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1、第十一讲(上)义务、债务与责任义务本是一个伦理学的基本范畴，术语“义务”在希腊原文是kathekon，意为“应该完成的”，“应该做到的”。Kathekon概念在中期斯多葛派，即罗马时期，得到了进一步的发展，即义务的内涵由抽象向具体变化。著名学者西塞罗把拉丁文的officium与kathekon相对应。在他的论义务一书中，并没有将officium作为一种普遍的人类义务予以抽象性的论述，而是以罗马公民应有的良好的日常生活行为，应尽的日常生活义务为讨论对象，比如“执政官义务”“元老院义务”“裁判官义务”等等。在探究义务理论起源与演变时，还涉及另一为著名学者，托马斯-霍布斯。托马斯-霍布斯的义务理论体
2、系是近代主权论的产物。在霍布斯看来，由于人的自私本性，决定了人们之间相互敌对、战争不断。人类要摆脱这种困境，获取和平与安定的生活，“只有通过契约让渡自己的权利，建立共同的生活秩序”根据“所定信约必须履行”的原则，定约者需对自己的承诺负担义务。霍布斯的这一见解，为日后法定义务的产生和发展奠定了坚实的基础。“法律上所谓义务，指法律所加于当事人作为或不作为之拘束。此所谓拘束，谓不问义务人意思如何，都必须遵守，不能随意变更或免除之意。”1或者是指“法律规定的义务人为满足权利人一定的利益的意志和行为自由所受约束的无可选择性，并与一定的法律上的权利相联系”2 1梁慧星著，民法总论，法律出版社2004年版，
3、第81页。2 乔克裕法理学教程法律出版社1997年版第69页关于义务的定义可谓众说纷纭，由从规范角度定义的：“义务是义务人为实现权利人的利益而应当遵守的必要的行为尺度，具有无条件、强制性特点”由从责任角度定义“义务是行为主体就从事一定行为或不应从事一定行为的责任”还有从负担角度定义“义务是人们应该好必须适应权利主体的要求，而作出或抑制一定行为的负担和约束”等等。法理学界就义务性质的探讨，就有尺度说、责任说、约束说、手段说、利益说、意思说、法律之上力说。这些学说虽未得到普遍认可，但他们对完善义务理论则都具有积极的贡献。义务源于何而产生，是义务理论关注的一个重要命题。英国学者米尔恩认为，“各种具体
4、的道德义务产生与各种细致的道德要求，各种具体的法律义务则产生与各种细致的法律要求。在一种情况下，人们有义务按道德行事，服从道德规则，培养各种道德美德并将它们付诸实践；在另一种情况下，人们有义务服从法律规则，并按法律行事。”1 除了规则说外，还有美国伦理学家塞森斯格的个人承诺说，继承了托马斯的理论，他认为“义务是从有效的要求提出，而且与有效的要求相互关联”2。“而有效要求之所以能够成立，或者说，之所以有对被要求者的约束力，是由于被要求者事先对要求者作出过将作（或不作）某种行为的承诺”31米尔恩人的权利与人的多样性人的哲学夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第35页 2 凯尔森法与国
5、家的一般理论沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第65页3 塞森斯格价值与义务经验主义伦理学理论的基础江畅译，中国人民大学出版社1992年版第108页我们认为，米尔恩的观点揭示了义务产生的表象，而塞森斯格的有效要求和个人承诺的观点，则是对部分社会形态的分析，即主要针对民主共和社会形态的分析，未能涵盖所有社会形态下，义务产生的渊源。义务的产生是基于任何一个社会形态发展所需要的秩序的要求，无论在奴隶制、封建制还是民主共和制，各个社会形态都在谋求社会自身的发展，只是发展的指导思想不同罢了。一个社会要发展，它就必须得有秩序，因此，维持社会发展的秩序才是义务的本源。米尔恩的道德义务说，实质上反映
6、的是氏族人类社会，人们依靠经验而建立的社会秩序，为了维护这一社会秩序，人们自觉的遵循这些道德义务，因为违反了，自然界的力量将惩罚或消灭违反者；在封建社会，社会发展以维持封建统治永世长存为首要，由此构建了这一社会形态发展所需要的秩序，人们被施加了繁重的义务；当社会步入资本主义的民主共和制度后，根据主权在民的理论，于是国家的权利被认为是人们对自身部分自由和权利的让渡，国家为了保障社会发展所需要的秩序，而向其国民施加义务时，便有了塞森斯格的“有效要求”即必要、合理的社会秩序和“个人的承诺”即所谓国家契约论下的个人部分自由与权利的让渡。由此，我们可以得出结论，义务是源于社会发展秩序的需要，它存在与所有
