构建“一带一路”高水平投资协定：基于征收条款的考察.docx

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1、构建“一带一路”高水平投资协定：基于征收条款的考察内容摘要“一带一路”投资面临的风险自不待言，学界对构建“一带一路”争端解决机制也有许多设想。无论是多层次的争端解决机制，还是国际商事法庭，甚至是设立多元争端解决中心，从本质上而言都是机制方案。“一带一路”沿线国家大多是发展中国家，在这些国家和地区进行投资时面临的政治风险比较大，具 体表现为征收、国有化和政策变化。同时，我国与这些沿线国家和地区之间的双边投资协定，对我国企业的 域外投资保护作用尚显不足。因此，有必要以征收为切入点，以中国双边投资协定中关于征收和补偿条款为 研究对象，考察“一带一路”下克服政治风险的条约进路。构建高水平的双边投资协定

2、网络有利于更高水平 地保护我国企业在沿线国家和地区的投资，也有利于我国参与国际投资治理体系，为之提供公共产品。关 键 词：“一带一路”；政治风险；征收；补偿；双边投资协定02正文text2013年中国提出了以“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”为核心的“一带一路”倡议（BRI）。陆上新丝绸之路将广大中国西部地区同亚洲、欧洲和非洲连接起来，并在由中国投资的巴基斯坦瓜达尔港与海上丝绸之路交汇。“一带一路”倡议曾被视为是中国对美国主导的跨太平洋伙伴关系协定 （TPP） 和跨大西洋贸易与投资伙伴关系协定（TTIP）的回应甚至是挑战。美国作为这两个协定的主导者，希望同亚洲和欧洲盟友一道，组成经济

3、联盟围堵中国。在这层意义上，TPP的支持者坚称，TPP既是贸易协定，也是地缘战略协定。“一带一路”倡议与之截然相反。该倡议虽以中国为核心，却给予亚洲国家和欧洲国家同等待遇。这种安排的背后，寄托了中国希冀促进亚太区域贸易自由化的目标，并非旨在推行地缘政治。有关外国智库通过大数据对130多个国家和地区，在2017年5月到2018年4月期间的新闻报道进行定量分析得出结论，全球对“一带一路”倡议整体反响积极 。一、签署“一带一路”高水平投资协定的必要性（一）“一带一路”投资的政治风险近年来，在“一带一路”倡议的推动下，“一带一路”沿线国家已成为中国企业对外投资的主要目的地。在对“一带一路”沿线国家投资

4、的过程中，我国企业会面临来自东道国政治、合规等方面的风险。政治风险是指东道国由于战争、恐怖活动、政府更迭或征收、国有化等政治因素，对外国投资者的直接投资带来损失的政治事件 。“一带一路”沿线国家投资环境复杂，企业对“一带一路”沿线国家直接投资受到政治风险影响冲击的案例时有发生。2014年，主导“大米换高铁”的前泰国总理英拉下台，导致中国与泰国签订的中泰铁路合作谅解备忘录相关项目“搁浅”长达六个月。因为政权更迭而导致项目停滞的，还有2015年的比雷埃夫斯港口私有化计划一案。希腊新政府在上台的首日，就叫停中方针对比雷埃夫斯港口的股权投资，并重启审查程序。研究表明，中国对“一带一路”沿线国家的直接投

5、资，主要流向了中高风险国家。政治风险服务集团 （political risk services，PRS） 旗下的区域政治风险指数 （political risk index，PRI），是国际主流的政治风险评估机制之一。该指数于2016年共评估“一带一路”沿线的32个国家，其中包括中国在内的20个国家的政治风险高于全球平均水平 （图1）。中国社会科学院世界经济与政治研究所主持的中国海外投资国家风险评级CROIC 指数也对35个“一带一路”国家进行了评级。根据该评级，除新加坡处于低风险级别外，其余34个国家均处于中度或高度风险级别。该报告还指出，政治风险是“一带一路”投资风险中最大的潜在风险，“一

6、带一路”国家的政治风险评分比整体水平高8.8%，尤其需要注意伊拉克、埃及、缅甸和中亚地区的政治风险。从案件数量看，以 2017 年度为例，“一带一路”涉及到的国家或地区（大部分国家位于东欧、中亚、东南亚及中东等地区），在双边投资协定案件中占比达到55%左右，充分说明了“一带一路”沿线国家政治风险的现实性。中国信保国别风险研究中心的一份报告从政治风险、经济风险、商业环境风险和法律风险四个角度，分析和评估了一国的国家风险。报告指出，“一带一路”国家评级为 59 级的国家占比为84%，区域绝对风险水平处于相对高位。该区域有三个突出的风险点：1） 大国角力：“一带一路”国家具有重要的区位和战略价值，沿

