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1、并购中的法律尽职调查上海市锦天城律师事务所 徐军随着近年来中国企业并购，特别是外资并购大幕的拉开，并购作为企业投资的一种重要形式也越来越多地成为中国经济生活中备受瞩目的一道亮丽的彩虹。但是，在并购过程中，由于购并方的疏忽，往往会导致这样那样的纠纷，并给购并方带来损失。为了尽量减小和避免并购风险，在并购开始前对目标公司进行尽职调查（ ）是十分重要的。尽职调查是一个非常广泛的概念，但有两种类型的尽职调查是非常重要的，一种是证券公开发行上市中的尽职调查；另一种是公司并购中的尽职调查。前一种尽职调查行为比较容易受到重视，这主要是因为我国法律法规对证券公开发行上市过程中各中介机构应承担的勤勉尽责义务有着
2、严格的规定，为了保证自己出具的文件的真实性和可靠性，各中介机构会自觉地去进行尽职调查。但在公司并购中，特别是在善意收购中，尽职调查往往不能受到应有的重视。但是，作为能够核实目标公司资产状况的一个重要途径和有利机会，尽职调查应当为买方公司所重视并由各中介机构采取积极的态度和措施加以落实，以便在并购开始前尽可能地了解更多的事实情况，同时避免对买方公司的利益造成损害。一、 一、为什么要进行尽职调查尽职调查的目的是使买方尽可能地发现有关他们要购买的股份或资产的全部情况，也就是那些能够帮他们决定是否继续进行并购程序的重要事实。买方需要有一种安全感，他们需要知晓所得到的重要信息能否准确地反映目标公司的资产
3、和债务情况。从买方的角度来说，尽职调查也就是风险管理。对买方和他们的融资者来说，购并本身存在着各种各样的风险，诸如，目标公司所在国可能出现的政治风险；目标公司过去财务帐册的准确性；购并以后目标公司的主要员工、供应商和顾客是否会继续留下来；相关资产是否具有目标公司赋予的相应价值；是否存在任何可能导致目标公司运营或财务运作分崩离析的任何义务。卖方通常会对这些风险和义务有很清楚的了解，而买方则没有。因而，买方有必要通过实施尽职调查来补救买卖双方在信息获知上的不平衡。一旦通过尽职调查明确了存在哪些风险和法律问题，买卖双方便可以就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，同时买方可以决定在何种条件下继续进行收
4、购活动。二、 二、如何进行尽职调查尽职调查的范围很广，调查对象的规模亦千差万别，从仅有一间房屋的私营企业到办公地点遍与世界各地的跨国企业。每一个尽职调查项目均是独一无二的。但是，对于一项大型的涉与多家潜在买方的并购活动来说，尽职调查通常需经历以下程序：1 由卖方指定一家投资银行负责整个并购过程的协调和谈判工作。2 由潜在买方指定一个由专家组成的尽职调查小组（通常包括律师、会计师和财务分析师）。3 由潜在买方和其聘请的专家顾问与卖方签署“保密协议”。4 由卖方或由目标公司在卖方的指导下把所有相关资料收集在一起并准备资料索引。5 由潜在买方准备一份尽职调查清单。6 指定一间用来放置相关资料的房间（
5、又称为“数据室”或“尽职调查室”）。7 建立一套程序，让潜在买方能够有机会提出有关目标公司的其他问题并能获得数据室中可以披露之文件的复印件。8 由潜在买方聘请的顾问（包括律师、会计师、财务分析师）作出报告，简要介绍对决定目标公司价值有重要意义的事项。尽职调查报告应反映尽职调查中发现的实质性的法律事项，通常包括根据调查中获得的信息对交易框架提出建议与对影响购买价格的诸项因素进行的分析。9 由买方提供并购合同的草稿以供谈判和修改。对于规模较小的交易而言，上述程序可以简化。通常，卖方（或者目标公司自身）会自行协助买方获得和审查相关文件资料，而不用聘请投资银行来进行协调工作。卖方可能不会将所有资料放在
