《案卷笔录与庭审实质化改革 附对案卷笔录中心主义审判模式的思考.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《案卷笔录与庭审实质化改革 附对案卷笔录中心主义审判模式的思考.docx（19页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、案卷笔录与庭审实质化改革摘要：庭审实质化的改革中，案卷笔录具有重大影响。庭审实质化的本质要 求体现在：确立庭审程序在审判阶段的核心地位，确保实质化庭审的审理方式、 裁判依据。案卷笔录影响庭审实质化的基本逻辑，体现在审判方式、裁判依据、 庭审程序和庭前程序的关系等三个方面。在庭审实质化改革中“容忍”案卷笔录 的使用，既有庭审实质化改革自身的设计问题，也是基于案卷笔录影响庭审的深 层次原因未得到解决。该问题的未来改革课题，包括重新定位案卷笔录与庭审实 质化的关系，采取措施消除案卷笔录影响庭审的深层次原因。关键词：案卷笔录；庭审实质化；庭审程序目次一、庭审实质化之本质要求二、案卷笔录影响庭审实质化的
2、基本逻辑三、庭审实质化改革中“容忍”案卷笔录使用的原因分析四、未来的改革课题及其反思庭审实质化是我国现阶段刑事诉讼制度改革的核心内容之一，是以审判为中 心的诉讼制度改革的重要组成部分。为了落实该项改革的要求，最高人民法院在 2017年颁布了一系列文件，包括关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度 改革的实施意见（以下简称实施意见），以及人民法院办理刑事案件庭前 会议规程（试行）人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）人民法 院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）（以下简称“三项规程”）。 它们从庭前会议、排除非法证据、一审的庭审调查等角度，对庭审实质化的改革 方案作出了规定。司法实
3、践中，一些地方法院从不同角度对庭审实质化的落实措 施进行试点，例如四川省成都市中级人民法院从证人出庭作证、庭前会议、非法 证据排除规则等角度展开庭审实质化的改革试点。在庭审实质化的改革中，案卷笔录问题尤为关键。有学者指出，要真正实现 庭审实质化，就要排除审前证据的效益，所有证据都应当庭进行质证，要阻断证 据让法官审前了解以形成审判预断的可能，要切实适用证据规则，这才是以审判 为中心的刑事诉讼制度；很多学者指出，我国刑事审判制度中，影响庭审实质化 的核心因素是案卷笔录；有学者对庭审实质化改革中案卷笔录的使用进行了研 究，并且将案卷笔录的使用及其对法院裁判的影响，视为庭审实质化改革成效的 风向标。
4、但是，在庭审实质化与案卷笔录的关系中，有若干问题仍需要深入讨论。例 如，庭审实质化的本质要求是什么？在司法改革、以审判为中心的诉讼制度改革 与庭审实质化的改革等一系列概念中，如何准确界定庭审实质化的本质要求，关 乎庭审实质化改革的内涵与外延，也是分析其与案卷笔录之关系的基础。案卷笔 录是影响我国刑事审判制度的重要因素，它如何影响庭审实质化？影响的基本逻 辑和路径问题需要更加细致的分析。既然案卷笔录与庭审实质化的改革方向相 左，那么庭审实质化改革中为何“容忍”案卷笔录，需要具有解释力的原因分析。 在此基础上，案卷笔录与庭审实质化改革的未来课题等问题，同样值得深入探讨。 据此，本文将对四个问题逐一
5、进行讨论。一、庭审实质化之本质要求在本次司法改革中，官方提出了两个重要的概念，庭审实质化改革与“以审 判为中心”的诉讼制度改革。根据相关权威人士的解读，庭审实质化是指要让庭 审在保障诉权、查明事实、解决争议、公正裁判以及裁判文书说理中真正发挥决 庭审中的表达，法官很难作出准确的判断，有时甚至连控辩双方的发问意图都不 清楚，庭审的效果并不理想只是了解案件的基本事实和证据的总体情况，以 便于在庭审中对有关证据进行核实，对有关事实进行调查和确认，使法庭调查更 具有针对性和有效性。”“现在要求庭前阅卷，并非准许先定后审，而是为了确定 庭审重点，防止不知所云导致的庭审走过场J尽管在上述表述中，地方法 院
