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1、程序正义的有限性电影马背上的法庭观后感2009-08-20马背上的法庭讲述的故事很简单:五十多岁的法官老冯、因为法官 职业化而行将退休的摩梭族书记员杨阿姨还有大学毕业刚参加工作的彝族大 学生阿洛三人,和一匹马以及马背上鲜艳的代表国家权力的国徽,组成了一个 特殊的法庭马背法庭,行走在云南边陲的四个小寨里,七天里连续断了五 桩鸡毛蒜皮的家务事,从而向观众淋漓尽致地展现了中国农村基层司法的全 貌。一、电影内容的回放与分析从程序正义的视角电影中给人印象最深的是这样一幅图景:两个法官,一个书记员和那匹驮 着国徽的老马，在一串串铃声的陪伴中走向大山的深处当然,我们可以从 中解读出许多，比如“送法下乡”、”
2、国家权力在其权力的边缘地带试图以法律 的方式建立起自己的权威”的策略、国家法与民间法的冲突、中国法治化道 路的艰辛等等。但是笔者却从电影里几个简单的民事纠纷解决中看到了我国 现行民事诉讼程序在山村基层司法中所遇到的尴尬。首先,老冯在审理两她婢分家产案时,双方当事人都没有诉讼代理人,而 且我们看到两人在法庭上就像两只闷罐子,看不到她们各自陈述自己的主张， 更没有什么调查证据的环节,在书记员陈阿姨（对,要看到这里是书记员）苦口 婆心的调解下两她婢谁也没有表现高风亮节的僵持中，老冯索性“啜”地把诉 讼标的物陶瓷坛子摔了，然后自己掏出5块钱让原被告平分，自己各自再 去买个坛子。如果拿现代程序正义的理论
3、来分析这个案子的处理过程,我们 显然会看到其存在太多的问题了:什么诉讼代理、法庭辩论、调查取证在这 里都荡然无存,而法庭结案方式更是让人匪夷所思！然而同样的结案方式却又一次出现在了另一案件中:被告欠原告150块钱, 原被告对此没有争议，但被告家里只有一只值不了 150元的猪崽可供执行,原 告拒绝接受猪崽,老冯再次从自己包里掏出150块钱买了被告的猪崽替原告 还上了钱。如果说让现代法律人看来不可思议的结案方式仅出现一次的话， 人们幸许还可以理解为这只是特殊情况下不得已而为之的非常态处理方式， 然而它的重复出现却提醒我们，在这样的山村，这或许应该是基层司法的常态。那么问题就严重了，如此与程序正义观
4、念格格不入的作法怎么可以在此大行 其道呢?也许对下一个案件的关注会让我们得出答案。影片中的“猪拱罐罐山案件”更是发人深省。事件很简单,罐罐山其实就 是祖宗的坟墓,一家人的猪亵渎了另一家人的罐罐山，于是“被害人”就大闹法 庭，要求处理。法官老冯便指派大学生阿洛接手此案。在了解案情后，阿洛凭 借自己在大学里学得的法律知识，以法律不保护封建迷信为由驳回诉讼。老 冯知道后,就提醒阿洛,罐罐后面有多少后人,此事绝对轻率不得。果然,两家 为此事闹得不可开交,差点酿成一场械斗,最后,在经验丰富的老冯的调解下， 完全遵从当地习惯宣布被告赔偿猪一头、法事一场,纠纷最终才得以解决。 按照现代诉讼理念，阿洛的处理方
5、式可以说无可挑剔，也完全符合“依法办事”、 “不告不理”的程序要求，但关键是这种作法却在此行不通,程序正义在这里只 能是“次等的选择”。这里的人们看重的只是结果的“公正”与否,而不管你是 以什么方式来实现人们所预期的结果,满足人们对于“公正”的诉求的。二、问题基层司法中所反映出的程序过剩笔者认为,在这里最大的问题就是“程序过剩”。那些按照程序正义理念 所设计和要求的具体程序和制度在这里似乎显得多此一举,甚至与现实格格 不入。按照现代法律观念的要求,程序正义是保证裁判结果公正和权威性的 前提,公正合理的程序决定了公平正义的诉讼结果。而且实体正义更多的只 是“个案正义”、“具体正义”,而程序正义则