6、数据室中，而根据实际情况按照买方的要求提供资料。在这种情况下，买方可准备一份详细的清单索要有关资料，直到尽职调查完成以后并且各方已就交易的基本条件达成一致，方可进行并购合同的草拟阶段。三、 三、尽职调查过程中遵循的原则在尽职调查开始之前，买方的顾问应考虑以下几点： 尽职调查的着重点当开始一项尽职调查时，买方必须明确其尽职调查的目标是什么，并向其专家顾问清楚地解释尽职调查中的关键点。重要性买方和卖方的律师要明确在进行尽职调查的过程中什么层次的资料和消息是重要的，并确定尽职调查的过程着重于买方所要达到的目标与从中发现有关法律事项。这一过程将明确可能影响交易价格的各种因素。保密性在买方开始接触任何资
7、料之前，卖方通常需要涉与尽职调查的人承诺对其获得的资料和信息保密，特别是那些接触秘密信息的人员。但是，保密协议应当允许买方和其顾问就保密信息进行全方位的讨论并提出建议。支撑在一个大型的尽职调查活动中，买方通常应促使其自己的雇员和顾问与其他专家一起实施调查，更为重要的是，要维持一个有序的系统以确保整个尽职调查过程协调一致并始终专注于买方订立的目标。四、 四、法律尽职调查的内容和法律尽职调查报告的撰写法律尽职调查的主要内容通常情况下，法律尽职调查应囊括以下几个方面：）相关资产是否具有卖方赋予的价值；）卖方对相关资产是否享有完整的权利；）相关资产有无价值降低的风险，特别是其中是否有法律纠纷；）有无对
8、交易标的产生负面影响的义务，如税收义务；）隐藏或不可预见的义务（如环境、诉讼）；）企业资产控制关系的改变是否影响重要协议的签订或履行；）有无不竞争条款或对目标公司运营能力的其他限制；）主要协议中有无反对转让的条款；）有无其他法律障碍。下述因素亦应引起足够重视：1） ）相关交易行为是否需要取得任何政府部门的批准或第三方同意；2） ）目标公司或资产的商业运营是否有法律限制；以与3） ）由于购并是否会导致目标公司对员工的任何义务（如养老金退休金以与技术上的补偿）。同时，由于资产并购和股权并购之间的差异，尽职调查的重点亦会有所不同，通常情况下，资产并购和股权并购的区别如下： 股权并购 资产并购） 这一
9、过程主要是目标公司的股东将其 ） 资产并购则是目标公司本身出售其 股本出售给买方； 资产给买方的行为；） 目标公司的债务在并购后仍由目标公 ） 随着目标公司的资产转移而转移的 司承担； 债务和义务相对较少；） 目标公司的权利在并购之后不会受到 ） 资产的权属和权利应在并购之后转 影响。买方应当注意公司章程中的优 移给买方。若相关权利涉与到与其他 先购买权条款与其他有关条款。 第三方的合同（如抵押），则应取得 该第三方的同意。尽职调查报告的撰写在完成资料和信息的审查后，买方聘请的法律顾问将为买方提供一份尽职调查报告。法律尽职调查报告一般包括如下内容：1） ）买方对尽职调查的要求；2） ）律师审查过的文件清单，以与要求卖方提供但未提供的文件清单；3） ）进行尽职调查所做的各种假设；4） ）出具尽职调查报告的责任限制或声明；5） ）对审查过的资料进行总结，对所涉与的法律事项以与所有审查过的信息所隐含的法律问题的评价和建议。法律尽职调查报告应准确和完整地反映其所依据的信息。法律尽职调查有助于交易合约的准备和谈判，对买方来说，在起草任何协议，特别是作出任何保证之前完成尽职调查更为有利。在调查中发现的风险和法律事项可能影响交易的框架，通过事先察觉风险和法律问题的存在，相关问题可以在协议中得到妥当处理，以免使其在交易完成后成为争议的标的。