6、的改革者否认庭前阅卷会影响庭审实质化的实现，但是从字里行间能够体现出 法官主导庭审的意愿。二是在法庭之外形成裁判结论的司法文化依然存在。在法庭审理中，法官应 通过亲自接触证据、盘问证人和听取控辩双方的质证、辩论来形成对案件事实的 直观印象。所有证据都要经受控辩双方的举证、质证和辩论，也要经历法官的耳 闻目睹和当庭盘问，才能被采纳为定案的根据。法庭应当是法官作出司法裁判的 惟一场所，法庭审理则应当属于法官认定案件事实的惟一途径。这是通过庭审形 成裁判结论的司法文化，也是庭审实质化改革应当实现的目标。在官方文件和文件起草者的解读中，通过庭审形成裁判结论的司法文化，很 多情况下被等同于确立直接言词原
7、则。例如，文件起草者在解读实施意见中 对于庭审程序的改革设计时提出，“强调诉讼以审判为中心，一审庭审是核心， 庭审规程是关键。在落实繁简分流原则基础上，对被告人不认罪的案件和重大疑 难案件，要通过精密规范的普通程序进行审理，贯彻落实直接言词原则，着力改 变过去庭审以案卷为中心的做法，避免庭审流于形式，使庭审真正成为确认和解 决被告人罪责刑问题的决定性环节J在分析证人、鉴定人出庭作证制度，以及 建立传闻证据排除规则问题时，文件起草者也多次提到直接言词原则。有观点认为，只要确保证人、鉴定人出庭作证，确保证据出示在法庭，案件 事实查明在法庭，并确保对证人、鉴定人的当庭质证，那么直接和言词原则也就 得
8、到了贯彻，并进而实现了庭审实质化的改革目标。然而，根据直接言词原则的 本意，其不仅要求法庭审判采取言词辩论的方式，更要求控辩审三方在庭审中在 场，法官通过庭审直接接触和审查最原始形态的证据，据此形成裁判结论。因此, 案卷笔录原则上应当被排除到法庭审判之外，更不能成为法官作出裁判的依据。 但是，根据法庭调查规程的规定，案卷笔录不仅能够在庭审中使用，而且在 证明力方面不受限制，这种情况下贯彻、落实所谓的“直接言词原则”，是对该 原则的误读。根据现在的制度设计，不可能建立真正的直接言词原则，更无法形 成通过庭审形成裁判结论的司法文化。在法庭之外形成裁判结论的司法文化，还体现在庭前程序与庭审程序的关系
9、 上。在庭审实质化改革中，一个备受关注的问题是庭前程序（尤其是庭前会议） 与庭审程序的关系问题。按照庭审实质化的要求，控辩双方的举证、质证活动， 法官的认证活动应当在庭审中进行，因此庭前会议的功能只能是程序性的，不能 进行实质性的审判活动。在人民法院办理刑事案件庭前会议规程（试行）和 法庭调查规程中，体现出对于庭前会议功能的限制，以及庭前会议和庭审程 序的衔接要求。然而，这种制度设计并不能体现出通过庭审形成裁判结论的司法文化。限制 庭前会议的功能、规范庭前会议与庭审程序的衔接，是针对所有证据，并非仅针 对案卷笔录；更为关键的是，限制庭前会议的功能、规范庭前会议与庭审程序的 衔接，是要求举证、质
10、证、认证等实质性的审判活动只能在庭审中进行，并不涉 及法官在庭前能否阅卷，能否在庭前会议之外的庭前程序中形成判决结论等问 题。因此，关于庭前会议功能和庭前会议、庭审程序衔接问题的规范，并不能涵 盖“裁判结论来自庭外”的问题，不能由此判断通过庭审形成裁判结论的司法文 化是否形成，不能为废除或者更加严格地限制案卷笔录在庭审中的使用提供制度 保障。三是建立在阅卷基础上的复审制度并未触及。无论是二审法官、死刑复核法 官还是再审法官，都要通过阅卷来完成对下级法院或原审法院裁判结论的审查过 程。上级法院审阅的案卷材料，并非仅是一审的庭审笔录及相关案卷材料，更为 重要的是侦查机关、公诉机关制作、形成的案卷笔