7、社会形态之中。义务可根据法律关系的性质而分类为公法上的义务和私法上的义务。涉及公法上的义务，如有具体受害的当事人，违反义务者除赔偿受害人的损失外，还要承担公法上的责任，如刑法上的责任、行政法上的责任；涉及私法上的义务，违反义务者通常只需承担受害人损害的赔偿责任或其它形式的民事责任，无公法上的责任。债法中所说的责任，即指因违反私法的义务和违反公法，但还引起受害人人身或财产损害而产生的赔偿责任。“民事义务，是民事主体为了实现其他民事主体的权利而使自己的意志受到限制的状态。”1民事义务的特征一般包括：1、义务与权利相互依存。“民事义务是民事权利的对称。离开了权利，不可能有义务，同样，没有义务支持的权
8、利也是不可能存在的。”22、义务反映意志的不自由、受限制性。“如果说权利表示着主体一定限度内的意志自由，则义务表示着主体的意志自由受限制的状态。”3、不履行义务将引起法律责任。1彭万林主编，民法，中国政法大学出版社2002年版，第60页2彭万林主编，民法，中国政法大学出版社2002年版，第60页民事义务的构成要素根据民事义务的定义，民事义务具有形式和实质两方面的构成要素。就形式要素而言，是指民事义务对主体来说是必须为的，是不可选择的，民事义务的履行将受到法律的强制。权利对当事人来说是一种自由，权利主体可以行驶权利，也可不行驶权利或放弃权利，这表现了主体对自己权利的支配，但义务的负担是为了实现权
9、利人的权利，所以义务对义务人来说是必须履行的，没有选择性可言；就实质要素而言，是指履行义务对义务主体是一种不利益，换句话说是一种产生负效率的行为。当事人享有权利的目的是实现一定利益，权利是当事人取得利益的手段，义务与权利相对应，义务的履行必然是一种不利益。民事义务依据设立的主体不同，分为法定义务与约定义务。所谓法定义务，也称对世义务，是指义务人对任何一个民事主体都负有的、不得实施法律所禁止的行为，行为人一旦违反此义务，并具备法律所要求的构成要件，行为人则需承担停止侵害、排除妨碍、-及损害赔偿的侵权责任，这类义务所针对的权利对象有人身权、物权、知识产权，有些国家还包括债权；所谓约定义务，也称对人
10、义务，是指义务人仅对某一特定民事主体负有的，不得拒绝履行或不适当履行合同所约定的行为，行为人一旦违反此义务，并具备合同及合同法所规定的条件时，行为人则需承担继续履行、承担违约金或赔偿损失的违约责任。在约定义务的情况下，还存在一种称之为附随义务现象。所谓附随义务是指双方当事人在合同中没有明示约定，但在客观上，这一没有约定的作为或不作为，却成了合同适当履行的障碍。因此，对这一作为或不作为的义务，必须确定归属于一方的法律现象。附随义务“并非如给付义务之自始确定，而随着合同关系的发展，于个别情况下，要求当事人之一方有所作为或不作为，以维护相对人之利益，于任何合同关系均可发生，故不受特定合同关系类型的限
11、制也”。附随义务依其功能可分为两类：一是辅助实现债权人之给付利益。如陶瓷之出卖人应妥为包装，使买受人得安全携回或寄送他处（对给付标的之照顾义务），土地之出卖人应告知买受人关于政府最近对该地使用之各项新规定（说明义务），受雇佣设计电脑之工程师不得泄露开发中所涉技术之秘密（忠实义务），牛肉面店之出租人不得于对街再行开店从事营业竞争（不作为义务）等；二是避免侵害债权人之人身或财产上利益（所谓之保持利益）。如油漆工人粉刷墙面时，应注意不要污损定作人之地毯，裁缝师于为顾客试穿衣服之际，应避免以不洁之针头触及顾客手术伤口，医师于阑尾炎手术后，应避免遗留手术刀于病者之体内等3。附随义务由于没有具体的法律条款
12、对此作出规定，根据特别法与一般法的适用规则，只能依照法律的一般条款加以适用。通说认为附随义务其是基于诚信原则的要求而产生的义务。我们认为更确切地说，附随义务是基于有利于合同履行的效率原则而产生的义务。因此，该义务的归属，只能是根据合同的性质作出判断。为了实现资源的优化，创造更多财富，选择成本最小的方案，或者同样的成本投入到产出更大的领域，这样的做法是正确的、是有效率的、是值得全社会仿效的。在瓷器买卖合同中，出卖人具有专业的技术和完善的生产系统，对于其所生产的产品更加了解，能够以更低的成本、更大程度地防止瓷器的损坏，所以,由出卖人履行产品妥善包装的义务,要比买受人承担此义务更能节约社会成本，达到