6、更关乎体系正义以及整体过程的 公正,在程序正义与实体正义发生冲突时一，因为实体权利较程序权利易于得到 救济与纠正，因此先进的理念必然驱使我们选择“程序至上”。但这样的观点 在此却几乎完全行不通，程序在这里变得“灵活变通”甚至可有可无。这不由得使我们对程序正义的观念产生了怀疑:或许“程序正义真的并非 放之四海而皆准的要求吧?或许程序正义也仅仅具有“相对的合理性”吧?对于 程序正义的强调仅是近代以来才开始的,也就是说,只是在不久以前,程序的 正义这一概念才被导入正义理论的体系。从亚里斯多德以来,通过一定过程 实现了什么样的结果才合乎正义,一直都是正义理论的中心问题，但是在最初 的时候，学者们在讨论
7、如“给每个人仅属于他的东西”或“同等情况同等对待” 等命题时,往往对通过什么样的方式、程序来给人们属于他的或同等的东西 不感兴趣。只要结果是每个人得到了他应当得到的或同等情况下的人们都得 到了同等对待,也就实现了正义。如此对正义的理解可称为“实体的正义”或 “实质的正义”。这样的观念持续了很久都并没有受到任何怀疑。然而，由于程序的不同从而引起结果发生了重大变化的情况,也是我们生活中的常识。于是,就有了可能考虑程序自身的存在理由以及区分合乎正义 与不正义的程序。这种在程序的层次上成为考察对象的正义,与以前的“实质 正义”相对，此便可称之为“程序的正义程序正义的观念是以发生、发达于 英国法并为美国
8、法所继承的“正当程序思想为背景而形成和展开的。在英美 法里，只有满足正当程序要件的程序才是合乎程序正义的程序1,因此,便出 现了对正当程序的强调。顺应这样的发展趋势,我国司法制度改革过程中也 渐渐开始转向对程序的重视。尤其是关于程序正义的强调在学者的诸多论述 中简直到处可见。但是，电影马背上的法庭却让我们看到了问题的另一 面,在国家法与乡俗民间习惯冲突的表面下,我们也清楚地看到了程序正义的 有限性，看到了国家精心设计的程序在基层司法实践中的“多余”和“过剩”。三、出路程序分流和程序完备以上所有案例都向我们昭示了这样一个结论:在贫穷、封闭、落后、民 间习惯占居上风的山村地区，所谓的程序正义只是个
9、奢侈品，在那里所有的程 序都显得多余和过剩。这么说,好像就是现代程序设计的要求在这里显得水 土不服的结果。要知道中国是一个城乡二元差距比较明显的国土,而现代的 法律并不完全是而且也不能完全按照乡土社会传统的是非曲直来决定，因此 作为现代法治化代表的程序正义理论在这里就遇到了难题。那么，是不是说就要按照乡土社会的要求再重新设计出一套制度呢?就如 “一国两制的理念一样,大陆也要来个“二元分制”呢?笔者认为,显然问题的出 路不在于此。试想如果这样，岂不是片面夸大了差异性而导致太多的“地方特 色”?笔者不想从法治进程的视角分析了，因为有太多文章都表达了这一主题， 正如本文的题目所提示的,也如笔者前面一
10、直的分析视角，笔者只想说下在民 事诉讼程序的问题上目前应选择的解决思路。笔者认为，以上所有这些看似不符合民事诉讼程序的作法显然是在向我 们阐示这样一个结论:现代纯粹的程序正义理论正在遭到质疑。所谓“正义不 仅应当得到实现,而且要以看得见的方式得到实现”的法谚原来也有其适用的 时空条件。也即程序正义的有限性。正如影片中所展示的，张龙家的猪拱了 邻家的“罐罐山”，邻家要求立案,除了实物赔偿,还要求按照当地宗教风俗办 “法事”作为救济。于是年轻法官阿洛便以法律无规定不予立案,更以类似美 国的“政教分离”的原则反对冯法官允许办“法事这当然完全符合“严格执法 和“正当程序”,也符合长期形成的“法理”，但
