非非缔约国同同样适用,其规定的的领域标准准是一个广广义上的概概念,这一一点与一般般的国际条条约规定不不同。一般般国际条约约的适用范范围通常仅仅局限于缔缔约国之间间,而纽纽约公约则则将申请承承认与执行行地国领域域以外的国国家或地区区作出的裁裁决一概识识别为外国国仲裁裁决决,依据公公约予以承承认和执行行。这种在在承认执行行
13、上的国际际主义立场场值得称道道。但纽纽约公约的的此项标准准是非强制制性的,其其第1条第第3款规定定准许国家家在加入公公约时,对对公约此条条规定的适适用范围作作出保留。该该条规定:“任何国家家得于签署署、批准或或加入本公公约时,或或于本公约约第10条条通知推广广适用时,本着互惠惠原则声明明该国适用用本公约,以承认及及执行在另另一缔约国国领土内作作成之裁决决为限。”这就是所所谓的对等等或互惠保保留。根据商事保保留声明,我国仅对对按照我国国法律属于于契约性和和非契约性性的商事法法律关系所所引起的争争议适用该该公约。所所谓“契约性和和非契约性性商事法律律关系”,具体是是指由于合合同、侵权权或者有关关法
14、律规定定而产生的的经济上的的权利义务务关系,例例如货物买买卖、财产产租赁、工工程承包、加加工承揽、技技术转让、合合资经营、合合作经营、勘勘探开发自自然资源、保保险、代理理、信贷、运运输以及产产品责任、环环境污染、海海上事故和和所有权争争议等。但但不包括外外国投资者者与东道国国政府之间间的争端。2.12 申请承认认执行的程程序对于申请承承认和执行行外国仲裁裁裁决的条条件,纽纽约公约做做了统一规规定,为了了获得对仲仲裁裁决的的承认与执执行,公约约要求申请请人提供: (1)经正式认认证的裁决决书正本或或经正式证证明的副本本; (22)属公约约范围的仲仲裁协议正正本或经证证明的副本本; (33)如果上
15、上述裁决或或协议不是是用被请求求承认和执执行所在国国的正式文文字作成,请求的当当事人应为为这些文件件提供被申申请国正式式文字的译译本。译本本应由官员员或经宣誓誓的翻译人人员或外交交、领事代代表证明。对对于进行认认证和证明明的手续在在何地办理理,依何国国法律办理理,公约均均未作规定定。对此我我国法律以以及司法解解释也未作作规定。2.2 可可拒绝执行行的程序性性条件及其其法院的审审查关于承认与与执行仲裁裁裁决的条条件,国际际公约及各各国的国内内法通常都都是以否定定的方式加加以规范,即规定法法院可以拒拒绝承认和和执行一项项外国仲裁裁裁决的理理由和条件件。根据纽纽约公约第第5条,拒拒绝承认与与执行仲裁
16、裁裁决的理理由可以分分为两类,一是需由由被申请执执行人证实实的理由,主要包括括当事人无无行为能力力或仲裁协协议无效;仲裁违反反正当程序序;仲裁员员越权;仲仲裁庭的组组成或仲裁裁程序违反反当事人的的协议或仲仲裁地法;裁决尚无无约束力以以及裁决已已经被撤销销或停止执执行。二是是法院依职职权主动审审查而拒绝绝承认和执执行的理由由,主要有有两项,争争议事项不不具有可制制裁性,承承认和执行行裁决将违违反法院地地的社会公公共利益。2.21 可拒绝承承认执行的的理由依据纽约约公约第第5条第11款的规定定,中国法法院在被申申请执行人人提出有关关下列情况况的证明时时,可以根根据该当事事人的请求求,拒绝承承认和执
17、行行该项外国国仲裁裁决决。（1）当事事人无行为为能力和仲仲裁协议无无效。根据纽约约公约第第5条第11款第1项项的规定,如果订立立仲裁协议议的当事人人依对其适适用的法律律为无行为为能力,或或者依仲裁裁协议选定定的准据法法,或者在在未指明以以何种法律律为准据法法时,根据据仲裁地所所在国法律律,该仲裁裁协议是无无效的,则则可以拒绝绝承认与执执行有关裁裁决。44而依据我国国民事诉诉讼法第第260条条第1款的的规定,当当事人在合合同中没有有订立仲裁裁条款或者者事后没有有达成书面面仲裁协议议的,经人人民法院组组成合议庭庭审查核实实,裁定不不予执行。与与公约相比比,显然我我国法律的的规定不够够周延。在在外国
