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1、并购中的法律尽职调查随着近年来中国企业并购，特别是外资并购大幕的拉开，并购作为企业投 资的一种重要形式也越来越多地成为中国经济生活中备受瞩目的一道亮丽的彩 虹。但是，在并购过程中，由于购并方的疏忽，往往会导致这样那样的纠纷，并 给购并方带来损失。为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进 行尽职调查(duediligence)是十分重要的。尽职调查是一个非常广泛的概念，但有两种类型的尽职调查是非常重要 的，一种是证券公开发行上市中的尽职调查；另一种是公司并购中的尽职调查。 前一种尽职调查行为比较容易受到重视，这主要是因为我国法律法规对证券公开 发行上市过程中各中介机构应承担的勤勉尽责
2、义务有着严格的规定，为了保证自 己出具的文件的真实性和可靠性，各中介机构会自觉地去进行尽职调查。但在公 司并购中，特别是在善意收购中，尽职调查往往不能受到应有的重视。但是，作 为能够核实目标公司资产状况的一个重要途径和有利机会，尽职调查应当为买方 公司所重视并由各中介机构采取积极的态度和措施加以落实，以便在并购开始前 尽可能地了解更多的事实情况，同时避免对买方公司的利益造成损害。一、为什么要进行尽职调查尽职调查的目的是使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的 全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。买方 需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反
3、映目标公司的 资产和债务情况。从买方的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对买方和他们的融资者来 说，购并本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司所在国可能出现的政治风 险；目标公司过去财务帐册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和 顾客是否会继续留下来；相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值；是否存在 任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。卖方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而买方则没有。因而，买 方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽 职调查明确了存在哪些风险和法律问题，买卖双方便可以就相关风险和义务应由目标公司是否有并购的价值？
4、并购后是否能达到并购的期望值？衡量的 标准之一是：目标公司的市场开庭和价格程度。在这方面，律师应帮助并购公司 进行如下相关内容的调查。1、来自消费者或竞争者关于价格问题的投诉信或法律控告文件。2、为开 发和实施市场开拓计划或战略而准备的业务计划、销售预测、价格政策、价格趋 势等文件。3、有关访问和征求消费者、供应商或分拨商意见的报告。4、来自销 售代理商的竞争性价格或竞争性信息的情况。5、公开的或不公开的价格清单。6、 涉及价格或促销计划交易的通告。7、足以表明销售和购买的标准条款和有关条 件的文件。8、有关价格浮动的政策，如打折、合作性广告等。十五、有关知识产权的调查知识就是生产力。对企业而
5、言这里的知识主要是指一个企业所拥有的技术 能力，它包括但不仅限于商标。专利、专有技术和消化、运用技术的能力。在这 方面，律师的调查主要包括：1、所有由目标公司及其附属机构拥有或使用的商标、相关服务标识、商 号、版权、专利和其他知识产权。2、一种非法律的技术性评估和特殊知识构成的并在市场上获得成功的知 识性集成，如被采纳使用的可行性研究报告。3、涉及特殊技术开发的作者、提供者、独立承包商、雇员的名单清单和 有关雇佣开发协议文件。4、列出非专利保护的专有相关产品的清单，这些专有相关产品之所以不 申请专利是为了保证它的专有性秘密。5、所有目标公司知识产权的注册证明文件，包括知识产权的国内注册证 明、