11、录。因此，既然上级法院要通 过查阅案卷笔录来完成对下级法院裁判结论的审查，一审法院假如不全面阅卷， 对公诉方的证据情况不熟悉的话，将面临非常尴尬的局面。这种建立在阅卷基础 上的复审制度，迫使一审法院不得不通过阅卷形成裁判结论。由此可见，要废除或者更加严格地限制案卷笔录在庭审中的使用，需要改变 建立在阅卷基础上的复审制度。只有二审法官、死刑复核法官、再审法官在对案 件进行复审时，不使用庭前阶段形成的案卷笔录，而只根据一审庭审中控辩双方 的举证、质证情况，一审法官才会有底气在庭审中不使用庭前阶段的案卷笔录； 否则，让一审法官冒着被二审法官、死刑复核法官、再审法官撤销原判、发回重 审甚至改判的风险，
12、而置案卷笔录于不顾，是违反理性的做法。然而，“三项规程”分别对庭前会议、非法证据排除规则和一审庭审调查程 序作出规定，但对于二审程序、死刑复核程序、再审程序并未涉及。虽然实施 意见并未明确限定于一审程序，但是在具体内容中，并未涉及复审程序。也就 是说，庭审实质化改革方案中，相关规则并未涉及复审程序问题，因此复审程序 依然按照刑事诉讼法的规定运行，建立在阅卷基础上的复审制度没有变化。既然如此，在庭审实质化改革没有触及复审制度，而复审制度仍然是以阅卷 为基础的情况下，法官通过阅卷形成裁判结论的审判方式依然是其理性选择。因 此，庭审实质化改革并不能为废除或者更加严格地限制案卷笔录在庭审中的使用 提供
13、复审制度方面的制度保障。综合以上分析，可以发现庭审实质化的改革虽进行地如火如荼，但是有关案 卷笔录的规定导致庭审实质化改革的成色大打折扣。庭审实质化改革方案中“容 忍”案卷笔录的使用，一方面源于改革方案设计者的态度，他们对于废除或者更 加严格地限制案卷笔录在庭审中的使用未必认同；另一方面，相关改革没有为废 除或者更加严格地限制案卷笔录在庭审中的使用提供制度保障。在相关深层次原 因没有发生变化的情况下，无法奢谈废除或者更加严格地限制案卷笔录在庭审中 的使用。四、未来的改革课题及其反思通过前文分析可知，在庭审实质化改革中，案卷笔录具有重大的阻碍作用； 而在庭审实质化改革中“容忍”案卷笔录的使用，既
14、有庭审实质化改革自身的设 计问题，也有案卷笔录影响庭审的背后原因问题。由此思路推演，为了真正有效 推进庭审实质化改革，需要废除或者更加严格地限制案卷笔录在庭审中的使用； 而要实现该目标，需要改革者重新定位案卷笔录与庭审实质化的关系，采取措施 消除案卷笔录影响庭审的原因。它们是未来需要面对的改革课题。第一，重新定位庭审实质化与案卷笔录的关系。根据前文分析可以发现，庭 审实质化的改革方案中，庭审实质化与案卷笔录是一种可以“并存”，至少是“有 条件并存”的关系，两者并非完全排斥的关系。在这种关系定位之下，庭审实质 化改革方案中并未完全排斥案卷笔录的使用。尽管从规程起草者的介绍中，能够 体会到庭审实质
15、化改革贯彻直接言词原则、限制案卷笔录使用的努力，但是在种 种因素影响之下，法官依然可以在审前阅卷，案卷笔录在庭审中不仅可以使用， 而且对于裁判结论的形成仍然发挥着主导性影响。显然，案卷笔录在过程、结果、 庭前程序与庭审程序的关系等方面，与庭审实质化的本质要求相抵触，影响庭审 实质化的实现，是决定庭审实质化改革目的能否实现的关键因素。因此，为了实现庭审实质化的改革目标，应当重新定位庭审实质化与案卷笔 录的关系，从“并存”转变为“排斥”。也就是说，在庭审实质化的改革中，不 应再“容忍”案卷笔录的使用，而应原则上禁止案卷笔录在庭审中使用。具体来说，案卷笔录发挥作用的空间应当限于侦查阶段、公诉阶段。一
16、旦案 件进入审判阶段,案卷笔录原则上禁止使用，公诉机关不能向法院移送案卷材料, 法官在庭前、庭审和庭后阶段均不应阅读案卷笔录；在特殊情况下，法律可以规 定庭审中使用案卷笔录的例外情形，但其适用范围、条件、功能等均应受到严格 限制；对于案卷笔录的使用，不应依附于证人等出庭作证的情况，证人等依法应 当出庭而不出庭的，导致的结果应是证言原则上无效，而不是成为庭前证言在庭 审中使用的条件。第二，通过庭审实质化的配套改革，消除案卷笔录影响庭审的原因。如前所 述，庭审实质化改革中之所以“容忍”案卷笔录，一个重要原因是目前的庭审实 质化改革方案，没有触及案卷笔录影响庭审的原因。这种情况下，即使法律中禁 止案