18、仲裁裁裁决的审审查上,应应当依据纽纽约公约予予 以审查查,而不是是民事诉讼讼法。（2）未给给予被申请请执行人适适当通知或或其未能提提出申辩。根据纽约约公约第第5条第11款第2项项的规定,如果对作作为裁决执执行对象的的当事人(被申请执执行人)未未曾给予有有关指定仲仲裁员或者者进行仲裁裁程序的适适当通知,或者作为为裁决执行行对象的当当事人由于于其他情况况未能提出出申辩,则则可拒绝承承认与执行行该项裁决决。但是在在适当通知知后照常进进行的缺席席仲裁并不不妨碍裁决决的效力。至至于当事人人未能在仲仲裁过程中中提出申辩辩,应该是是指该当事事人自身过过失以外的的原因而使使他未能提提出。该项项规定包含含了两层
19、意意思:其一一是直接对对仲裁庭的的要求,即即仲裁庭必必须平等地地对待双方方当事人,给予双方方当事人以以同等的陈陈述意见或或提出申辩辩的机会。仲仲裁庭未能能给予被申申请执行人人这种机会会,就有可可能构成程程序不当而而导致裁决决的不予执执行;其二二针对的是是当事人的的不作为,即当事人人必须积极极有效地响响应和对待待仲裁庭给给予的机会会,如果在在仲裁庭适适当通知之之后被申请请人拒绝参参加仲裁程程序或者消消极对待,则应该认认定被申请请人故意丧丧失机会,仲裁庭据据此进行的的缺席审理理和作出的的缺席裁决决是合法有有效的,不不能被认定定为构成不不予执行的的理由。该项条件是是西方国家家诉讼及仲仲裁中的“正当程
20、序序”理论和原原则在公约约中的体现现。纽约约公约的的该项规定定明确将违违反正当程程序归为两两类:未给给予适当通通知和当事事人未能申申辩。我国国法院在适适用此条时时有两点应应当明确:第一,违违反正当程程序的行为为比此项规规定要更加加广泛。因因此对纽纽约公约第第5条第11款第2项项的理解应应是,它突突出了两类类违反正当当程序的重重要,但并并不阻止法法院因其他他正当程序序问题不予予承认和执执行仲裁裁裁决。第二二,但从各各国司法实实践来看,法院一般般对构成违违反正当程程序作狭义义理解,将将违反正当当程序限制制在少数严严重的情形形中。（3）仲裁裁庭超越权权限 。根据纽约约公约第第5条第11款第3项项的规
21、定,如果裁决决中处理的的事项不是是双方当事事人交付仲仲裁的标的的或者不是是仲裁协议议中列举的的事项,或或者仲裁裁裁决有超出出仲裁协议议规定范围围的事项的的裁决内容容,则请求求承认和执执行的法院院可依仲裁裁裁决的执执行义务人人的请求和和证明,拒拒绝予以承承认和执行行。该规定定指的是裁裁决中的“超裁”情形。因因为仲裁庭庭的权限来来源于当事事人的授权权,对于当当事人授权权范围以外外的事项,仲裁庭不不应有裁判判权,如果果仲裁庭裁裁决了这些些事项,则则是无效的的,承认和和执行地法法院有权不不予执行。此此外,纽纽约公约第第5条第11款第3项项还规定,如果交付付仲裁事项项的裁决内内容可与未未交付仲裁裁的事项
22、分分开,则裁裁决中关于于交付仲裁裁事项的裁裁决内容仍仍应得到承承认和执行行。这种“分割法”的采纳,显然有利利于仲裁裁裁决的承认认及执行。所所以我国在在司法实践践中也应注注意对这一一分割法的的使用。 （4）仲裁裁庭的组成成和仲裁程程序不符。依照纽约约公约第第5条第44项的规定定,如果当当事人证实实仲裁庭的的组成或者者仲裁程序序与当事人人之间的仲仲裁协议不不符,或在在当事人没没有协议时时,不符合合仲裁地国国法律的,承认及执执行地国法法院可以拒拒绝承认和和执行该项项裁决。此此项条件也也是各国国国内法普遍遍认可的条条件之一,稍有争议议的是,仲仲裁庭的组组成或仲裁裁程序,是是依据当事事人之间的的协议还是