6、省的注册证明和国外注册证明。6、足以证明下列情况的所有文件：(1)正在向有关知识产权注册机关申请注册的商标、相关服务标识、版 权、专利的文件(2)正处在知识产权注册管理机关反对或撤销程序中的文件(3)需要向知识产权注册管理机关申请延期的文件(4)申请撤销、反对、重新审查已注册的商标、相关服务标识、版权、专利等知识产权的文件(5)国内或国外拒绝注册的商标、相关服务标识利主张包括法律诉讼的 情况。7、其他影响目标公司或其附属机构的商标、相关服务标识、版权、专利、 技术诀窍、技术或其他知识产权的协议8、所有的商业秘密、专有技术秘密、雇佣发明转让、或其他目标公司或 其附属机构作为当事人并对其有约束力的
7、协议，以及与目标公司或其附属机构或 第三者的专有信息或知识产权有关的协议。十六、对目标公司的其他调查1、所有送交目标公司或其附属机构董事会的有关非法支付或有疑问活动 的报告，包括支付给政府官员的情况。2、由投资银行、工程公司、管理咨询机构、会计师事务所或集体机构对 目标公司或其经营活动所作的近期分析，如市场调研、信用报告和其他类型的报 告。3、所有涉及目标公司或其附属机构的业务、经营或相关产品的具有重要 意义的管理、市场开拓、销售或类似的报告。4、所有目标公司或其附属机构对外发布的新闻报道。5、所有涉及目标公司或其附属机构或它们的相关产品、相关服务或其他 重大事件的报道和介绍手册。6、任何根据
8、你的判断对并购者来说是重要的、需要披露的涉及到目标公 司的业务的财务情况的信息和文件。当律师为并购企业参与了上述并购尽职调查后，在此基础上起草有关并购 法律文件，将对企业间的有效并购大有裨益。公司并购中的法律尽职调查随着我国经济市场化进程的进一步加快，公司并购作为公司快速扩张的手 段，以前所末有的规模、速度、方式方法，得到了巨大的发展。加上全球经济一 体化进程和我国加入WTO的影响，我国公司并购已经加入到全球并购浪潮之中。 公司并购是项复杂的经济活动，并购的成功与否取决于众多因素，其中如何有效 控制公司并购风险对并购成败起到关键作用。作为公司并购的“防火墙”，尽职调 查对于降低公司并购风险具有
9、重要作用。尽职调查的概念来自英美法，译自英文“Due Diligence”，原意是“适当的或 应有的勤勉”。尽职调查最早用于对证券市场上投资人的保护，后来被移植到公 司并购等交易中来，包括法律尽职调查、财务尽职调查等。公司并购法律尽职调 查是指律师对目标公司相关资料的收集、审查和法律评价，其相关内容主要包括 调查目标公司的设立和存续情况以及目标公司应承担或可能承担的具有法律性 质的责任。律师通过调查目标公司的主体资格、经营的合法性、资产、债权、债 务等情况的真实信息，对目标公司现存和潜在的法律风险作出职业判断，为委托 方最终的科学决策提供依据。根据法律尽职调查执行的主体，可以将公司并购法律尽职
10、调查分为由买受 人执行的尽职调查和出卖人执行的尽职调查。买受人执行尽职调查的目的在于了 解和避免风险以及确定价格；出卖人执行尽职调查的目的则往往在于了解企业的 现状以及控制将向买受人提交的信息的相关内容及形式，其中也可能不乏粉饰的 目的。由于在公司并购过程中买受人和出卖人处于信息不对称的地位，买受人面 临的法律风险更大，其法律尽职调查也更加重要，尤其可以帮助买受人消除信息 不对称，发现影响并购的致命缺陷，有效控制并购风险，有助于买受人判断目标 公司价值、制定谈判策略、协商交易条件和制定并购后的整合策略。本文从买受人角度分析公司并购风险以及法律尽职调查的范围，从中找出 难点问题并探讨其对策。一、
11、公司并购的主要风险公司并购法律尽职调查的主要目标是发现、控制和降低并购风险。在公司 并购中，买受人的风险主要有以下几个方面：（一）合法性风险主要指目标公司设立和历史沿革的合法性、主要资产合法性、经营合法性、 公司运行和行为的合法性等。（二）财务帐面价值与实际价值不一致的风险公司并购中买受人获取目标公司的控制权一般是通过股权交易完成的，股 权价值的最直接依据是经审计或评估的公司净资产值。但公司账面净资产值与公 司的实际价值往往不一致，甚至差异较大。（三）或有负债的风险或有负债指现在或过去的行为或事实引起的潜在义务，该潜在义务在未来 发生与否以及承担的成本具有不确定性。或有负债会增加公司并购的财务
12、风险和 经营风险，最终导致并购成本的增加。（四）人力资源风险人力资源风险主要体现在两方面，一是公司因并购后丧失原有核心管理人 员和技术人员的风险；二是因工资水平，福利制度、员工结构、职工安置等给并 购后公司带来的成本风险。（五）持续经营风险持续经营风险主要有：并购后丧失原主要供应商、销售商、客户的风险； 采购销售系统、采购营销政策重大调整的风险；重大合约协议履行的风险；出卖 人或其关联公司或者目标公司原管理层的同业竞争风险等。（六）其他风险其他风险包括政治和政策风险、企业文化差异风险等等。二、公司并购法律尽职调查的范围为防范公司并购风险，公司并购对目标公司的法律尽职调查至少应包括以 下范围。（