7、线地区是俄罗斯“欧亚联盟”、欧盟“东部伙伴计划”、美国“印太走廊”战略的汇集区域，伊朗、叙利亚、乌克兰也是各国博弈的战场；2） 文明冲突：“一带一路”国家处于东西方多个文明交汇的地区，不同宗教、民族与种族的冲突，呈现易突发、多样性、复杂化、长期化的特点，国家风险溢出较强；3）国内矛盾：“一带一路”国家多处于现代化发展阶段，面临突出的政治转制、经济转轨、社会转型任务，国内政治经济的稳定性和成熟度较差，容易引发国家风险。整体而言，“一带一路”沿线国家地缘政治较不稳定，恐怖主义、内乱、政府更迭等政治风险，均有可能对投资产生不利影响。如何在“走出去”和“一带一路”沿线国家投资的过程中降低风险，是制度设

8、计的重点。中国目前签署的双边投资协定，对投资者的保护水平仍显不足，需要通过与“一带一路”沿线国家谈判签订高水平的双边投资协定，或推动缔结区域投资协定的方式，赋予在“一带一路”沿线国家进行直接投资的中国投资者更为强有力的保护标准。这是中国为国际经济治理提供公共产品，进行制度赋能的重要方式。（二）“一带一路”下我国投资协定情况自 2013年 1月起，中国已与 18个国家和地区签订了自由贸易协定，与海湾合作委员会、挪威以及南部非洲关税同盟在内的许多国家和区域性组织协定还在谈判中。据中国商务部的数据显示，中国多达 1/4 的对外贸易额是与自由贸易伙伴之间进行的 。此外，中国还一直积极推动缔结多边自贸协

9、定。例如，2009年 8月15日在泰国曼谷签署的中国与东盟全面经济合作框架协议投资协议 （下称中国东盟协定），以及 2012 年 5 月 13 日，中日韩三国在北京签订的 中华人民共和国政府、大韩民国政府与日本政府间为促进、便利和保护投资的协定（或称中日韩三边投资条约，TIT），等等。2020年 11月 15日，中国与日本、韩国等 14个国家签订了 区域全面经济伙伴关系协定。同年 11 月 20 日，中国在亚太经济合作组织领导人非正式会议上表示“将积极考虑加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定”。自由贸易区网络的构建不仅可以应对美国主导的 TTIP 和美墨加协定带来的不利影响，而且可以和其他国家一

10、起重写国际投资规则。中国越来越需要高标准的投资协定保护本国的海外投资。2004年以前，中国企业对外投资需经国务院的审批。2004年，核准制取代了审批制。这种政府监管角色和监管政策的转变也推动了中国对外直接投资在 2004年后的急剧增长。2013年，“一带一路”倡议的提出，更是我国实施“走出去”战略的升级加强版，为中国企业“走出去”带来了难得的战略机遇平台，中国境外投资呈跳跃式增长。（三） 签署高水平投资协定的必要性伴随中国在中亚地区日益增长的经济影响力，如何有效确保投资安全成为了一个亟待解决的问题。中国越来越需要利用投资协定保护本国的海外投资权益。自 1998年，中国与巴巴多斯签订双边投资协定

11、以来，中国对双边投资协定的立场发生了转变，逐渐从限制走向一种平衡甚至是自由发展的模式。这种双边投资协定立场的转变与中国实施“走出去”战略在时间上有所重合。受益于“走出去”战略的实施，中国的对外投资不断增长。与此同时，国内法治体系的逐渐完善和完备的外国投资者保护措施，使得中国越来越能接受现代双边投资体制和相关国际投资法规则。因此，中国在双边投资协定下的投资者保护水平也逐渐提高。“一带一路”沿线国家大部分是发展中国家，这些国家的法律对产权的保护水平普遍较低。在“一带一路”沿线国家国内法律保护不力的情况下，寻求双边投资协定中更强有力的投资者保护标准 （即关注如何避免征收或者提供足够的补偿） 自然成为

12、了中国投资者的选择。二、“一带一路”高水平投资协定的核心：征收条款的法制化（一） 征收概念的演进：范围及内涵征收在中国双边投资协定中是一个极其重要的概念。囿于实践中中国较少有涉及双边投资协定的案件被诉诸国际投资争端解决中心 （ICSID），故而，中国签订的129个双边投资协定和十几个自由贸易协定中的征收条款在适用上存在不确定性。征收可追溯至东道国对外国人保护的国际法规则。在现代国际投资法中，只有在非歧视基础上出于某些公共目的，且遵循正当程序原则和补偿支付原则，征收才是合法的。虽然双边投资协定对国际投资中的征收问题进行了规制，但事实上，投资者以征收为由成功索赔的几率渺小，这一点在涉及政府管制的案