23、是仲裁地法法来判断,两者哪个个更优先? 按照纽纽约公约的的规定,在在仲裁庭的的组成与仲仲裁程序上上,当事人人之间的协协议优先于于仲裁地法法,仲裁地地法只起辅辅助和补充充的作用。这这体现了当当事人意思思自治的原原则。当然然,当事人人的约定不不得与仲裁裁地国家的的强制性规规则相抵触触。但是,也有法 院认为,仲裁庭的的组成和仲仲裁程序只只要与仲裁裁地法相符符,即使与与当事人的的约定不一一致,也可可以执行。笔笔者认为,我国法院院在审查此此项时,如如果仲裁庭庭的组成和和当事人约约定的仲裁裁程序相符符,就可以以裁定强制制执行。（5）裁决决不具约束束力或已被被撤销或停停止执行。根据纽约约公约第第5条第55项
24、的规定定,如果仲仲裁裁决对对当事人未未发生拘束束力,或者者仲裁裁决决已被裁决决地所在国国或者裁决决所依据法法律的主管管机关撤销销或者停止止执行,则则被请求承承认和执行行的法院可可依据仲裁裁裁决的执执行义务人人的请求和和证明,拒拒绝承认和和执行。具具体包含三三种情况。第一,裁决决不具有约约束力。纽纽约公约摒摒弃了“终局”一词,而而采用“约束力”这一提法法。在实践践中,确定定裁决是否否具有约束束力,多适适用裁决地地法或者作作出裁决所所依据的法法律。一般般认为,一一项仲裁裁裁决,如果果不存在向向其他仲裁裁庭上诉的的可能,即即为有约束束力。第二,裁决决已被撤销销。裁决一一经撤销,便构成不不予承认和和执
25、行仲裁裁裁决的事事由。这里里需要指出出的是,单单纯由一方方当事人提提出撤销裁裁决的申请请,法院不不得拒绝承承认和执行行,必须是是一项被法法院裁定撤撤销的裁决决才构成该该项理由。第三,裁决决被停止执执行。根据据纽约公公约,这这里所指的的停止执行行,是裁决决地国或者者裁决所依依据的法律律所属国国国家的法院院依据当事事人的申请请,决定停停止执行仲仲裁裁决。和和裁决被撤撤销的情形形一样,只只有仲裁裁裁决已经被被停止执行行,才构成成不予承认认和执行仲仲裁裁决的的理由。单单纯一方当当事人提出出停止执行行的申请,并不能成成为拒绝承承认和执行行的理由。从从纽 约约公约的的规定来看看,裁决的的停止执行行和裁决的
26、的撤销是两两个平行的的程序。2.22 审查程序序的特点根据纽约约公约第第5条,裁裁决存在该该条列举的的情形时,承认及执执行地国“始得”而不是“必须”拒绝承认认和执行,这赋予了了法院自由由裁量权。也也就是说,即使法院院在审查中中,确认裁裁决存在公公约所规定定的不予承承认和执行行的理由,但如果认认为执行该该裁决还是是适当的,执行地法法院可以执执行。即公公约规定的的不予执行行的条件对对成员国不不是强制性性的,执行行与否法院院可以自由由裁量。2.3 以以公共政策策为由拒绝绝执行2.31 公共政策策释义根据纽约约公约，除除当事人可可根据公约约第5条第第1款列举举的5项事事由向被申申请国法院院提出不予予承
27、认和执执行外国仲仲裁裁决的的抗辩外，如如果法院通通过司法审审查发现仲仲裁争议事事项具有不不可仲裁性性或承认该该裁决将违违反法院地地国公共利利益时，则则法院可主主动援引第第5条第22款规定的的公共政策策事由裁定定不予执行行该外国仲仲裁裁决。公公约第5条条第2款有有（ a）和和（ b）两两项规定。（ a）项的的规定是，如如果仲裁事事项根据申申请执行地地国的法律律是不可仲仲裁的，则则法院可拒拒绝执行该该裁决。（ b）项指指的是如果果承认或执执行裁决将将违反该国国的公共政政策，法院院也可拒绝绝执行。对对于（ aa） （ b）两项项究竟是并并列关系还还是包含关关系，存在在不同看法法。笔者认认为如果做做广