13、一）对主体合法性的调查对目标公司主体的合法性主要从两个方面进行调查：一是调查目标公司设 立和存续的合法性，包括对设立程序、批准文件、出资相关内容及程序、营业执 照年检情况等的调查；二是调查目标公司是否具备从事营业执照所确立的特定行 业或经营相关项目的特定资质，其经营方式方法是否符合有关法律、法规和规范 性文件的规定。（二）对股权合法性及股权的权利限制的调查股权合法性调查主要是审查目标公司的股权设置的合法性以及股权结构 的变动过程的合法性，防止出现因股权结构混乱、矛盾、不清晰或其设置、演变、 现状不合法而影响或制约并购的实施。股权的权利限制调查主要包括以下三方面：一是目标公司股权基于法律或 政策
14、上规定的权利限制；二是公司章程对于股权转让、利润分配等权利的限制， 三是出资协议、股东间协议或安排、股权质押协议、股权托管或表决权委托协议 等对目标公司股权的限制。（三）对主要财产的调查主要是核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵，权利的行使是否有所 限制等，主要包括对目标公司房屋和土地资产，机器设备等其他固定资产，商标、 专利、软件著作权、特许经营权等无形资产的财产权属及权利限制的调查。尤其 应关注上述财产有无其他共同权利人、有无抵押或质押、有无有关处分权或使用 权限制等。（四）对重大合约协议和债权债务的调查对目标公司重大合约协议的调查主要审查目标公司重大合约协议的有效 性、合约协议解除条款
15、和违约条款、有无显失公平或重大风险条款、对目标公司 控制权改变情形下的特别约定等。在债权债务方面，主要调查目标公司的金额较大的应收、应付情况的合法 有效性；特别要审查目标公司所牵涉的重大债务的数额、偿还期限、有无逾期、 担保状况以及债务合约协议中对目标公司财务状况或控制权变更情形下的限制 结 （五）对诉讼、仲裁和行政处罚的调查对诉讼仲裁和行政处罚的调查相关内容为对目标公司作为当事人的或者 对目标公司有重大影响的、过去及目前所涉及的或潜在的诉讼、仲裁案件和行政 处罚事件的尽职调查，主要包括：一是与目标公司有关的尚未了结的或可能发生 的足以影响其经营、财务状况的诉讼和仲裁情况；二是目标公司因为工商
16、、税务、 环境、质量、海关、劳动、卫生、消防、建筑、规划、安全等方面原因而受到过 或正在接受相应行政处罚，以及目标公司在上述方面的守法情况。（六）对人力资源的调查对目标公司人力资源的调查主要包括以下三个方面:一是对目标公司管理 层和核心技术人员的调查，包括公司制度范管理架构图，主要管理人员的简历及 兼职情况，主要管理或技术人员与目标公司及以前的工作单位签订的劳动合约协 议、保密或不竞争协议，目标公司核心管理、技术人员的持股和奖励情况及相关 计划；二是调查目标公司员工结构、重要的雇用或代理协议、员工和管理人员的 标准雇用合约协议；三是调查目标公司员工解聘安置补偿标准、工伤赔偿标准、 工资水平和福
17、利制度等。（七）对运行与管理制度的调查目标公司的运行和管理制度包括公司章程、议事决策规则、重要管理制度。 要注意目标公司的公司章程和规则中所包含有关公司运行和管理程序的信息，包 括公司股东、董事的权力，公司重大事项的表决、通过程序等。应当重点审查对 本次收购交易而言，不存在程序上的障碍（如反收购条款），或可通过一定的方 式方法消除程序上的障碍，确保本次收购交易的合法、有效。三、公司并购法律尽职调查的难点和与对策公司并购法律尽职调查的上述相关内容中，下列问题属于难点问题，需要 采取特别对策。（一）或有负债或有负债是尚未发生的义务，其未来是否发生具有不确定性。导致或有负 债的原因多种多样，并购中出
18、卖人往往具有隐藏或有负债事项的心理，因此或有 负债具有未来性、或然性、多因性和隐蔽性，是法律尽职调查的难点。公司并购法律尽职调查中可以通过以下方法大致评估或有负债的范围。第一，调查公司合约协议和对外担保。考察合约协议合法性、分析合约协 议的违约条款以及违约情况，评估将来可能承担的违约责任。考察对外担保合约 协议并查询房屋、土地、车辆、设备、专利权、商标权等目标公司主要财产的抵 押或质押情况，评估担保债务之债务人履行债务能力，评估对外担保或有负债的 大致范围。第二，调查目标公司在税务、质量、环境、劳动、业务主管部门等政府机 构有无未决的违法调查或处罚程序，通过走访、质询等方式方法调查目标公司在