13、件中格外明显。长期以来的投资仲裁实践表明，要得出“国家行为构成征收或国家行为在效果上等同于征收”的结论非常困难。主要原因是，资本输入国和资本输出国之间的利益分歧，以及在法律、经济和文化层面对产权的不同理解，导致国际投资法在理论和实践中对征收概念存在争议。更为重要的是，各国对主权国家在跨境投资活动中的规制权所采取的立场也存有分歧。尽管中国积极签署了大量双边投资协定，但是这些协定中的征收概念并不完全一致。概括来说，目前双边投资条约中，征收的概念在不断扩大。这一概念现已涵盖直接征收、间接征收以及“渐进式”征收。然而，投资条约本身通常不对征收、间接征收作出定义，而是交由习惯国际法来确定间接征收的范畴。

14、这一定义模式，也被双边投资条约学理与实践予以认可。最近美国签署的双边投资协定和中国订立的自由贸易协定就是这一定义模式下的产物。另外，间接征收定义的不统一，也给东道国政府和仲裁庭带来了极大困难。中国的一些双边投资协定，如中德双边投资协定关于间接征收方面规定：“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施”。中国墨西哥双边投资协定提及了“通过直接或与征收或国有化具有相同效果的间接方式”实施的征收。“与征收具有相同效果”（tantamount to expropriation）的表述为仲裁庭保护外国投资者提供了依据，使这些投资者的投

15、资权利免予剥夺。例如，在 Eureko诉波兰共和国一案中，仲裁庭将“与征收具有相同效果”（tantamount to deprivation）的外延扩张到妨碍投资者行使合同权利的行为。虽然有相当一部分中国的双边投资条约在间接征收表述上略有不同，但实际内涵却大体一致。比如中国与捷克、中国与丹麦、中国与印度尼西亚、中国与冰岛分别在双边投资条约中使用了“有相同效果”（having an effect equivalent to） 的表述，希腊和中国的双边投资条约采纳了“相同的”（tantamount to） 表述，法国和中国的双边投资条约则采用“相同效果”（same effect） 的表述。从广泛意

16、义的法理学视角来分析，当政府行为使得“外国所有者的财产权无效”时，上述任何一个表述都可以被仲裁庭援引，用来将间接征收纳入到条约调整的范围中来。在中国与阿尔巴尼亚的双边投资条约中也包含了类似的征收条款：“缔约国任何一方不应对缔约国另一方投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非：（a）为了社会和公共利益需要；（b）依照国内法律程序；（c）所采取的措施是非歧视性的；（d）给予补偿”。在中国签订的双边投资协定中，“为了社会和公共利益需要”（for the need of social and publicinterests） 的表述被简化为“为公共利益”（for t

17、he public interest）。不同于其他中国双边投资协定或自由贸易协定，阿尔巴尼亚和马来西亚与中国的协定没有提及“间接征收”，只是使用了“采取类似措施”（take similar measures）的表述。这种留白给投资者在投资仲裁中的索赔增加了不确定性，仲裁庭可能对间接征收采取更为扩张的解释方法。由于中国的双边投资协定缺乏对具体情况适用时的明文规定，在个案中适用国际法似乎就成为一个有效的解决路径。例如，中秘双边投资协定中，适用国际法就为投资者依据争议解决条款诉诸ICSID仲裁提供了合理合法的依据。值得注意的是，中国秘鲁自有贸易协定同时采用了两种方法来确定是否构成间接征收。该协定既采

18、用“相同效果”（equivalent effect） 方法，也认可通过“两步走”的方式，即衡量征收行为的严重性或模糊性以及对公共利益的保护比例，以此判断间接征收是否发生。中国大多数的双边投资协定均未涉及如何用证据证明征收行为与损失之间的因果关系。Tza YapShum v. Peru案的仲裁庭适用了其他仲裁庭根据国际法的一般法律原则来处理此事的做法。也有一些案例，如LG & E Energy Corp et al. v. Argentinean Republic案的仲裁庭认为仅依据财产运营能力或利润率下降的事实，特别是当资产尚处于经营状态时，无法构成征收。如前文所述，传统国际法衡量各类政府干预