13、资源的最优配置。如果不是按照依据合同的性质，按照对合同履行最有效率的原则，确定附随义务归属，将不利于合同法促进交易的原则的实现，不利于社会总资源的合理配制，不利于社会的可持续的发展。虽然，附随义务通常表现为协作、通知、照顾、保护、忠实等，但我们认为，对附随义务应以变动、发展的观点看。即在这一合同中，协作义务、通知义务被认为是附随义务，但在另一个合同中，当事人如已将协作、通知义务明确地写入了合同，此时，协作、通知义务就不再是附随义务，而是合同的约定义务了，同样，在某一合同中忠实是附随义务，但之后法律明确规定了当事人在合同后负有保密义务，此时，忠实同样不再是附随义务，而是法定义务了。民事义务依据违
14、反义务的形式，分为积极义务与消极义务。所谓积极义务是指依据法律或合同，当事人应实施某一行为，以使权利人的权利实现。积极义务，大量的表现在约定义务中，如买卖合同中出卖人交付出卖物的义务，承揽合同中承揽人交付定做物，即成果的义务，租赁合同出租人交付出租物的义务，等等，少量的表现在法定义务中，如子女对父母的赡养义务、拾得遗失物人的归还义务等等，法定义务中违反积极义务的行为，也称为不作为侵权；所谓消极义务是指依据法律或合同，当事人应不实施某种行为，以使权利人的权利实现。消极义务大量的表现在法定义务中，如任何不得实施侵犯人身权、物权、知识产权的行为，有的国家还规定任何人不得实施侵犯他人的合法债权，只要当
15、事人不实施这些法律禁止的行为，那么权利人的权利便可得以实现。少量的表现在约定义务中，如合同约定保密义务、竞业禁止义务等等。民事义务依据义务主体是否可移转，分为专属义务和可转移义务。所谓专属义务是指必须有义务人亲自履行义务，不得将义务转移至他人的现象。引其专属义务的原因主要有：1、因身份而引起，如父母子女之间抚养与赡养义务；2、因特别约定而引起，如基于义务人的特种能力而签订的合同，如某歌星的演出合同，某著名律师的委托合同，如有不得转移义务约定的情况下，该歌星、律师就必须亲自履行义务，不得将义务转移至他人。民事义务依据两个独立义务之间的联系，分为主义务与从义务。通常而言两个独立的义务之间是没有联系
16、的，如买卖合同中的义务与承揽合同中的义务，他们彼此是不发生联系的，在此种情况下，也就无所谓主义务和从义务。但在有些独立义务间，彼此却存在着一定的联系比如借贷合同的还款义务与保证合同的保证义务，他们之间就发生一定的联系，理论上称借贷合同中的还款义务为主义务，而将保证合同中的保证义务称为从义务。有学者将一个合同关系中义务群现象中各项义务解释为主义务,或称主给付义务与从义务,或称从给付义务，如将买卖合同中交付物的义务称为主义务，而将交付那些辅助物,如图纸、使用说明书的给付义务，称为从义务。我们认为这种理解是值得商榷的，因为主义务与从义务的定义是，从义务以主义务的存在为自己存在的前提，主义务履行完毕，
17、从义务则自行消灭，只有当主义务人不履行时，从义务人才负有履行义务。然在义务群现象中，交付物的拘束力与交付辅助物的拘束力是同时发生的，并不存在物之交付义务履行完毕，诸如交付辅助物的义务就消灭的情形，所以，不宜将义务群现象解释为主义务与从义务。也有学者认为“法律规定人们负有不得侵害国家财产的义务是主义务，某人因损害国家而负损害赔偿责任则是从义务”1对这样的例举，我们认错认为同样值得商榷，民事主体负有不得侵害国家的义务，当其违反这一义务时，将引起一系列的侵权责任，比如停止侵害、比如恢复原状、比如赔偿损失，这些责任形式可以单独适用，也可合并只用。这些都只能称违反义务而产生的法律后果，所以，将违反义务而
18、引起的法律后果，或称侵权民事责任称为从义务是不合适的。1 沈宗灵权利、义务、权力法学研究1998年第3期民事义务体系中还有不真正义务和附随义务之概念。所谓不真正义务是指义务人违反了法律规定的义务，但不产生具体的违约责任或法律责任，只是当产生对其自身不利或损失时，则有其自己承担，相对方也不能据此追究其责任，如合同法规定的，一方违约后，另一应采取措施防止损失扩大，因未采取措施而造成的扩大损失，有其自己承担；又如，人寿保险合同中，投保人的如实告知义务，如果投保人未履行如实告知义务，当保险事故发生时，其只是不能享受保险利益而已，保险人则不能依此追究其的违约责任，上述当事人负有的防止损失扩大和如实告知义务，就属于不真正义务。