19、税务、质量、环境、劳动、业务等方面的守法情况。调查分析目标公司已发生和 潜在纠纷的有关资料，了解目标公司未决诉讼或潜在诉讼情况。通过上述调查， 评估目标公司在诉讼、违法处罚等方面的或有负债。第三，根据目标公司的业务性质，考察目标公司相关产品或相关服务，评 估目标公司将来承担相关产品质量责任方面的或有负债。第四，考察目标公司过去几年承担违约责任、担保责任、相关产品质量责 任情况，客户投诉情况，诉讼和违法处罚记录等。结合以上调查和公司业务增长 情况，用历史推测办法评估目标公司或有负债的发生的可能和大致范围。（二）目标公司实际价值公司账面价值与公司实际价值不一致，常常导致买受人对目标公司的价值 判断
20、不准确，面临决策失误。笔者曾经作为出卖人律师参与一起重大跨国并购案 例，目标公司财务报告过分低估了公司品牌、商誉和所控制上市公司股权的巨大 价值，买受人忽略这一事实，针对财务报告中的细小问题过分纠缠，最后遗憾地 错过了并购机遇。可见，调查判断目标公司实际价值是并购法律尽职调查的重要 方面。由于公司账面价值与实际价值背离原因的多样性和专业性，目标公司实际 价值的判断也是法律尽职调查的一个难点。律师可以通过以下途径从宏观上判断目标公司的实际价值。第一，进行同业横向比较。相同行业公司的相关产品周期、竞争环境及财 务结构有相似之处，因此可以对同行业公司的财务状况进行比较。当整个行业经 营业绩下滑，而目
21、标公司业绩却出现大幅度上升时，即应谨慎分析目标公司的财 务真实性。从财务报表结构看，相同行业公司的财务结构往往有一定的相似性， 如资产负债率、应收账款周转率等都带有一定的行业特点，通过同行业横向比较, 在某种程度可以获知目标公司财务指标的可信度。第二，对目标公司进行历史纵向比较。目标公司往往会采取跨年度调帐的 办法粉饰财务报表。把目标公司提供的财务报告与前几个会计年度的财务报表对 比分析，对判断目标公司财务报告真实性有一定作用。第三，对比主要财产的账面价值与市场公允价值。由于会计准则作价规则 的多元化，往往造成目标公司主要财产的账面价值与市场公允价值的不符。因此, 目标公司主要财产的账面价值与
22、市场公允价值进行比较，可以揭示目标公司真实 价值。第四，关注目标公司的关联交易。关联交易是集团运营的主要特征之一， 通过集团成员企业间关联交易可以粉饰目标公司的财务指标，造成对目标公司实 际价值的误判。第五，关注目标公司的软价值。目标公司的品牌形象、企业文化、技术优 势、市场份额、营销网络、客户群体、业务资质、人才储备、融资平台、发展前 景和升值潜力等诸多因素无法体现为账面价值，而这些软价值往往又是目标公司 最大的财富。律师对公司账面价值与公司实际价值的分析调查需要依靠会计师的专业 评价为基础进行。（三）可持续经营目标公司的采购渠道及采购政策、销售策略及营销网络、重点客户、非专 利技术等对于目
23、标公司并购后的持续经营具有重要意义，也是法律尽职调查的重 点。但上述信息大都属于目标公司核心秘密，出卖人在买受人的尽职调查阶段很 少提供，由于竞争原因，甚至采取严格的保密措施。因此，目标公司的可持续经 营性调查是公司并购法律尽职调查的一个难点。这一难点可以通过以下方法予以 解决：第一，关注目标公司采购和销售成本。通过对目标公司提供资料进行分析 和对相关人员的问询调查，考察目标公司采购和销售成本变更情况，如果采购或 销售成本出现较大波动，说明其采购渠道、采购政策或营销网络、销售策略可能 出现了重大变更。第二，对目标公司的业务量进行图表分析。通过对目标公司业务量的图表 分析，可以发现其业务变更规律
24、。如果出现异常变更，就要谨慎查明其变更原因。第三，关注目标公司重要合约协议。对目标公司重大采购合约协议、重大 客户（或代理商）销售合约协议进行关注。调查到期合约协议的续订或谈判情况, 有无解约、违约等行为等。评估目标公司采购、销售渠道有无改变或者发生改变 的可能性。第四，走访重点客户。走访重要供应商和销售商，了解目标公司在采购或 销售方面有无重大策略调整。第五，关注出卖人及其关联企业的业务和技术变革。如果出卖人或其关联 企业开展与目标公司相同业务，除考虑同业竞争的法律风险以外，还要考虑目标 公司进行技术甚至业务转移的可能性。如果出卖人或其关联企业进行与目标公司 技术类似的技术变革，应警惕目标公
25、司技术秘密是否已流失。（四）守法情况基于顺利出售的目的，出卖人很少对目标公司的违法行为进行详细披露。 但对于目标公司的守法情况调查可以采用如下方法。第一，向目标公司所在地或主要业务所在地政府和各职能部门调取目标公 司的违法记录、投诉记录及相关备案登记资料。例如，税务部门的纳税记录、处 罚记录；劳动部门的劳动合约协议备案、投诉和处罚记录；社保管理部门的参保 人员名单和社保费缴纳情况;环境部门的环境验收合格备案情况、违法处罚记录; 业务主管部门的投诉、处罚、备案情况等。第二，走访相关当事人。例如，询问职工公司用工人数、工资、加班时间、 加班费、社保金的发放情况等；询问目标公司营业所在地单位和居民是