19、的标准是政府措施对投资者基本权利的影响。若投资者对财产的使用权、排他权和处分权不受影响，价值的减少通常不会被补偿。前文提及的中国与秘鲁的自由贸易协定也载明“即使一缔约方的一项或一系列措施对投资的经济价值有负面影响，其本身也并不表明间接征收成立”。实践中，国际投资条约法理对完全或实质性剥夺及管制性征收做了区分。后者是指现代国家在规制监管中所采取的措施，包括压榨型税收。这一区分未必完全确定清晰，针对该内容的研究也已经成为国际投资协定和判例法中最具争议的问题之一。一般来说，只要财产的使用权、排他权和让渡权未受影响，投资者财产价值的减少就不会得到补偿。多数仲裁庭采纳了这种法律判断方法，也有一些仲裁庭在

20、评估征收原因和损失时还整合了部分经济指标共同考量。比如，Telenor案的仲裁庭提出“对投资财产经济价值造成重大不利影响”，Parkerings案的仲裁庭则提出“投资价值的大幅度下降”，即属于这种方法的运用。在 Tecmed案中，仲裁庭认为对损失的分析侧重于“投资及与之有关的经济权利的使用和利用”，例如“因征用而丧失的收入或利益”。尽管一些仲裁庭使用了经济学方法，但具体到这些经济学概念时，他们却未能提供确凿的结论来说明价值减少的阈值。投资仲裁庭常常遵循“纯粹效果”标准或“传统”方法来判断政府措施是否构成征收。作为国际法的一项主导性 （dominant） 概念，该方法的实质在于评估政府措施的影响

21、效果。如果政府措施造成了投资被完全或者实质性地剥夺，资产价值出现重大减损或者企业运营能力下降，那么该措施即构成征收，东道国政府需对投资者给予补偿。这种通过关注投资财产所受影响的严重程度，推断政府措施对投资的干扰程度的评估方法，是一项具有决定性意义的评估方式。投资仲裁实践接受了这种判断方法，通过这种对投资者影响的规模或者严重程度来判定间接征收是否发生。实践中还出现了一个趋势，即将本身不涉及征收、但实质上“导致投资者对财产的使用权无效”的措施认定为间接征收。此外，政府对投资的干预若“接近完全损害”，即达到把投资者全部或者几乎全部的投资收回的程度，该行为也构成征收。这一方法也被许多仲裁庭采纳。总的来

22、说，“即使该措施不一定是为东道国的明显利益所必须”“并未导致投资者完全丧失对财产的占有”，但只要“剥夺所有者全部或重要部分的使用或财产合理预期的经济收益”，也构成征收。晚近以来，中国的双边投资协定和自由贸易协定在征收问题上的表述逐渐清晰。譬如，中国与芬兰、中国与荷兰的双边投资协定对征收的规定都接近美国的定义模式。在中国最新订立的协定中，中国与新西兰的自由贸易协定对征收问题进行了最为详尽的规定。该协定中，间接征收被定义为需要同时具备以下条件的措施：（1）“等同于 （equivalent to） 直接征收，实质上剥夺了投资者对财产的使用权”；（2） 严重或无限期；（3） 与公共目的不相称。此外，该

23、协定进一步为哪些行为构成征收提供了明确的指引。2006年中印双边投资协定议定书中，间接征收的详细标准规定如下：（二） 在某一特定情形下确定一方的一项或一系列措施是否构成上述第一款所指的措施，需进行以事实为依据，个案的审查，并考虑包括以下在内的各因素：1.该措施或一系列措施的经济影响。但仅仅有一方的一项或一系列措施对投资的经济价值有负面影响这一事实不足以推断已经发生了征收或国有化；2.该措施在范围上或适用上歧视某一方或某一投资者或某一企业的程度；3.该措施或该一系列措施违背以投资为依据的期待之程度；4.该措施或该一系列措施的性质和目的，是否为了善意的公共利益目标而采取，以及在该等措施和征收目的之

24、间是否存在合理的联系。（三） 除非在个别情况下，缔约一方采取的旨在保护公共利益的非歧视的管制措施，包括根据司法机关所作的具有普遍适用效力的裁决而采取的措施，不构成间接征收或国有化。上述标准严格遵守 2004年美国双边投资协定范本对间接征收的定义，表明在处理征收问题上，中国有意向美国的立场接近。事实上，极少有双边投资协定或者自由贸易协定对征收定义的解释方法做出明确规定。中国秘鲁自由贸易协定只要求“在事实的基础上针对个案进行调查”。源自普通法传统的逐案判断方法也受到其他双边投资协定的认可，包括2004年加拿大双边投资协定范本。仲裁庭在Tza Yap Shum v. Peru案中也采纳了这种现实主义