17、卷笔录在庭审中使用，也会被实践所架空。因此，未来要消除案卷笔录对庭 审的影响，一个必备要件是通过庭审实质化的配套改革，消除案卷笔录影响庭审 的原因。如前所述，案卷笔录影响庭审的原因，包括法官主导证据调查的司法传统， 在法庭之外形成裁判结论的司法文化，以及建立在阅卷基础上的复审制度。未来, 需要通过配套制度改革，对这些原因加以克服，只有如此才可能真正消除案卷笔 录对庭审的影响。法官主导证据调查的司法传统，体现在具体制度设计之中，包括法官庭前阅 卷，对法庭调查和辩论过程的控制等。而这些制度的背后，则是法官所具有的、 查明事实真相的积极裁判者角色使然。为了查明事实真相，防止出现错误判决， 法官习惯于
18、通过阅卷的方式全面掌握案件证据情况；而为了使庭审活动能够有利 于自己查明案件事实，法官更倾向于自己控制庭审活动，把握法庭调查和法庭辩 论。然而，按照现代刑事司法的基本原理，法官应当为消极、中立的事实裁判者, 对于诉讼中的程序性事项应当交由控辩双方决定，只有如此才能维护程序公正。 因此，改变法官主导证据调查的司法传统，需要实现法官角色定位的转变，在此 基础上再进行相应的制度改革，包括取消庭前阅卷制度，将庭审中程序性事项的 决定权交由控辩双方等。在法庭之外形成裁判结论的司法文化，是庭审实质化所要解决的庭审虚化问 题的核心。法官的裁判结论从何而来，关乎庭审的意义，关乎审判制度、证据制 度的构建。我国
19、长期以来具有法庭之外形成裁判结论的司法文化，法官习惯于通 过庭外阅卷的方式了解案件证据情况、形成裁判结论，导致庭审活动往往流于形 式，图具审判的虚名。在这种裁判方式中，案卷笔录发挥了至关重要的作用。因 此，要彻底根除案卷笔录对于庭审的影响，必须改变法庭之外形成裁判结论的司 法文化。在具体制度方面，应正确理解、落实直接言词原则，控辩审三方通过直 接、言词的方式参加庭审，改变庭外形成裁判结论的文化；调整庭前程序和庭审 程序的关系，使庭前程序、庭审程序发挥其应有的功能；彻底废除法官的庭前阅 卷制度，切断庭前程序架空庭审程序的中介。建立在阅卷基础上的复审制度，是法官在一审中使用案卷笔录的外部压力。 在
20、我国目前的刑事诉讼体制中，一审法官的裁判是否正确，以二审法官、再审法 官、死刑复核法官的裁判为认定标准，而复审法官的裁判是以案卷笔录为基础的。 在这样的利益、压力传导逻辑中，一审法官为了确保自己的裁判得到复审法官的 认可，必然会以案卷笔录作为裁判的基础，从而与复审法官的裁判依据保持一致。 可以说，建立在阅卷基础上的复审制度，逼迫一审法官必须根据案卷笔录形成裁 判结论。因此，要消除案卷笔录对于庭审的影响，必须改变我国复审的审理方式, 禁止将案卷笔录移送给二审法官、再审法官、死刑复核法官。复审法官在进行二 审、再审和死刑复核程序的审理时，只能以一审庭审中举证、质证的证据，以及 一审庭审笔录作为裁判
21、依据。也就是说，必须切断案卷笔录与复审程序的关系； 只有这样，才能确保一审法官安心地抛弃案卷笔录，以实质化的庭审作为裁判的 依据。对案卷笔录中心主义审判模式的思考摘要案卷笔录中心主义审判模式长期存在于我国的刑事审判之中，产生了法 官预判、控辩不平等诸多问题，阻碍了刑事司法改革的进程。本文通过分析其现 状及问题，结合域外制度的经验提出改进该问题的建议。关键词案卷笔录中心主义 证据开示 起诉书一本主义案卷笔录中心主义是学者对于我国现行刑事审判模式特点的一种概括。我国 刑事诉讼法学者陈瑞华对案卷笔录中心主义这一模式作了较为全面地描述:“刑 事法官普遍通过阅读检察机关移送的案卷笔录来展开开庭前准备活动
