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1、8.合同保全合同保全 (1)合同保全的含义合同保全的含义 所谓保全，乃是保持财产完整使之不所谓保全，乃是保持财产完整使之不 受损失的意思。所谓合同保全就是指为受损失的意思。所谓合同保全就是指为防止合同债务人消极对待债权，导致防止合同债务人消极对待债权，导致 没有履行能力而给债权人带来危害，法没有履行能力而给债权人带来危害，法律赋予债权人实施一定的行为以保律赋予债权人实施一定的行为以保 持债务人财产的完整，实现债权。设立合持债务人财产的完整，实现债权。设立合同保全其思路是同保全其思路是“以债务人的全部财以债务人的全部财 产作为实现债权的保证产作为实现债权的保证”。合同保全的法律特征如下合同保全的
2、法律特征如下:*合同保全是合同效力扩张的结果合同保全是合同效力扩张的结果,是法律赋予合同当事人的一种法定救济权是法律赋予合同当事人的一种法定救济权*合同保全的目的在于债权人能从合同保全的目的在于债权人能从 债务人的财产中实现债权。债务人的财产中实现债权。*为达到上述目的，法律允许债权为达到上述目的，法律允许债权 人采取积极的自助行为，排除债权实现过人采取积极的自助行为，排除债权实现过 程中的障碍。自助救济行为有二：程中的障碍。自助救济行为有二：一一 是阻却行为是阻却行为-“代位权代位权”,保持债务人的财产保持债务人的财产,防止流失：防止流失：二二 是否决行为是否决行为-“撤销权撤销权”，对债务
3、人的行为加以否决对债务人的行为加以否决,以以 恢复债务人的全部财产。恢复债务人的全部财产。(2)代位权代位权 *含义：含义：代位权是指合同债务人怠于代位权是指合同债务人怠于 行使到期债权，对债权人造成损害的，行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自债权人可以向人民法院请求以自 己的名义代位行使债务人债权的权利。己的名义代位行使债务人债权的权利。债权人行使代位权，应具备下列要件：债权人行使代位权，应具备下列要件：#债权已到期债权已到期#债务人怠于行使其债权债务人怠于行使其债权#对债权人造成损害对债权人造成损害 *代位权的行使代位权的行使#代位权的性质代位权的性质 (是一种形
4、成权，是一种形成权，依事人一方的意思表示就可以发生依事人一方的意思表示就可以发生)#行为名义行为名义(代位权的行代位权的行 使应以债权人自己的名义使应以债权人自己的名义)#代位权的实现途径代位权的实现途径(必须通过诉讼必须通过诉讼 途径向人民法院提出主张途径向人民法院提出主张)#代位权行使的范围代位权行使的范围(以非专属于以非专属于 债务人的财产权利为限债务人的财产权利为限)#权利的处分权权利的处分权 *代位权的效力代位权的效力 代位权的效力代位权的效力,对于债务人对于债务人,可消灭其与可消灭其与 债权人、第三人之间的债权债务关系债权人、第三人之间的债权债务关系.(3)撤销权撤销权 *含义：含
5、义：撤销权是指因债务人放弃债权撤销权是指因债务人放弃债权 无偿转让财产，或以明显不合理无偿转让财产，或以明显不合理 的底价转让财产的底价转让财产,对债务人造成损害对债务人造成损害 的的,债权人依法享有的请求人民法院撤债权人依法享有的请求人民法院撤 销债务人民事行为的一种权利。销债务人民事行为的一种权利。其功能在于阻却债务人积极的破坏债权人利益的行为。其功能在于阻却债务人积极的破坏债权人利益的行为。债权人行使撤销权应具备以下要件：债权人行使撤销权应具备以下要件：#客观上，债务人实施了危害债权人债权的行为：客观上，债务人实施了危害债权人债权的行为：第一：第一：债务人与第三人已实施了民事行为；债务人