25、的进路，指出征收的构成“不能抽象地回答，而只能基于特定的情况和特定的目的来判断”。（二） 合法征收的要件国际法中的征收分为合法征收与非法征收。非法征收的前提是完全或实质性地对投资者利益的剥夺 （complete or substantial deprivation of the investment）。只要满足了某些特定条件，征收就是合法的。通常情况下，若征收行为满足如下条件，缔约国就有权对另一方投资者的投资实行征收、国有化或者采取类似措施：“（1） 为了公共目的；（2） 依照国内法定程序；（3） 所采取的措施是非歧视性的；（4） 给予补偿”。大多数中国的双边投资协定均以相当传统的方式复制了合

26、法征收的这四个要素，将其照搬入中国的投资协定。1.公共目的。政府可以出于各种理由对投资采取监管措施，而征收往往离不开“公共目的”。征收行为需要满足公共目的要求是一项被习惯国际法和投资条约广泛接受的原则。“为了公共目的”（for a public purpose） 这一表述有明确的定义或阐释。该表述的变形之一，如“为了公共利益”（for public interests），被大量的中国双边投资协定所采用，例如中国同塞浦路斯、贝宁的双边投资协定；在中德双边投资协定中还出现了另一表述“为了公共效益”（for public benefits）。这些表述虽然措辞上略有差异，但实质上并无不同。中国比利时卢

27、森堡双边投资协定采用了“公共目的、公共安全和国家利益”条款，使公共目的标准更具有可操作性，也更容易被满足，使得东道国在该要素的认定上更具有优势。上述这些不同的术语既体现了公共目的标准的范围和性质，也暗示了处理个案时所需考虑的具体事实。一些中国的双边投资协定设置了东道国合理行使“警察权”（police powers） 的例外条款，为东道国制定符合本国公共利益的合理监管政策提供了“避风港”。而在许多缺乏这种例外条款规定的双边投资协定中，公共利益标准就为征收提供了“避风港”。“警察权”指一国政府出于维护“公共目的”，而制定保护公众健康、福利和道德的措施的权力。由于它的行使可能会造成“地方保护主义”的

28、效果，国际法在识别“警察权”的行使究竟是出于“公共利益”还是为了“地方保护”时存有一定困难。仲裁庭可能会通过权衡恶意、任意性和/或歧视等因素来判断政府行使“警察权”是否出于维护本国公共利益的目的。2.正当程序。除了满足公共利益需要外，东道国实施征收需遵守正当程序 （with due process） 原则。对此，Methanex案仲裁庭就东道国占有投资者财产时的正当程序问题表述为：“作为一般国际法问题，一项出于公共目的制定的非歧视性法规，按照正当程序颁布，除此之外，任何影响外国投资者或外国投资的措施，除非东道国政府作出了具体承诺称政府不会实行此种监管，该类监管不被视为征收和可予赔偿的行为”。正

29、当程序中的任何缺陷都可能导致征收行为被仲裁庭裁定为违法行为。大多数中国的双边投资协定对征收的程序要求表述为“根据国内法律程序”（under domestic legal procedures）或“根据相关国内法律”（under the relevant domestic laws）。通过这样的规定，征收程序将受到征收国国内法调整，如此一来东道国在征收问题上被赋予了更多规制权。无论如何，当征收国通过国内审查程序、公平听证程序后，中立的仲裁庭对征收进行审查时，一般可以认定征收国已经满足了正当程序要求。同时，一些中国的双边投资协定，如中国克罗地亚双边投资协定，将“根据国内法律程序”（under do

30、mestic legal procedures） 作为判断是否有权征收外国资产时需满足的四个条件之一，而其他的一些双边投资协定则采用了“法律正当程序”（due process of law） 的表述。从法律上来说，“国内法律程序”比“正当程序”解释起来更加狭窄，从而使东道国国内法律元素得以发挥作用。例如，在Tza Yap Shum v. Peru案中，中秘双边投资协定未对“根据国内法律程序”（under the domestic legal procedure） 作出定义，仲裁庭在裁决时参照适用了国际法和秘鲁的国内法。这一案件表明，国际投资仲裁具有囊括国际法规范和国内法规范的混合属性。在一些中