22、，对于证人 证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据,普遍通过宣读案卷笔录的方式进行 法庭调查，法院在判决书中甚至普遍援引侦查人员所制作的案卷笔录，并将其作为 判决的基础，因此，中国刑事审判中实际存在着一种以笔录为中心的裁判模式。” 何才林则将其概括为:“刑事庭审主要演变为对侦查结论的确认和对笔录的核对 过程。”综观学者对于案卷笔录中心主义的研究，关注的焦点主要集中于案卷笔录 中心主义模式对法庭审理功能的干扰。为何“案卷笔录中心主义”成为学者关注的 焦点?这种我国特有的模式是如何发展起来的?其存在的问题在哪里?如何借鉴国 外的经验解决这种制度所产生的问题?本文将从以上方面探讨案卷笔录中心主义 这
23、一刑事审判模式,进而提出对于改进该制度的建议。一、案卷笔录中心主义的现状和存在的问题案卷笔录中心主义在我国的形成和发展以1996年刑事诉讼法修改为界限。1979年我国制定的第一部刑事诉讼法规定:人民检察院提起公诉的案件应当将全 部案卷移送人民法院，由法官进行审查并作出启动审判程序或退回人民检察院补 充侦查的决定。这一规定给予了法官很大的权力对于公诉机关提起公诉的案 件进行实质审查,具有较强的职权主义色彩。这一制度的设计将所有侦查过程形 成的案卷全部在庭前移送法院，由法官对案件进行实质性审查。尽管制度设计的 初衷在于促进法官能供公正地对案件做出裁决，但实质上却导致了法官预先审 判、架空庭审功能等
24、问题。1996年修改后的新刑事诉讼法引入了英美对抗制诉 讼模式的因素，削弱了法官的司法调查权，扩大了控辩双方对法庭审理程序的主导 权和控制权。这一改革的初衷在于实现庭前审查由实质性审查向程序性审查的转 变,排除庭前移送的案卷对法官的影响，使控辩双方能够充分行使权利，法官能够 客观公正做出判决。但是在改革过程中，新刑事诉讼法第150条对于“主要证据” 的范围界定产生了一些问题,1998年最高法院、最高检察院、公安部、国家安全 部、司法部会同全国人大常委会法制工作委员会发布了关于刑事诉讼法实施中 若干问题的规定（下文简称六部委规定），第35条规定由人民检察院自行确 定主要证据的范围;第42条规定了
25、人民检察院可以将无法当庭移交和法庭上未出 示、宣读、播放的证人证言中不同的证言在审理结束后3日内移交法院。综上所 述，新刑事诉讼法虽然解决了庭前移送案卷的一些问题，但是随着“主要证据”范围 的“确定”和庭后移送制度的形成，使立法的初衷未能完全实现。（一）我国刑事诉讼法的现行规定案卷笔录中心主义的审判模式主要体现于中华人民共和国刑事诉讼法（下 文简称刑事诉讼法）第150条、最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干 问题的解释（下文简称解释）第116条、六部委规定第35条、第42条 以及人民检察院刑事诉讼规则第283条、第355条第357条。刑事诉讼法 第150条规定:“人民法院对提起公诉的案件，进行审
26、查后，对于起诉书中有明确的 指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当 决定开庭审判。”该条规定法院对案件的审查范围仅限于起诉书、证据目录、证 人名单和主要证据，同时，通过解释116条和六部委规定第35条明确了第 150条中所指的主要证据的范围。上述规定限制了法官对于案件的审查范围和在 开庭前接触人民检察院所提供的侦查案卷的权限。然而，六部委规定第42条 却规定:“人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播放的证据材料应当当庭移交人 民法院，确实无法当庭提交的,应当在休庭后3日内移交。对于在法庭上出示、宣 读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过不同的证言，人民检察院