6、与第三人已实施了民事行为；第二：第二：债务人与第三人的行为具有经济内容；债务人与第三人的行为具有经济内容；第三；第三；债务人与第三人的行为危害了债权人经济利益；债务人与第三人的行为危害了债权人经济利益；第四：第四：债务人与第三人危害行为的表现债务人与第三人危害行为的表现(如放弃到如放弃到 期债权期债权,无偿转让和底价转让。无偿转让和底价转让。)#主观要件主观要件 第一：第一：债务人的恶意；债务人的恶意；第二：第二：第三人的恶意。第三人的恶意。*撤销权的行使撤销权的行使#撤销权的实现途径撤销权的实现途径 (债权人必须以诉讼债权人必须以诉讼 方式请求人民法院撤销债务人的行为方式请求人民法院撤销债务
7、人的行为)#撤销权的行使范围撤销权的行使范围 (以债权人的债权为限以债权人的债权为限)#撤销权的期限撤销权的期限 (撤销权自债权人知道或撤销权自债权人知道或 者应当知道撤销事由之日起一年内行者应当知道撤销事由之日起一年内行 使。自债务人的行为发生之日起使。自债务人的行为发生之日起 5 年年 内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。)#撤销权的效力撤销权的效力 (债务人与第三人的行债务人与第三人的行 为被撤销后归于消灭，具有溯及力，自为被撤销后归于消灭，具有溯及力，自 始无效。放弃债权和无偿转让财产始无效。放弃债权和无偿转让财产 的应当收回，底价销售的，应当互相返还的
8、应当收回，底价销售的，应当互相返还 或以市场价重新核定价款。债权人或以市场价重新核定价款。债权人 对行使撤销权取回的财产有处分权，直接对行使撤销权取回的财产有处分权，直接 冲抵债务，理由同代位权。第三人冲抵债务，理由同代位权。第三人 有义务返还或折价补偿其无偿取得或以不有义务返还或折价补偿其无偿取得或以不 合理底价取得的财产，但有权提出相应抗辩。合理底价取得的财产，但有权提出相应抗辩。3.5 3.5 合同的变更、转让和终止合同的变更、转让和终止1.合同的变更合同的变更 (1)含义和法律特征含义和法律特征 合同变更就是指在合同关系维持不变合同变更就是指在合同关系维持不变 的情况下，对当事人的权利
9、义务进行改的情况下，对当事人的权利义务进行改 变、调整。变、调整。合同变更具有如下法律特征：合同变更具有如下法律特征：*合同变更以既有的合同为基础合同变更以既有的合同为基础 *合同的变更发生在既有合同的当事人之间合同的变更发生在既有合同的当事人之间 *合同变更是当事人权利义务的更改，合同变更是当事人权利义务的更改，并不影响既存的合同的有效存在并不影响既存的合同的有效存在 (2)合同变更的方式合同变更的方式 *当事人协商变更当事人协商变更 *法定变更法定变更 (3)合同变更的效力合同变更的效力 2.合同的转让合同的转让 (1)含义和法律特征含义和法律特征 合同转让是指当事人一方将其合同权合同转让
10、是指当事人一方将其合同权 利或者义务的全部或部分，或者将权利利或者义务的全部或部分，或者将权利 和义务一并转让给第三人，由第三人相和义务一并转让给第三人，由第三人相 应地享有合同权利、承担合同义务的应地享有合同权利、承担合同义务的 行为。其实质是在权利、义务内容维持行为。其实质是在权利、义务内容维持 不变的情况下，使权利、义务的主体不变的情况下，使权利、义务的主体 发生位移。其中合同权利人转移的，发生位移。其中合同权利人转移的，称为合同权利转移，义务人转移的称为称为合同权利转移，义务人转移的称为 合同义务转让合同义务转让;权利、义务同时转移的权利、义务同时转移的 称为合同的概括转移称为合同的概
11、括转移,或称一并转移。或称一并转移。合同转让具有以下法律特征：合同转让具有以下法律特征：#合同的转让是合同主体的变化合同的转让是合同主体的变化#合同的转让不导致合同权利义务的变更合同的转让不导致合同权利义务的变更(2)合同权利的转让合同权利的转让 *含义：含义：合同权利转让是指当事人一方合同权利转让是指当事人一方 将合同权利的全部或部分转让给第将合同权利的全部或部分转让给第 三人承受的行为。三人承受的行为。*合同权利转让的限制合同权利转让的限制#根据合同性质不得转让的根据合同性质不得转让的#按照当事人约定不得转让的按照当事人约定不得转让的#依照法律规定不得转让的依照法律规定不得转让的 *合同权