31、国签订的双边投资协定中，“国家法律中的正当程序”（due process of national laws） 或“依照其法律”（in accordance with its laws） 的表述更具操作性，在这种情况下，投资者有权就征收和到期补偿金额提请司法审查。例如，中英双边投资协定规定，“受影响的国民或公司应有权依照采取征收的缔约一方的法律，要求该一方的司法或其他独立机构根据本款规定的原则迅速审理其案件和其投资的价值”。中国在其他的双边投资协定中也向投资者提供了类似的保护，如中德双边投资协定约定，“征收措施的合法性和补偿款额的估价，应投资者的要求，仍可由国家法院进行审查”。中国东盟条约却并未

32、遵循这一模式为投资者提供审查权。相应的，投资者可能不得不依赖投资者东道国投资争端解决机制，对征收提出索赔请求。3.非歧视。外国人及其财产的地位和待遇不受歧视是受习惯国际法、条约法和判例法所广泛认可的一项原则。违反非歧视 （on a nondiscriminatory basis） 原则会致使一国承担国际不法责任。投资者在实践中最有可能在正当程序和赔偿问题上提出有关歧视的诉请。然而，由于目前缺乏对歧视的具体认定标准，投资者极难在个案中证明其遭受了歧视。非歧视标准的全面例外使得这一问题变得尤为复杂，会导致国际法对征收问题的保护存有漏洞。除中国与澳大利亚、德国、印度尼西亚、意大利、阿曼和英国的协定未

33、作规定外，许多中国签订的双边投资协定都规定了非歧视条款。在双边投资协定未对国民待遇标准作出规定的情况下，非歧视原则能够为投资者带来一定保护。4.补偿标准。在征收时，国家应当向投资者支付补偿金 （accompanied by compensation for the deprivation）。合法征收有多个补偿标准。事实证明，各方难以就合法征收的补偿标准达成共识。发达国家坚持按照所谓的“赫尔公式”（Hull formula） 进行全额补偿，即“及时、充分和有效的补偿”（prompt, adequate,and effective compensation）。但是，发展中国家通常更偏向“适当”（a

34、ppropriate compensation） 补偿或者不补偿标准。大部分双边投资协定适用了习惯国际法对合法征收的补偿标准，该标准包括赫尔公式及其变形。一些中国签订的双边投资协定采用了“合理、有效和非歧视的补偿”“合理的补偿”或者“适当有效的补偿”等表述，这些表述中蕴含的补偿标准近似赫尔公式。至于非法征收，其损失赔偿的计算标准就可谓是一个难题了。大多数案件在计算征收补偿及赔偿额时，往往忽略这两种征收的不同，频繁地适用公平市场价值标准。然而晚近以来，国际投资仲裁实践中出现了不同声音，引发了有关非法征收赔偿标准的新讨论。（1） 价值。在补偿方面，投资条约法理正在趋同于补偿应等同于“公平的市场价值

35、”（fair market value）。比如中国秘鲁双边投资协定规定，“补偿应等于宣布征收前一刻被征收的投资财产的价值，且应是可以兑换和自由转移的补偿的支付不应无故迟延”。中国秘鲁自由贸易协定规定了类似的补偿条款：“补偿应等于征收发生日被征收的投资财产的公平市场价值，且可以兑换和自由转移。补偿的支付不应无故迟延”。这些关于充分和及时补偿的规定，将公平市场价值 （fair market value） 的经济学概念和适当补偿的抽象概念连接起来。通常而言，用已被征收的财产的市场价值足以补偿投资者的损失。公平的市场价值是指买卖双方在一个开放和自由的市场上，以自愿为基础，对交易相关事实有合理了解的前提

36、下，经过协商一致所达成的价格。由于该标准建立在假设买卖双方交易的基础上，并非从投资者实际遭受损失的视角出发来衡量，因此该标准多被视为是计算征收补偿及赔偿额的客观标准。然而，双边投资协定通常并不明确定义公平市场价值。比如，中国秘鲁自由贸易协定第 133条第 2 款仅规定，“补偿数额应相当于征收发生前的被征收的投资的公平市场价值，且可兑换和自由转让”。该条款表明，补偿的数额不会反映因征收被公众提早知道而导致的任何价值的变化。换句话说，该规定是为了遏制因公众提前知道征收发生，而可能导致的对财产价值的不利影响。中国的双边投资协定鲜少对如何确定市场价值做出明确指引。例如，中国阿曼双边投资协定提出将“公认