26、否存在产 生于目标公司的环境侵害等。第三，将调查情况与目标公司的提供的信息进行对比。例如，销售额和利 润是否与纳税额相吻合；公司员工名单和员工数是否与社保管理、劳动部门备案 登记一致；是否所有相关项目均具备环境验收合格等手续等。由于公司并购业务是一个系统工程，存在诸多风险，需要通过法律尽职调 查的相关内容众多，也存在众多难点，买受人的律师虽进行勤勉尽责的法律尽职 调查仍很难以穷尽并购相关风险。买受人可以要求出卖人作出不存在声明之外的 负债和违法行为的承诺和保证的方式方法加以控制相关风险。买受人在公司并购 后发现目标公司存在出卖人声明之外的负债和违法行为，由此导致的法律责任应 当按照出卖人和买受
27、人的约定由出卖人担负责任。企业并购中的法律尽职调查企业的扩张通常通过两种方式方法进行：一是通过引进投资者的方式方法 增资，包括引进战略投资者或者风险投资者，发行股票也许可以认为是一种特别 的引进投资者的方式方法；二是通过并购的方式方法，并购包括股权并购和资产 并购。随着近年来中国企业并购，特别是外资并购大幕的拉开，并购作为企业投 资的一种重要形式也越来越多地成为中国经济生活中备受瞩目的一道亮丽的彩 虹。但是，在并购过程中，由于购并方的疏忽，往往会导致这样那样的纠纷，并 给购并方带来损失。为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进 行尽职调查(due diligence)是十分重要的。
28、企业并购是项复杂的法律工程，并购的成功与否取决于众多因素，其中， 投资者对目标公司了解的程度是众多决定因素中最为重要的因素之一。因此，投 资者必须对目标公司进行必要的调查，了解目标公司各方面的情况。这样的调查 工作往往不是投资者自己能够独立完成的，必须委托专业机构进行，比如委托律 师调查目标公司的主体资格、目标公司经营管理的合法性、目标公司资产、债权 债务等可能存在的法律风险等等，委托资产评估公司对目标公司的资产进行评 估，委托财务咨询公司或者其他专业机构对目标公司的经营能力、经营状况、竞 争能力等方面进行调查、评估，委托专业机构对目标公司的技术能力进行调查、 评估，委托环境评估机构对目标公司
29、所涉及的环境保护事项进行评价，等等。在 实践中，这些调查被称之为“尽职调查(Due Diligence)”。然而，在并购实践中，一些初涉并购的投资者或者目标公司对于尽职调查 却认识不够。有些投资者盲目自信，仅凭自己对目标公司的了解以及感觉就作出 最终的决定，结果步入地雷阵。有些目标公司的管理者不理解尽职调查对于投资 者的重要性，也不理解尽职调查对于促成交易的重要性，采取积极抵制或者消极 不配合的态度，致使并购流产。因此，补上尽职调查这一课，对于成功进行并购 至关重要。本文从法律角度谈谈尽职调查的主要相关内容。第一、目标公司的主体资格是尽职调查的首要相关内容，必须调查目标公 司设立的程序、资格、
30、条件、方式方法等是否符合当时法律、法规和规范性文件 的规定，如果涉及须经批准才能成立的公司，如股份有限公司、外商投资企业、 经营相关项目涉及经批准方可经营的等等，还须查验其是否得到有权部门的批 准。同时还须查验目标公司设立过程中有关资产评估、验资等是否履行了必要程 序，是否符合当时法律、法规和规范性文件的规定，特别是涉及国有资产时更须 特别小心。此外，还要查验目标公司是否依法存续，是否存在持续经营的法律障 碍，其经营范围和经营方式方法是否符合有关法律、法规和规范性文件的规定， 寺寺。第二、目标公司的主要财产和财产权利也是尽职调查的重要相关内容之 一，这往往也是投资者特别关注的相关内容之一。对于
31、目标公司财产的调查主要 哪方承担进行谈判，同时买方可以决定在何种条件下继续进行收购活动。二、如何进行尽职调查尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，从仅有一间房屋的私 营企业到办公地点遍及世界各地的跨国企业。每一个尽职调查相关项目均是独一 无二的。但是，对于一项大型的涉及多家潜在买方的并购活动来说，尽职调查通常 需经历以下程序：1 .由卖方指定一家投资银行担负责任整个并购过程的协调和谈判工作。2 .由潜在买方指定一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师、会 计师和财务分析师）。3 .由潜在买方和其聘请的专家顾问与卖方签署“保密协议”。4 .由卖方或由目标公司在卖方的指导下把所有相关资料