12、利转让的要件合同权利转让的要件 合同法合同法第第80条规定：条规定：“债权人转债权人转 让权利的，应当通知债务人。未经通知让权利的，应当通知债务人。未经通知 该转让对债务人不发生效力。债权该转让对债务人不发生效力。债权 人转让权利的通知不得撤销人转让权利的通知不得撤销,但经受让人但经受让人同意的除外。同意的除外。”*合同权利转让的效力合同权利转让的效力 (3)合同义务的转让合同义务的转让 *含义：含义：合同义务的转移是指义务人合同义务的转移是指义务人 在取得权利人同意后在取得权利人同意后,将合同义务的全将合同义务的全 部或部分转移给新的受让人部或部分转移给新的受让人,由受由受 让人向权利人按原
13、合同履行的行为。让人向权利人按原合同履行的行为。*合同义务转移的要件合同义务转移的要件#必须经过债权人同意必须经过债权人同意#合同义务必须具有可转移合同义务必须具有可转移 *合同义务转移的效力合同义务转移的效力 (4)合同的一并转让合同的一并转让 *含义：含义：合同的一并转让亦称合同整体合同的一并转让亦称合同整体 转让或合同概括转让，是指合同当事转让或合同概括转让，是指合同当事 人一人一 方经对方同意，将合同中的权方经对方同意，将合同中的权 利和义务全部同时转让给第三人，利和义务全部同时转让给第三人，由第三人由第三人(受让方受让方)取代合同转让方作取代合同转让方作 为当事人享有权利、承担义务。
14、根据转让为当事人享有权利、承担义务。根据转让 的原因，大致分为约定一并转让的原因，大致分为约定一并转让 和法定一并转让两种情形。和法定一并转让两种情形。*约定一并转让约定一并转让 所谓约定的一并转让是指由双方当事所谓约定的一并转让是指由双方当事 人协商确定权利、义务的转移及其责人协商确定权利、义务的转移及其责 任的承担。其特点是，一方转让合任的承担。其特点是，一方转让合 同必须经另一方同意，其中法律、行政同必须经另一方同意，其中法律、行政 法规规定应当办理批准、登记等手法规规定应当办理批准、登记等手 续的，应当依法办理相应手续。权利义续的，应当依法办理相应手续。权利义 务必须具有可转让性，对合
15、同性质务必须具有可转让性，对合同性质 不得转让，或当事人约定不得转让，或不得转让，或当事人约定不得转让，或 法律规定不得转让的法律规定不得转让的,不能转让不能转让.从属从属 权利、抗辩权随合同转让而同时转移权利、抗辩权随合同转让而同时转移.*法定一并转让法定一并转让 法定一并转让是指法律规定的法定一并转让是指法律规定的 合同权利义务之转让。合同权利义务之转让。#合并合并 基本形式有吸收合并基本形式有吸收合并(A+B+C=A)和新设合并和新设合并(A+B+C=D)#分立分立 包括有原主体仍存在的分立包括有原主体仍存在的分立(A=A+B+C)和原主体解散的分立和原主体解散的分立(A=B+C+D)3
16、.合同的权利义务终止合同的权利义务终止 (1)含义含义 合同终止是合同效力归于消灭，合同终止是合同效力归于消灭，合同中权利义务对双方当事人不再合同中权利义务对双方当事人不再 具有法律具有法律 拘束力。也称之为拘束力。也称之为“合同的消合同的消 灭灭”。合同终止后，权利义务整体不复。合同终止后，权利义务整体不复 存在。但合同终止后有效内容具有存在。但合同终止后有效内容具有 独立性独立性,并不因合同的终止失去效并不因合同的终止失去效合同法合同法第第57条规定，合同终止的条规定，合同终止的,不影响合同中独立存在的有关解决不影响合同中独立存在的有关解决 争议方法的条款的效力。第争议方法的条款的效力。第
17、98条规定，条规定，合同权利义务终止，不影响合同中合同权利义务终止，不影响合同中 结算和清理条款的效力。结算和清理条款的效力。(2)合同终止的原因合同终止的原因 合同法合同法第第91条规定有七种方式：条规定有七种方式：*履行履行 是指当事人完成约定的全部义是指当事人完成约定的全部义 务而使合同效力归于消灭的行为务而使合同效力归于消灭的行为.*解除解除 是指合同履行完毕之前提前终止是指合同履行完毕之前提前终止 合同合同,使合同拘束力归于消灭的行为使合同拘束力归于消灭的行为.#协议解除协议解除 (事前附解除条件协事前附解除条件协 议和履行中协议解除议和履行中协议解除)#法定解除法定解除 (不可抗力