28、义解释释，可仲裁裁性形成公公共政策概概念的一部部分，但它它的内容确确定，性质质明确，又又可以独立立存在。所所以公约将将其作为两两项分别规规定具有合合理性和必必要性。第第5 条（ a）项和和（ b）项项可被视作作拒绝执行行外国仲裁裁裁决的独独立的两个个事由。与与上述五项项事由相比比，该两项项事由的审审查，其特特点在于法法院的主动动性，即不不需要当事事人申请，法法院可以直直接以依据据法院地法法裁决属于于不可仲裁裁的事项和和公共政策策为由而拒拒绝执行。与日内瓦瓦公约5相比比，纽约约公约关关于公共秩秩序的规定定相对比较较狭窄，体体现了公约约便利仲裁裁支持仲裁裁的精神。根根据日内内瓦公约第第1条第11款
29、的规定定，仲裁裁裁决只有在在不违反承承认及执行行地国的公公共政策或或者法律原原则时，该该国法院才才予承认和和执行。纽纽约公约删删去了日日内瓦公约约中的“法律原则则”，而只保保留了“公共政策策”。显然，纽纽约公约没没有把“法律原则则”纳入到公公共秩序保保留制度当当中。违反反了一国的的某个法律律原则，不不等于违反反了公共政政策，这是是两个概念念，不能混混为一谈。2.32 公共秩序序保留制度度的应用纽约公约约和许多多国家的法法律一样，也也没有对公公共秩序的的含义、范范围以及具具体内容和和应用的条条件作出规规定和解释释，在具体体案件中如如何使用，完完全由各国国法院裁量量。如前所所述，依照照纽约公公约第
30、55条第2款款的规定，公公共秩序本本身是一项项独立的拒拒绝承认和和执行仲裁裁裁决的事事由。但是是，由于它它的不确定定性和弹性性特征，在在使用中又又与公约规规定的其他他抗辩事由由紧密联系系。此外，在在承认与执执行方面，对对于法院而而言，公共共秩序是法法院的一条条“兜底防线线”，可以补补充公约规规定的“穷尽性”事由之不不足。具体体而言，如如果法院认认为仲裁裁裁决存在着着公约未规规定的其他他缺陷而应应该不予承承认和执行行，就可以以适用公共共秩序予以以拒绝。也也有人认为为在此的公公共秩序起起着一种剩剩余条款的的作用。6公共共秩序本身身的性质和和公约规定定的笼统和和简单，使使得各国在在适用公共共秩序时享
31、享有相当大大的自主权权，客观上上为各国滥滥用公共秩秩序提供了了一定的便便利。所以以也有学者者批评纽纽约公约规规定公共秩秩序保留制制度是一大大漏洞，为为法院干预预仲裁开了了方便之门门，十分不不利于仲裁裁制度的发发展。注释：3.11986年年12月22日全国人人民代表大大会常务委委员会关关于我国加加入承认认和执行外外国仲裁裁裁决的公约约的决定定;19987年44月10日日最高人民民法院关关于执行我我国加入的的承认和和执行外国国仲裁裁决决公约的的通知。4.从从各国的立立法和实践践看,有的的国家规定定了比纽纽约公约更更为有利于于承认和执执行仲裁裁裁决的条件件。例如,纽约公公约明确确将仲裁协协议的无效效
32、作为拒绝绝承认和执执行的理由由之一,但但依照德德国民事诉诉讼法第第10444条的规定定,仲裁协协议的无效效并不是拒拒绝的一项项直接理由由。5.11927年年9月288日订于日日内瓦的关关于执行外外国仲裁裁裁决的公约约6.赵赵健:国国际商事仲仲裁的司法法监督,法律出版版社20000年版,第1988页。第三章解决决外国仲裁裁裁决在中中国承认与与执行存在在问题的具具体对策3.1 我我国依照公公约承认和和执行裁决决的范围和和程序问题题的对策3.11 对于承认认和执行裁裁决的范围围的问题根据纽约约公约第第3条的规规定,每一一缔约国应应该承认仲仲裁裁决具具有约束力力,并且按按照裁决需需要承认与与执行的国国