37、的估价原则”和“考虑到资本投资、折旧资本、已汇出资本、重置价值等相关因素的公平原则”作为市场价值不易确定时的备用手段。中德双边投资协定规定“补偿的支付不应迟延，应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息，并应可以有效地兑换和自由转移”。尽管两个协定的规定都与一般的价值公式相吻合，但它们之间也有显而易见的差别。中国秘鲁自由贸易协定进一步规定，补偿应当“相当于被征用投资的公平市场价值”。事实上，这些价值公式几乎不具有可操作性。世界银行建议在投资协定中采用更有效的估值方法和原则，以提高估值方法的透明度。该建议被北美自由贸易协定 （NAFTA） 采纳，同时也得到若干仲裁庭的认可。中国秘鲁自由贸易协定中

38、的补偿条款存在的一个问题是无法确定其措辞中的公平市场价值 （fair market value） 是否指的是完全市场价值 （full market value）。因此，该协定在评估被征收的投资价值方面可谓没有取得实质性突破。但是，中国秘鲁自由贸易协定的措辞吸收了一些市场化因素，因此相较于中国的其他贸易协定而言，可以被视为是较接近赫尔公式的方案。大多数投资协定与投资仲裁案件在计算征收补偿及赔偿金时，并不区分合法征收与非法征收。值得注意的是，ADC v. Hungary案仲裁庭提出匈牙利塞浦路斯双边投资协定规定的仅为合法征收的补偿计算标准，并未规定非法征收的赔偿计算标准。然后，仲裁庭选择依据习惯国

39、际法上的 Chorzw标准，又称“假定损害未发生原则”或全额赔偿标准，即“排除所有违法行为及后果的前提下，若损害未发生时的最高可能性现状”的赔偿原则，确定了非法征收的赔偿额应该是“公平市场价值”。依据Chorzw标准，投资者除了有权获赔该投资截至征收日的市场价值，还有权主张获赔该投资截至裁决作出之日所增加的价值和遭受的间接损失。区分合法征收和非法征收，并适用不同的补偿/赔偿标准，将带来一些影响。首先，合法征收和非法征收如果依据不同的补偿/赔偿计算标准，那么对被征收投资实行主要赔偿义务 （primary obligation of restitution） 只适用于非法征收的情况下。其次，投资者

40、在合法征收时适用公平市场价值标准所获得的补偿金，将少于在非法征收时适用全额赔偿 （full restitution） 标准所得到的赔偿金。毕竟前者属于客观标准，不包含投资者的间接损失 （consequential） 及其他损失，而后者旨在使投资者恢复到征收行为实施前的状态。如果投资者有证据证明自己因非法征收遭受了超过投资的公平市场价值的损失，完全可以依据全额赔偿标准获得更高的赔偿。（2） 精神损害赔偿。迄今为止，很少有投资者依据双边投资协定寻求精神损害赔偿，也极少有仲裁庭在投资仲裁中支持精神损害赔偿。但是，这类精神损害赔偿的救济方式正在发挥作用。精神损害赔偿这个概念包含了金钱性和物质性赔偿之外

41、的所有损害救济25。联合国关于国家责任条文草案中规定，“责任国有义务对国际不法行为造成的损害提供充分赔偿。这些损害包括一国国际不法行为造成的任何损害，无论是物质损害还是精神损害。”这一条款也暗示着，精神损害赔偿是受害者依照国际法寻求对所受损失进行全额赔偿的重要组成部分。（3） 估值日期。国际投资仲裁中，有两个重要的时间节点与征收数额密切相关，分别是征收日和估值日。在计算利息时，确定征收日是非常重要的。估值日是仲裁庭在判定征收补偿额时必不可少的一环，并且也可能是最具争议的问题之一。中国签署的大多数双边投资协定择取两个截止点之一来确定估值日期，这两个截止点分别是“公开宣布征收的前一刻”（immed

42、iately prior to the time whenthe expropriation became public）和“实施征收的前一刻”（immediately before the expropriation measures were taken）。中国阿曼双边投资协定选择“征收决定公布或为公众知道前一刻”（immediately prior to the point of time when the decision for expropriation was announced or became publicly known）的时间作为估值日，此时估值日可能比征收实际发生之日

43、更早。中国希腊双边投资协定同时采用两种方式：“此种补偿应等于措施发生或其为公众所知前一刻受影响的投资的价值”（immediatelybefore the measures occurred or became public knowledge）。这种清晰的表述有助于确保征收一旦为公众所知，“被征收的投资的价值”不会出现减损。它也可以确保投资者在“渐进式征收”（creepingexpropriation） 的情况下获得充分和适当救济。中国秘鲁自由贸易协定使用“宣布征收前一刻”（the date immediately before the expropriation took place） 作为