11、这种拒绝必将导致家庭之间甚至 家族之间的械斗，要“出人命的”,更何况,这种拒绝一定会造成本来就不高的 法律、法庭和法官的威信进一步降低,司法权就会如同影片中的国徽一样,被小偷抛进当地的草海,那么这种严格按照程序法的要求办事的代价就显得太 大了。于是，在这里司法不得不回到民间认同的那种“实质正义”上来了。在 蓝天白云下开庭判决后,冯法官又以私人的身份，悄悄提醒当事人双方:“法庭 不支持作法事，你们自己就不认得喇嘛庙的门啦?”现代程序正义的理念在此遭受挑战的事实正是对一些提倡“纯粹程序正 义”、“程序至上”观点的修正。也让我们更加清醒地认识到了，虽然程序具有 独立的价值,但也应看到,知识永远是对具
12、体的社会环境和条件的生存回应或 适应，因此一味地强调程序而不管是否具备支配其正常运作的条件显然是荒 谬的,不仅无法达到预期的效果,甚至还会带来无法想像的后果。文章至此,想必有些人就会怀疑笔者是不是就想说不该提倡程序正义优 先,不该太为关注程序的精致和严密,而应该多一些原则性的规定，以便为基 层司法的实践作法提供正当性的依据。相反，目前中国最大的问题就是程序 的粗陋或者至少说是程序的不够严密。首先,笔者并不反对精密的程序设计， 因为这是顺应现代法制的要求,是各国法律制度的大势所趋,并不能因为个别 地区不具备现代法治生存的条件,具体说就是精密程序运行的客观现实,笔者 就要否认制度化程序设计的必要性
13、。其次,笔者认为就目前民事诉讼程序而 言,还有很多需要完善的地方。电影中所反映出的问题,表面上看是现代程序 设计在山村基层司法实践中的不适应,甚至可以说是格格不入,但往深处思考 的话,其实乃是程序设计的欠缺及考虑不周。尽管法学界已普遍接受了程序 正义、程序独立性的观点,但却没有看到程序正义的有限性。正如美国哲学 家罗尔斯在将程序正义划分为“纯粹的程序正义”、“完全的程序正义”和“不完 全的程序正义”时我们所看到的一样,尽管这种划分在理论上可以成立，但要 真正用在现实中区别就不那么清晰了。因为在程序之外并不存在可被视为普 适的永恒真理的衡量什么是正义的客观标准，同样也不存在百分之百的使满 足这个
14、标准的结果得以实现的程序。这既是程序设计者的无奈也是决定程序 有限性的现实,故此,我们目前尚且不完备的程序又怎能至上呢？那么问题的出路就在于，一方面我们要寻找解决纠纷的多元机制如考虑 设立替代性纠纷解决机制即ADR,将一些不适合用民事诉讼程序解决的纠纷 以尽少的资源投入尽快的解决掉，另一方面,也要加强程序设计,尽量将我们 的民事诉讼程序设计得更加细致严密,其中像一些属于法官自由裁量权的规 定如释明权2的设计更要充分考虑到我国广大农村基层司法工作的需要。只 有这样才能真正实现司法公正，体现出程序正义的真谛。参考文献苏力.制度是如何形成的.北京:中山大学出版社,2001.59.谷口安平.程序正义与
15、诉讼,王亚新译.北京:中国政法大学出版社，19962 苏力.送法下乡:中国基层司法制度研究.北京:中国政法大学出版社， 2000.10,310.苏力.崇山峻岭中的中国法治从电影马背上的法庭透视.清华法学,2008, (11).注释1 ADR (Alternative Dispute Resolution)起源于美国的争议解决的新方式， 意为“解决争议的替代方式”,或者翻译为“非诉讼纠纷解决程序由于它没 有复杂的程序,且不伤当事人之间的合作关系,被很多西方国家采用。现在流 行的几种主要ADR方式有以下:调解、调停、微型听审、聘请一名法官(或 称专家裁定)、在法院协助下的ADR。2所谓释明权(又译阐明权)是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正 确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问， 促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。详见:刘荣军：程序保障的理 论视角，法律出版社1999年版，第184页。3(1)通说认为满足正当程序的基本要件一般包括:确保利害关系者的参 与和裁判者的中立。