33、家的程序序规则予以以执行。纽纽约公约对对外国仲裁裁裁决的承承认与执行行做了区分分,一项裁裁决申请承承认和执行行,法院有有时可以裁裁定承认而而不予执行行,但是一一项裁决得得到法院的的执行,则则必然为其其所承认。我我国法院根根据情况有有时也会只只作出承认认的裁定,例如,当当事人申请请承认和执执行的一项项外国仲裁裁裁决,经经法院审查查执行的条条件已不具具备,就只只能仅作出出一个承认认的裁定。3.12对对于申请承承认执行的的程序的问问题在实践中,根据民民事诉讼法法第2442条关于于发生在域域外的事实实和证据,要求公证证机关的公公证和认证证的规定,对于当事事人向我国国法院请求求承认和执执行的裁决决,当事
34、人人必须提供供由我国驻驻仲裁地国国家使领馆馆对裁决书书正本的认认证。对于于需要证明明的仲裁协协议和裁决决书副本,则应有仲仲裁地公证证机关的公公证和我国国驻当地使使领馆的认认证。这些些内容是申申请承认和和执行外国国仲裁裁决决的条件,如果当事事人向法院院申请时不不具备这些些条件,应应由当事人人进一步提提供,如果果提供不了了或者不予予提供,则则可不予立立案,但不不得以上述述理由裁定定不予承认认和执行,因为上述述原因不构构成公约规规定的拒绝绝承认和执执行的法定定理由。依照纽约约公约的的规定,承承认执行的的程序依据据被申请地地国家的法法律。向我我国申请的的承认和执执行案件,适用中国国的程序法法。我国法法
35、院承认和和执行外国国仲裁裁决决和国内仲仲裁裁决的的费用是一一样的,执执行的程序序也和执行行国内案件件相同,即即法院依据据纽约公公约的规规定对裁决决予以承认认和执行时时,按照我我国民事诉诉讼法的规规定作出裁裁定,该裁裁定是我国国法院的法法律文书,同我国的的其他司法法文书判决书、裁裁定书等具具有同等的的法律效力力。如果当当事人不执执行,则依依照民事诉诉讼法规定定的执行程程序予以强强制执行。3.2 可可拒绝执行行的程序性性条件及其其法院的审审查问题的的对策3.21 对于可拒拒绝承认执执行的理由由的问题我国的司法法实践是,有管辖权权的法院在在审理执行行裁决的案案件时,对对被申请执执行一方当当事人的抗抗
36、辩理由,依据纽纽约公约的的规定予以以审查。如如果认为不不具有纽纽约公约第第5条第11款所列情情形的,应应当裁定承承认其效力力,并且按按照民事诉诉讼法规定定的程序执执行,如果果根据被执执行人提供供的证据证证明具有第第5条第11款所列情情形之一的的,应当裁裁定驳回申申请,拒绝绝承认与执执行。最高人民法法院19887年关于于执行我国国加入纽纽约公约的的通知中规规定:只要要认定仲裁裁裁决具有有纽约公公约第55条所列的的情形,就就应当驳回回申请,拒拒绝执行。此此处使用的的是“应当”而非“可以”,实际上上是排除了了法官的自自由裁量权权。此规定定在一定程程度上,有有悖于公约约的原意。中中国法官在在审理一个个
37、执行申请请时,如果果认为具备备公约第55条的某一一情形,但但是执行该该项裁决却却是适宜的的,仍然可可以作出强强制执行的的裁定。就我国目前前的法律框框架而言,不存在更更优惠条款款可以援引引的规则,所以中国国法官如果果意图承认认和执行一一项被外国国法院撤销销的裁决,还有一个个惟一的理理由可以利利用,那就就是否定仲仲裁裁决撤撤销国法院院的决定的的域外效力力。但是,这种做法法风险较大大,与国际际民商事交交往的发展展不符。美美国和法国国法院在作作出承认与与执行已撤撤销的仲裁裁裁决的决决定时绕开开和回避了了这个敏感感问题,不不对外国法法院判决域域外效力作作出评价,而是从国国际公约中中直接寻找找依据。3.2
38、2 审查程序序的特点对于第5条条的审查我我国在实践践中具有如如下特点: (1)不予执行行的理由应应由被执行行人向法院院提出,并并且予以证证实,即被被申请执行行人必须负负举证责任任; (22)法院只只有在被申申请执行人人提出的情情况下,才才可以进行行审查,不不能对当事事人未提出出的事项主主动审查; (3)公约所规规定的五个个理由是穷穷尽的,被被申请执行行人不能以以五项之外外的事项为为理由请求求法院裁定定不予执行行。纽约约公约规规定,仲裁裁裁决“唯”有公约第第5条规定定的情形时时,方可拒拒绝承认和和执行; (4)承承认和执行行地法院不不对仲裁裁裁决进行实实体审查,即法院不不得审查案案件的事实实部分