32、收集在一起并准 备资料索引。5 .由潜在买方准备一份尽职调查清单。6 .指定一间用来放置相关资料的房间（又称为“数据室”或“尽职调查 室”）。7 .建立一套程序，让潜在买方能够有机会提出有关目标公司的其他问题 并能获得数据室中可以披露之文件的复印件。8 .由潜在买方聘请的顾问（包括律师、会计师、财务分析师）作出报告, 简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查 中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建 议及对影响购买价格的诸项因素进行的分析。9 .由买方提供并购合约协议的草稿以供谈判和修改。对于规模较小的交易而言，上述程序可以简化。通常
33、，卖方（或者目标公 司自身）会自行协助买方获得和审查相关文件资料，而不用聘请投资银行来进行 协调工作。卖方可能不会将所有资料放在数据室中，而根据实际情况按照买方的 要求提供资料。在这种情况下，买方可准备一份详细的清单索要有关资料，直到 尽职调查完成以后并且各方已就交易的基本条件达成一致，方可进行并购合约协 议的草拟阶段。体现为以下几个方面：目标公司拥有土地使用权、房产的情况；拥有商标、专利、 软件著作权、特许经营权等无形资产的情况；拥有主要生产经营设备的情况；上 述财产是否存在产权纠纷或潜在纠纷；目标公司以何种方式方法取得上述财产的 所有权或使用权，是否已取得完备的权属证书，若未取得，还需调查
34、取得这些权 属证书是否存在法律障碍；目标公司对其主要财产的所有权或使用权的行使有无 限制，是否存在担保或其他权利受到限制的情况；目标公司有无租赁房屋、土地 使用权等情况以及租赁的合法有效性；等等。第三、目标公司的重大债权债务通常是投资者特别关注的相关内容，也常 常是陷阱所在。必须调查目标公司的金额较大的应收、应支付和其他应收、应支 付情况，并且应当调查其是否合法有效；必须调查目标公司将要履行、正在履行 以及虽已履行完毕但可能存在潜在纠纷的重大合约协议的合法性、有效性，是否 存在潜在风险；必须调查目标公司对外担保情况，是否有代为清偿的风险以及代 为清偿后的追偿风险；必须调查目标公司是否有因环境保
35、护、知识产权、相关产 品质量、劳动安全、人身权等原因产生的侵权之债；等等。其中，对于担保的风 险、应收款的诉讼时效以及实现的可能性应予以特别关注；通常还需要目标公司 的股东或者管理层对债权债务特别是或有债权债务作出承诺。第四、目标公司的诉讼、仲裁或行政处罚也是应当予以重视的相关内容。 应当调查目标公司是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案 件；同时应当调查目标公司控股股东以及主要股东是否存在尚未了结的或可预见 的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件，如果目标公司的控股股东以及主要股东存在 此类情况，其又不具备执行能力，就会对目标公司产生影响；与此相关联，应当 调查目标公司的控股股东以及
36、主要股东所持目标公司股份有无质押；此外，还应 当调查目标公司董事长、总经理是否存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁 及行政处罚案件，因为如存在此类情况，可能会对目标公司的生产经营产生负面 影响。第五、目标公司的税务、环境保护、相关产品质量、技术等标准对于某些 特定的目标公司而言也是尽职调查的重要相关内容之一。在我国，存在名目繁多 的税收优惠、财政补贴，如果目标公司享受优惠政策、财政补贴等政策，该政策 是否合法、合规、真实、有效应当予以关注。应当调查目标公司生产经营活动和 拟投资相关项目是否符合有关环境保护的要求，有权部门是否出具意见，目标公 司的相关产品是否符合有关相关产品质量和技术监督标准
37、；目标公司近3年有否 因违反环境保护方面以及有关相关产品质量和技术监督方面的法律、法规和规范 性文件而被处罚。以上提及的尽职调查相关内容是绝大多数并购活动中会涉及到的，而对于 某些特定行业、特定背景的目标公司则要有针对性地制定尽职调查计划，进行详 尽、全面、谨慎的调查。企业并购中的法律尽职调查实务一、企业并购是项复杂的法律工程，在并购过程中，由于购并方的疏忽，往 往会导致这样那样的纠纷，并给购并方带来损失以致失败，企业并购要取得成功 取决于许多因素。但是，收购方对拟收购目标公司的信息的了解的程度是最为重 要的因素。为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行调查是十分重 要的，其目的