27、应当将 该证人的全部证言在休庭后3日内移交。”这一规定虽然符合我国刑事诉讼“以事 实为依据”的精神，但是庭后移交证据的方式，使人民检察院在出庭公诉时可以有 选择地出示证据，将对控方有利的证据于庭后移送人民法院,从而使案卷笔录中心 主义的审判模式依然存在。（二）现行规定下案卷笔录中心主义审判模式存在的问题由学者对案卷笔录中心主义的定义以及现行法律的规定可以发现，案卷笔录 对审判产生的不利影响的范围，由1996年刑事诉讼法修改以前的庭前和庭上转移 到1996年后的庭上和庭后。1 .庭后1996年新的刑事诉讼法废止了庭前案卷移送制度,但是随后形成的庭后 移送制度使原先存在的问题得以继续“生存;导致改
28、进后的模式仍然存在问题。（1）“先定后审”转化为“庭后裁判”，法官仍然依赖于侦查案卷作出裁判。无论 是庭前移送还是庭后移送的侦查案卷,其内容详尽、逻辑周密，对法官传达的信念 和观点所产生的影响远大于庭审过程中采集的信息。因而,庭审的功能无论是在 庭前移送案卷还是在庭后移送案卷都会不同程度地被架空。而现代刑事审判最重 要的原则之一即为直接言词原则,要求法庭审理应通过参审人员的言词进行，不应 以书面陈述代替出庭口证和质辩。侦查案卷是在侦查活动中形成的对于案件事实 的呈现、转述和理解，由于侦查人员的主观因素和技术手段的局限,可能会产生与 案件事实的偏差，进而对法官产生诱导作用，使其偏离中立裁判的思维
29、轨道，当在 庭审过程中接触到“不够详尽”的证据时，法官接受侦查案卷的思路是很难避免 的。可见，“庭后裁判”与“先定后审”并无差异,仅仅是法官是在庭前还是庭后形成 内心确信而已庭审实质上仍然会被架空，导致可能作出有异于案件真实情况的判 断。（2）辩方不能获知可能作为定案依据的证据并进行质证。庭后移送案卷制度 导致的另一个问题就是辩方的诉讼权利受到损害。根据解释第58条规定: 证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定 案依据。六部委规定第42条规定:人民检察院对于在法庭上出示、宣读、播 放的证据材料应当当庭移交人民法院，确实无法当庭提交的,应当在休庭后3日内 移交。对
30、于在法庭上出示、宣读、播放未到庭证人的证言的，如果该证人提供过 不同的证言，人民检察院应当将该证人的全部证言在休庭后3日内移交。六部委 规定第42条规定的休庭后移交制度,使检察官通过在庭上有选择地出示证据、 在庭后部分或全部移送案卷来引导法官在庭后重新作出判断成为可能，从而使辩 方失去了获知和质证这些证据的权利，违背刑事诉讼法“控辩平等”的立法精 神。2 .庭上。法庭审理是刑事诉讼的核心，现代刑事诉讼理论毫无例外地将法庭审理过程 视为法官形成内心确信最重要也是唯一的过程，各国立法和司法实践无不对该过 程提供各种制度保障以确立法官中立裁判的地位。除了上文所述的庭后移送制度 之外，案卷笔录中心主义
31、的审判模式还从两个方面干扰了法庭审理过程。(1)案卷笔录部分内容缺乏有效质证。在英美的法律实践中，确立了传闻证据 规则，其核心是不经当庭质证的口供、证人证言、鉴定笔录等传闻证据不具有法 律效力。在我国的立法与司法实践中，虽然没有确立传闻证据规则,但是在刑事案 卷制度中,由被告人供述与辩解、证人证言、勘验笔录、鉴定结论等构成的案卷 笔录，在证人出庭率低、侦查人员、鉴定人员不出庭参与质证的情况下很难得到 有效的司法审查。同时，在庭审中还存在法院对于案卷笔录赋予优先效力的情况。 以翻供现象为例，如果被告人当庭提出其在侦查期间遭受过刑讯，检察官会提交公 安机关的“工作说明”，而辩方律师却很难提出有效的
32、证据。在类似情况下，法院会 以辩护方“没有提出相关事实和证据”为由，断然拒绝辩护方所提出的排除非法证 据的诉讼请求。此种情况的出现从一个侧面反映出法院对于证据的司法审查的缺 乏，从而可能使非法证据不能排除、辩护人的证据和主张不能发挥作用，导致法庭 审理职能发挥的缺失。(2)控方主导法庭审理,破坏控辩平等地位。由于案卷笔录具有优先效力使其 更容易被采信，同时存在的庭前移送主要证据制度，使检察官能够通过其已经提交 的主要证据主导整个诉讼过程,削弱对抗式诉讼中控辩双方的平等地位。正如学 者陈瑞华所说:在整个法庭调查过程中，公诉人利用自己所占据的资源优势和信息 优势，牢牢地控制着法庭调查的范围、顺序和