39、和实实体法的适适用问题,不得以事事实认定有有误或实体体法适用错错误为由裁裁定不予执执行一项裁裁决; (5)取消消“双重许可可制度”。承认执执行一项仲仲裁裁决不不以裁决作作出地审查查认可该项项裁决为前前提;(66)仲裁裁裁决具有纽纽约公约第第5条规定定的瑕疵时时,承认与与执行地法法院对是否否承认和执执行仲裁裁裁决享有自自由裁量权权。3.3 以以公共政策策为由拒绝绝执行问题题的对策1987年年4月222日纽约约公约对对中国正式式生效。11987年年最高人民民法院发出出了关于于 执行我我国加入的的承认及及执行外国国仲裁裁决决公约的的通知，该该通知实质质上只是规规定了案件件的执行程程序，对于于如何依据
40、据公约第55条第2款款第1、22项的规定定进行审查查，判断外外国仲裁裁裁决的可执执行性问题题并未涉及及。19994年颁布布的仲裁裁法仅适适用于在我我国境内进进行的仲裁裁，对于纽纽约公约的的缔约国所所作出的外外国仲裁裁裁决在我国国的承认与与执行，没没有作出相相应规定。关关于承认执执行裁决中中的公共秩秩序，我国国民事诉诉讼法第第268条条作了规定定。依据该该法律，我我国在司法法实践中一一般对以下下问题适用用公共秩序序保留制度度：（1）承承认和执行行该外国裁裁决，将违违反我国的的宪法原则则，损害我我国的国家家统一和民民族团结；（2）承承认和执行行该裁决，将将损害我国国的主权和和安全；（33）承认和和
41、执行该裁裁决，将违违反我国缔缔结或参加加的条约所所承担的义义务或者违违反国际社社会公认的的国际法原原则；（44）如果承承认和执行行该项仲裁裁裁决，将将违反我国国的法律基基本原则；（5）承承认和执行行该裁决将将会违反我我国刑法的的规定。例例如仲裁裁裁决项下的的是毒品、赌赌博、洗钱钱等犯罪行行为。从以以上立法和和实践可以以看出我国国对公共政政策的适用用具有如下下特点：第一，不对对公共政策策作“国际”、“国内”的区分。我我国法律规规则中的“社会公共共利益”指的就是是中国的公公共政策和和利益。实实践当中的的适用立足足于中国，而而不是国际际。是否违违背中国的的社会公共共利益，是是法官审查查外国仲裁裁裁决
42、的标标准。这种种做法与国国际社会目目前的普遍遍做法明显显有差距。如如果我们将将纽约公公约中的的公共政策策界定为“国际公共共政策”的话，中中国的立法法与实践显显然和公约约的定义是是相悖的。既既然中国在在仲裁法律律制度当中中，区分了了国内仲裁裁、涉外仲仲裁和外国国仲裁三种种不同特点点的制度，将将其分别归归入不同的的法律体系系之中，就就为这一问问题的解决决奠定了良良好的基础础。如上所所述，中国国关于外国国仲裁裁决决的执行受受纽约公公约的调调整，那么么就可以对对此领域中中公共政策策的适用确确定标准，无无疑国际社社会的普遍遍做法是应应当效仿的的。在对外外国仲裁裁裁决的公共共利益审查查上应采“国际”标准。
43、所所以相应地地修改中国国法律使之之与国际条条约相一致致是明智之之举。第二，公共共政策不等等于社会公公共利益。“公共政策”在我国不是一个法律概念，仲裁法、民事诉讼法的相关规定中使用的是“社会公共利益”。这种与公约不同的法律用语容易在适用公约时发生偏差。对于“社会公共利益”，我国法院在司法实践中多从国内标准出发，将其解释为“中国的根本的公共的和社会的利益，中国基本的法律和道德的规范”等。但是在外国仲裁裁决的执行审查中，法官应适用的是纽约公约，而不是中国国内法，在解释中不能受到国内法中“社会公共利益”措辞的影响。审查的标准是“公共政策”而不是“社会公共利益”，不能将两个概念等同。如果我国法院从保护国