44、征收的日期。虽然这样的确定方法可能有利于投资者，但实际上此方法既不明确也不具实用性。关于利息的计算，通常做法是计算自征收之日起到付款之日止的全部利息。在Tza Yap Shum v. Peru案中，仲裁庭认为，根据全额赔偿原则，征收国应支付从征收之日起到实际支付价款日为止的全部利息。（4） 利率。中国签订的双边投资协定或自由贸易协定中，对利率的规定不尽相同，或模糊或清晰的标准将发挥不同的作用。中国秘鲁双边投资协定和自由贸易协定中没有提供明确的利率标准。但是，二者都要求补偿支付“不应无故迟延”（be paid without unreasonable delay）。这种利率标准的模糊性为仲裁庭提

45、供了灵活裁决的空间。而中国签署的几个双边投资协定试图对利率标准加以规定，以填补这方面的空白。例如，中国阿曼双边投资协定规定，“补偿应包括自征收之日至支付之日按初始投资所用货币以当时伦敦银行同业拆息率计算的利息”，由此避免在计算利息时产生困扰。根据惯例，利息应每半年复利计息一次，以证明交易实际存在并充分赔偿投资者。复息也在一定程度上敦促败诉方尽快支付赔偿额，否则败诉方会承担裁决项下自然利息 （accrual arising） 增长的风险。在Tza Yap Shum v. Peru案中，损害赔偿利率将与十年期美国国债的月平均利率挂钩。（5） 汇率。有效补偿原则要求补偿需以投资者实际可用的形式进行。

46、因此，付款货币必须是可自由流通或可兑换成可自由流通的货币。中国的双边投资协定采用若干方式约定汇率问题，包括“每日汇率平均值”（average of the daily exchange rates），交易当天的“官方汇率”（official exchangerate），以及“价值确定之日的汇率”（exchange rate applicable for the payment of the compensationon thedate used to determine the value of the investment）。这三种方式都有助于避免对汇率问题的潜在争议。不同于这些双边投资协定

47、，中国秘鲁双边投资协定和自由贸易协定都未规定本地货币和可自由流通的货币之间的汇率确定方式，但这两个协定仍要求补偿款“可自由兑换和自由转移”。在 Tza YapShum v. Peru案中，Tza主张秘鲁支付本地货币，即秘鲁新索尔。然而，仲裁庭考虑到了货币的兑换性和转移性要求，最终裁决秘鲁使用美元支付补偿。（三） 征收：小结目前，双边投资协定仲裁中没有可供直接或统一适用的征收条款。Tza Yap Shum v. Peru案仲裁庭回应了投资仲裁理论界呼吁的务实方法，即在判断征收这一问题时，“需要基于特定的情况和特定目的，而不能抽象地进行判断”。“这种逐案的，以事实为依据的审查”方法，在中国秘鲁双边

48、投资协定中也有体现。这种普通法传统下的逐案判断路径被其他一些双边投资协定接纳，包括2004年加拿大双边投资协定范本。到目前为止，没有任何一个双边投资协定穷尽列举了所有征收情形并提供可供仲裁庭实际操作的详尽标准。人们通常容易在对间接征收概念的解释上走向两种极端。一种极端是仲裁庭倾向于概念化或理论化间接征收的含义，通过区分财产权的占有和警察权的行使来定义征收 。另一种极端则侧重于解释间接征收概念的语义构成，通过分析间接征收的组成要素来定义征收。在 Tza Yap Shum v. Peru 案中，仲裁庭对条约的解释表现出兼采两种方法的特点。仲裁庭不仅概念化解释了征收的含义，还分析了征收的语义构成。这

49、种混合式的方法，在法和经济学概念“破坏性伤害”中取得平衡，扩大了间接征收的外延。虽然仲裁庭依靠中国秘鲁自由贸易协定 （而非中秘双边投资协定） 中阐明的间接征收的文义，难免会引起 （协定之间的） 紧张关系，但与中国秘鲁双边投资协定相比，自由贸易协定采用一个更全面的方式来定义间接征收的关键特征，将间接征收这个模糊的学理概念解释为一个更具有操作性的概念。根据投资协定的文本来解释征收问题的确稳妥。然而，只有当投资协定本身的规定清晰而全面时，依据协定来进行解释才会令人信服。国际投资仲裁中面临的真正挑战是，要在投资者东道国仲裁程序下找到一个更一致和协调的定义来处理间接征收问题。在此背景下，Tza Yap Shum v. Peru案的仲裁庭所采用的混合判断方式可被视为一种现实的解决路径：它兼采了概念化和语义化的方法，能够较为全面地解决目前在征收的仲裁实践中存在的对间接征收认定不