38、是了解目标公司各方面的情况。这样的调查工作比较专业，需要委 托专业机构进行，其通常包括委托律师调查目标公司的主体资格、目标公司资产 有无设定抵押、存在的债权债务等法律风险；委托财务公司对目标公司的财务报 告进行分析，分析他的盈利能力，分析财务报表的真实性；委托环境评估机构对 目标公司所涉及的环境保护事项以及可能带来的损失进行评价；对目标企业的业 务尽职调查就是分析其业务，收购之后，能不能达到业务整合的目。对目标公司 人力资源调查，人力资源调查包括两个方面，一个是管理层人员的组合与水平， 二是职工人员情况与工作水平等等。这些不同类型的调查被总称为“尽职调查(Due Diligence)”。另外，
39、有人将资产评估公司对目标公司的资产的评估作为尽职调查，笔者认 为从严格意义上来说，这并不是尽职调查，而仅仅是为双方交易的价格找一个比 较客观的依据，尤其在收购国有企业时，资产评估是一个必经的程序。在上述几种尽职调查中，法律尽职调查是最重要的，也是最基本的调查。在收购前，出让方通常会对目标公司的存续与经营的风险和义务有很清楚的 了解，而收购方则没有。通过实施法律尽职调查来可以补救收购方与出让方在信 息获知上的不平衡。并且，担负责任进行法律尽职调查的律师会根据调查获得的 信息，告知收购方拟收购的目标公司存在哪些风险，哪些义务等法律问题，这些 风险与义务的承担将成为收购与出售目标公司的双方在谈判收购
40、价格时的重要 相关内容，有时，当获知的风险和义务难以承担时，收购方并购会主动的放弃行 为，因为他明白，进行该项并购将带来更多的损失，而不是利益。二、法律尽职调查的主要相关内容与分析法律尽职调查就是为了获知目标企业的重要信息并以此判断收购中的风险。这些风险就是通常所说的企业并购中存在的各种陷阱 注册资本出资不足 的陷阱、债务黑洞的陷阱、担保黑洞的陷阱、工资福利负担的陷阱、违法违规历 史的陷阱、税务陷阱、环保陷阱等等。避免不了这些陷阱，收购完成后收购方就 会发现所收购的企业不是想象中的能为其创造价值的资产，而是一个烫手的火 球。法律尽职调查包括以下主要相关内容（以一份简要范本为例）：一、审查拟收购
41、目标公司合法的主体资格审查目标公司的主体资格是为了确保交易的合法有效，即交易方是合法存在 的，具有进行本次交易的行为能力。对目标公司主体的合法性的调查主要包括两 个方便：一是其资格，即目标公司是否依法成立并合法存续，包括其成立、注册 登记、股东情况、注册资本交纳情况、年审、公司变更、有无吊销或注销等。二 是其是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营相关项目的特定资质，如建 筑资质、房地产资质等二、审查目标公司的资产及财务情况这里主要是核实目标公司的各项财产的权利是否有瑕疵，是否设定了各种担 保，权利的行使、转让是否有所限制等。其次是审察目标公司的各项债权的实现 是否有保障，是否会变成不良债权
42、等，以确保收购方取得的目标公司的财产关系 清楚明白，权利无瑕疵，无法律上的障碍。三、审查目标公司的债权债务情况目标公司的各种负债会增大收购方的责任，因为这些债务在收购后还是由目 标公司承担的，当然，债务剥离式的收购除外。还有一些因权利义务不清楚而发 生争议，将来肯定会提起诉讼或被起诉的情况将为收购方的责任增加不确定性。 这时，并购律师就要对目标公司是否有责任、责任的大小等进行分析，研究，将 它们定性、定量，为收购方进行谈判提供合理的依据。四、重要交易合约协议对于公司的存续与发展相当重要的交易合约协议，是收购方律师仔细审查的 重要对象,这些合约协议通常包括长期购买或供应合约协议、技术许可合约协议
43、、 大额贷款合约协议、公司担保合约协议、代理合约协议、特许使用合约协议、关 联交易合约协议等等。并购律师对这些合约协议进行审查，目的是：第一，确定 收购完成后收购方并不会丧失合约协议中规定的预期利益，这是因为，有些公司 之所以能够签订的一些重要的合约协议是利用了其公司大股东的关系，所以，这 种合约协议中往往规定，当目标公司因被收购等原因出现控制权变更时，该合约 协议将需提前履行支付义务，或终止使用权或相关权利。第二，确定这些合约协 议中权利义务是否平衡，目标公司是否处于重大不利的情形中。五、知识产权知识产权等无形资产具有重要的价值。并购律师应审查知识产权的权属情况 （所有还是通过许可协议使用）