18、不可抗力/预期违约预期违约/迟延履迟延履 行在附加履行期间仍不履行行在附加履行期间仍不履行/根本违约根本违约/法律的其他特别法律的其他特别 规定规定)#解除权解除权 是依当事人一方的意思表是依当事人一方的意思表 示使合同效力归于消灭的权利。示使合同效力归于消灭的权利。解除权产生的依据有二：解除权产生的依据有二：双方约定和法律规定双方约定和法律规定#解除的效力解除的效力 *抵销抵销 又称又称“充抵充抵”，是指当事人互负，是指当事人互负 债务时，按对等数额相互消灭债权债务时，按对等数额相互消灭债权 债务关系。债务关系。#法定抵销法定抵销#合意抵销合意抵销#抵销的禁止抵销的禁止 *提存提存 提存是由
19、于一定的原因致使债提存是由于一定的原因致使债 务人无法向债权人交付合同标的物，务人无法向债权人交付合同标的物，债务人将标的物交付有关机关债务人将标的物交付有关机关 保存以消灭合同的行为。保存以消灭合同的行为。*免除免除 免除是指债权人放弃全部或免除是指债权人放弃全部或 部分债权，从而使合同的权利义务全部部分债权，从而使合同的权利义务全部 或部分终止的行为。或部分终止的行为。*混同混同 混同是指债权和债务同归于混同是指债权和债务同归于 一人，一人，从而使合同权利义务终止的行为。从而使合同权利义务终止的行为。3.6 3.6 违约责任违约责任 1.违约行为违约行为 (1)违约行为的概念违约行为的概念
20、 违约行为也称违反合同，简称违约违约行为也称违反合同，简称违约,是指是指“由一方当事人不合理拒绝或由一方当事人不合理拒绝或 者不履行合法和强制性的合同义者不履行合法和强制性的合同义 务务,即完全不履行根据合同应负有的即完全不履行根据合同应负有的 任何义务任何义务,通常表现为拒绝履行、通常表现为拒绝履行、不履行、迟延履行或者不当履行等形式不履行、迟延履行或者不当履行等形式.(2)违约行为的一般分类违约行为的一般分类 合同法合同法将违约行为分为将违约行为分为“不履不履 行合同义务行合同义务”和和“履行合同义务不符合履行合同义务不符合 约定，前者可称为全部违约，约定，前者可称为全部违约，后者可称为部
21、分违约。后者可称为部分违约。(3)预期违约预期违约 *含义：含义：预期违约也称为先期违约预期违约也称为先期违约,指履行期间届满以前，当事人指履行期间届满以前，当事人 一方明确表示或以自己的行为一方明确表示或以自己的行为 表明不履行合同义务的行为。表明不履行合同义务的行为。*特点：特点：#预期违约是一种可能的违约，预期违约是一种可能的违约，而非现实违约而非现实违约.#预期违约是单方作出的预期违约是单方作出的 不履行未来义务的意思不履行未来义务的意思#预期违约是无正当理预期违约是无正当理 由作出的，违背了诚实信用由作出的，违背了诚实信用.#预期违反的义务具预期违反的义务具 有严重性，是根本性的义务
22、有严重性，是根本性的义务.*种类种类 预期违约根据其行为方式可划分为两种预期违约根据其行为方式可划分为两种:#明示毁约明示毁约:即通过文字、言语等即通过文字、言语等 明确表示不履行将要到期的义务。明确表示不履行将要到期的义务。#默示毁约默示毁约:即通过履约的准备即通过履约的准备 行为、与履行不一致的其他行为行为、与履行不一致的其他行为 推断，未来履行义务十分困难，推断，未来履行义务十分困难，甚至没有可能。甚至没有可能。2.违约责任方式违约责任方式 合同法合同法规定的违约责任方式有：规定的违约责任方式有：(1)支付价金和利息支付价金和利息 合同法合同法第第109条规定：条规定：“当事人一方未支付
23、价款或者报酬的当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬对方可以要求其支付价款或者报酬”.(2)继续履行继续履行 *含义：继续履行又称实际履行、强制含义：继续履行又称实际履行、强制 实际履行，指债务人不履行非实际履行，指债务人不履行非 金钱债务或者履行不符合约定金钱债务或者履行不符合约定 的，债权人有权请求人民法院的，债权人有权请求人民法院 或者仲裁机构以国家强制力强或者仲裁机构以国家强制力强 制债务人按照合同规定的标的制债务人按照合同规定的标的履行义务履行义务.*法律特征法律特征#继续履行是债权人的一项法定救济继续履行是债权人的一项法定救济 权，旨在保护债权人实现其预期目