44、家经济利益的角度，依据中国的法律概念来解读纽约公约下的“公共政策”，则将有损中国法院执行公约义务的国际公信力。第三，外国国仲裁裁决决的内容违违反了我国国行政性法法律法规中中的强制性性规定，能能否以违反反公共政策策为由予以以拒绝承认认和执行。这这一问题引引起业内人人士广泛的的关注与讨讨论。例如如， 20000年斯斯德哥尔摩摩商会仲裁裁院的一份份裁决书，认认定在我国国设立的一一家中外合合作公司的的承包合同同中一项“日元支付付条款”的有效性性，该裁决决的胜诉方方在我国法法院申请执执行。由于于该日元支支付的约定定未向我国国外汇管理理局报批，那那么中国法法院能否以以违反国家家外汇管理理条例的行行为构成“
45、公共利益益”而拒绝执执行呢？ 笔者认为为，在此案案件中，首首先应当予予以明确的的是，在对对外国裁决决执行的司司法审查上上适用的准准据法是纽纽约公约，而而不是中国国国内法，应应援引公约约第5条第第2款的“公共政策策”条款予以以审查。其其次在审查查中应以“国际公共共政策”为标准进进行考量。那那么结论不不难得出，该该裁决只是是违背了中中国的一般般法律规定定，不能成成为拒绝承承认与执行行的理由。我国仲裁裁法对可可仲裁性问问题做了原原则规定。该该法第2条条规定：“平等主体体的公民、法法人和其他他组织之间间发生的合合同纠纷和和其他财产产权益纠纷纷，可以仲仲裁。”根据仲仲裁法第第3条的规规定，婚姻姻、收养、
46、监监护、扶养养、继承纠纠纷，以及及依法应当当由行政机机关处理的的行政争议议，不能仲仲裁。由此此可见，我我国仲裁裁法在确确定争议事事项的可仲仲裁性时，坚坚持了两个个标准：其其一，当事事人的地位位应当平等等，这样就就将行政争争议排除在在仲裁范围围之外，表表明只有民民商事纠纷纷才能仲裁裁；其二，对对于仲裁事事项，当事事人应当有有权自由处处分，据此此，凡当事事人无权自自由处分的的事项均不不得以仲裁裁方式解决决纠纷。根据纽约约公约的的规定，认认定不可仲仲裁的事项项依据承认认和执行地地国家的法法律，我国国仲裁法对对仲裁的范范围做了规规定，实践践中依此规规定判断。如如果申请在在中国执行行的一项外外国仲裁裁裁
47、决的事项项依据中国国法律属于于不可仲裁裁的事项，法法院可以直直接裁定不不予执行。在在司法实践践中如何识识别合同争争议和其他他财产权益益纠纷，是是法官自由由裁量的范范围，所以以国际社会会对有些领领域法律问问题的细化化处理不能能不引起我我们的注意意。传统上上讲，典型型的涉及不不可仲裁的的争议事项项包括有关关破产、反反垄断、证证券、知识识产权的争争议以及关关于人身关关系、人身身地位和涉涉及家庭法法的争议。7但随随着仲裁制制度的发展展，除人身身、家庭关关系以外，其其他方面均均有一定的的松动。（11）在知识识产权领域域，可仲裁裁性问题主主要涉及专专利、商标标、版权和和专有技术术等争议。关关于专利和和商标
48、主要要有两类争争议，一是是关于专利利侵权和商商标侵权损损害赔偿和和许可协议议下的使用用费争议；二是关于于专利和商商标的有效效性以及专专利强制许许可的争议议。对于前前者，各国国一般允许许通过仲裁裁方式解决决。关于版版权争议和和专有技术术争议，一一般在司法法实践中也也是可以仲仲裁的。8（22）在反托托拉斯领域域，反托拉拉斯争议不不能仲裁是是一条固有有的传统规规则，许多多国家将该该类争议划划归法院专专属管辖，否否定其可仲仲裁性。但但是自200世纪800年代以来来，这方面面的限制有有所松动。在在德国，反反托拉斯争争议的可仲仲裁性问题题已有了明明确的规定定，在意大大利和法国国，反托拉拉斯争议也也可以通过过仲裁方式式解决。9不过过，这些国国家在允许许的同时，较较之