44、，有效期限情况，有无分许可、是否存在有关侵 权诉讼等等。六、审查目标公司的管理人员与普通员工的安排目标公司的雇佣人员的数额，目标公司是否对重要人员进行了相应的激励措 施，是否存在对此次并购造成障碍的劳动合约协议，这些都需要在尽职调查时充 分注意到，并提出可行的解决方案或规避措施。对于目标公司的普通职工，一 般只审查公司的劳务合约协议范本，但是对于董事等高级管理人员则需逐一审查 其相关服务协议的主要相关内容。这种审查是看其薪酬水平以及如果将其解聘公 司所需要的补偿数额。七、对目标公司治理结构、规章制度的调查。对目标公司治理结构、规章制度的调杳主要是审杳目标公司的章程、股东会 决议、董事会议事规则
45、、董事会决议、公司规章制度等文件。对这些文件的审查, 主要是审查公司股东会、董事会的权力，公司重大事项的表决、通过程序等相关 信息以确定本次收购是否存在程序上的障碍，是否获得了合法的授权等等，以确 保本次收购交易的合法、有效，避免可能争议的发生。八、对目标公司是否存在重大诉讼或仲裁的调查公司的诉讼或仲裁活动直接关系到公司的责任和损失的可能。并购律师的审 查将注重于这些诉讼或仲裁胜诉的可能性，以及由此可能产生的法律费用和赔偿 责任的开支。对于并购律师的法律尽职调查对象来说，其规模的大小不同，从事的行业也 千差万别，所以每一个尽职调查相关项目都有自己的特点，都是独一无二的。并 购律师要根据具体情况
46、，设计出不同的调查文件，通过勤勉、认真的分析研究得 出结论。有一个需要注意的问题是，鉴于大部分供调查的文件材料都是由目标公司提 供的，所以，有些律师在操作时并没有主动的去工商局等有关部门进行再次的核 实，笔者认为这同样是不妥的，因为目标公司存在提供虚假文件的可能性。并购 律师应对其提供文件中的最关键问题进行再次核实，例如，其合法主体性应到工 商局核实，其房产权属应到房管局核实等等。法律尽职调查的完成后，并购律师一定要给收购方一个真实的、可靠的结 论，不能有任何虚假和水分，要将风险要充分的向收购方予以揭示，即使收购方 因此而放弃了收购。因为并购律师进行尽职调查的目的是为了提示与防范风险, 而不是
47、为了极力的促成交易。律师在并购中的法律尽职调查的程序尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，每一个尽职调查相关项 目的相关内容都有所不同。尽职调查一般发生在合作双方签订框架协议或意向协 议之后开展，尽职调查通常需经历以下程序：1 .由买卖双方共同就相关项目签署合作意向书，并由收购方对卖方的资产及 运营情况进行初步的了解；2 .由买卖双方共同组建工作组担负责任整个并购过程的协调和谈判工作。3 .由收购方指定一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师和会计师）。4 .由收购方与卖方签署“收购框架协议”以及“保密协议”。5 .由收购方聘请专家小组准备一份尽职调查清单。6 .目标公司根据调查清单
48、把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。7 .可能的话，指定一间用来放置相关资料的房间。8 .由收购方聘请的顾问作出尽职调查报告，简要介绍对决定目标公司价值有 重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项。9 .对于规模较小的交易而言，上述程序可以简化。通常，卖方（或者目标公 司自身）会自行协助收购方获得和审查相关文件资料，并且基于经济和时间角度 考虑，一般调查可由卖方提供文件的复印件，直到尽职调查完成以后并且各方已 就交易的基本条件达成一致，由收购方对原件进行核对。三、尽职调查过程中遵循的原则在尽职调查开始之前，买方的顾问应考虑以下几点：1 .尽职调查的着重点当开始一项尽职调查时，买方必须明确其尽职调查的目标是什么，并向其 专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点。2 .重要性买方和卖方的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消 息是重要的，并确定尽职调查的过程着重于买方所要达到的目标及从中发现有关 法律事项。这一过程将明确可能影响交易价格的各种因素。3 .保密性在买方开始接触任何资料之前，卖方通常需要涉及尽职调查的人承诺对其 获得的资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当 允许买方和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。4 .支撑性在一个大