24、权，旨在保护债权人实现其预期目 标标.它要求违约方按合同标的履行，它要求违约方按合同标的履行，而不得以违约金、而不得以违约金、赔偿损失代替履行。赔偿损失代替履行。#继续履行体现了债权人继续履行体现了债权人 自由选择和国家强制力保障自由选择和国家强制力保障 相结合的特点。相结合的特点。#继续履行与其他违约继续履行与其他违约 责任可同时并行使用。责任可同时并行使用。*继续履行的限制继续履行的限制#法律上或者事实上不能履行法律上或者事实上不能履行#债务的标的不适合强制债务的标的不适合强制 履行或者履行费用过高履行或者履行费用过高#债权人在合理期限内未要求履行债权人在合理期限内未要求履行 (3)赔偿损
25、失赔偿损失 *含义：赔偿损失是指当事人一方不履含义：赔偿损失是指当事人一方不履 行合同义务或者履行合同义务行合同义务或者履行合同义务 不符合约定不符合约定,而给对方当事人导而给对方当事人导 致经济上的损失致经济上的损失,依法应承担的依法应承担的一种违约责任。一种违约责任。*性质性质#作为一般规则，赔偿损失具有补偿性作为一般规则，赔偿损失具有补偿性#作为例外，对消费者予以惩罚性赔偿作为例外，对消费者予以惩罚性赔偿#赔偿损失可与其他救济手段相结合赔偿损失可与其他救济手段相结合#赔偿损失以金钱的方式进行赔偿损失以金钱的方式进行 *构成要件构成要件#违约行为的客观存在违约行为的客观存在#损害后果损害后
26、果#违约行为和损害后违约行为和损害后 果之间存在因果关系果之间存在因果关系 *赔偿损失的范围赔偿损失的范围#原则上受害人有权得到完全赔偿原则上受害人有权得到完全赔偿#完全赔偿的范围完全赔偿的范围(直接损失和间接损失直接损失和间接损失#可预见性：可预见性：完全赔偿的限制完全赔偿的限制 *赔偿损失的责任限制赔偿损失的责任限制#损失赔偿的减轻：损失赔偿的减轻：是指当事人一方违是指当事人一方违 约后，对方应当采取适当措施防止损约后，对方应当采取适当措施防止损 失的扩大，没有采取适当措施致使损失的扩大，没有采取适当措施致使损 失扩大的，不得就扩大的损失要求赔失扩大的，不得就扩大的损失要求赔 偿。偿。合同
27、法合同法第第119条对此作了规定条对此作了规定.#损益相抵损益相抵：也称损益共销也称损益共销,是指违是指违 约方承担赔偿责任的数额中应扣约方承担赔偿责任的数额中应扣 除该违约行为给受害人带来的利除该违约行为给受害人带来的利 益或因此所避免的损失或费用。益或因此所避免的损失或费用。(4)违约金违约金 *含义：是指当事人预先约定的，违含义：是指当事人预先约定的，违 约发生后由违约一方支付给对方一约发生后由违约一方支付给对方一 定比例或一定数额的金钱。定比例或一定数额的金钱。*性质：性质：兼具补偿和惩罚两种性质兼具补偿和惩罚两种性质 *违约金和约定赔偿金违约金和约定赔偿金 合同法合同法第第113，1
28、14条规定条规定 (5)定金定金 *含义：定金是合同当事人一方为担含义：定金是合同当事人一方为担 保合同债权的实现而向另一方支付的保合同债权的实现而向另一方支付的 金钱定金本质上是一种担保形式，金钱定金本质上是一种担保形式，其目的在于担保对方债权的实现；定其目的在于担保对方债权的实现；定 金是在合同履行前由一方支付给另一金是在合同履行前由一方支付给另一 方的金钱；定金的交付是物权行为方的金钱；定金的交付是物权行为 (从属于主债且须实际交付从属于主债且须实际交付).*定金与预付款定金与预付款 *定金的违约救济功能定金的违约救济功能 合同法合同法第第115条规定条规定 *定金与其他救济措施定金与其他救济措施 (6)其他救济措施其他救济措施 *质量瑕疵的救济质量瑕疵的救济 合同法合同法第第111条规定条规定 *补救措施补救措施 合同法合同法第第112条规定条规定