33、方式，公诉人通过宣读侦查案卷笔录 的方式，主导着整个法庭调查。法官在掌握证据“片断，律师的阅卷权得不到保 障的时候，检察官通过有选择的出示证据控制法庭审理过程,使审理过程的中心由 法官转向公诉人，检察官的思维决定了法官对整个案件的认知。辩护人也仅能被 动地应对，却无法在检察官预先设置好的“完整的逻辑链条”中寻找缺口提出自己 的观点和证据，导致辩护的作用被严重削弱,成为对检察官提问和陈述的被动回 应。而庭后案卷的移送则加固了法官从公诉方的视角对于案件的判断进而形成其 内心确信，使控辩平等和法官中立裁判受到严重削弱。二、域外相关制度的考察法律作为文化移植的产物,考察国外的经验以推进我国法律制度的完
34、善是必 要的。1996年刑事诉讼法中尝试引进的对抗制诉讼模式主要源于英美，对这些国 家制度的考察无疑具有借鉴意义。对于解决我国案卷笔录中心主义审判模式所存 在的问题，美国的证据开示制度和“起诉书一本主义”模式具有很好的参考价值。(一)美国的证据开示制度证据开示制度是美国刑事诉讼中一种了解案情的方法。其具体做法是，在审 前由检察官和被告方双方相互向对方提出各种问题,要求提供各种文件和其他证 据。证据开示制度设计的目的在于防范法庭审理过程中的“证据突袭”，即控方或 辩方在法庭审理过程中向法庭提供对方并不知晓的证据从而导致该方无法有效 应对的情形。这种情形导致事实真相不易被查清的同时又侵害控辩双方的
35、诉讼权 利。很多国家都在其立法和司法实践中确立了证据开示制度，美国也随着判例和 一系列成文法规的制定确立了自己的证据开示制度。有关证据开示制度的相关规定主要体现在一系列判例所确立的规则以及美 国刑事诉讼规则(以下简称规则)第16条之规定中，主要从检察官的证据开 示规则、被告方的证据开示规则以及违反证据开示规则的后果三个方面进行了详 细的规定。首先，从检察官的角度,美国联邦最高法院在1963年Bradyv.Maryland 一案中确立了布伦迪规则，要求控诉方应当向辩护方开示可能影响被政府封锁” 并因此受到不利影响而有利于被告人的证据。在规则第16条中规定控诉方 在被告方提出请求的情况下必须透露的
36、证据范围，包括被告人的陈述、先前的犯 罪记录、控诉方掌握文件和有形物品及各种检验报告。该条同时还规定了禁止透 露的范围，并确定了“互惠机制”以及“继续透露”规则。其次，从被告方的角度,1970 年美国联邦最高法院在Williamsv.Florida 一案中确立了被告方向控方证据开示的 规则，规则第16条规定的开示范围包括文件和有形物品、检查和试验报告, 并在第12条中规定了三条针对特殊情形的开示规则。最后，规则第16条还 规定了违反开示规则的后果:法庭对违反证据开示规则的行为可采取如下方式处 理:(1)命令当事人进行证据开示;(2)同意延期审判;(3)禁止未开示的证据在庭上出 示;(4)根据情
37、况前述其他适当的命令,该条同时对第4款中“适当的命令”做出了详 细的规定。对于该条第3款排除证据的规则，美国法院的判例肯定了其合宪性，但 认为其使用应当慎重。总之，证据开示制度最重要的作用在于巩固控辩双方的对抗地位，避免因法庭 审理中一方通过“证据突袭”的方式使另一方因缺乏准备陷于被动或导致法庭审 理时间延长。虽然近期在我国部分地区试行了证据开示制度，但尚未以立法的方 式确定下来。我国引进证据开示制度作用有二:第一,通过庭前开示平衡调整控辩 双方的不对等地位;第二，通过建立这样一个过程来排除庭后移送证据，保障控辩 审三方在庭前能够对证据有所掌握，进而提高法庭审理的效率和质量。(二)“起诉书一本
38、主义”“起诉书一本主义”是对一种起诉方式的概括，具体表现为检察官在提起公诉 时只能依法向有管辖权的法院提交具有法定格式的起诉书,表明控诉方的控诉主 张，而不得同时移送有可能使法官对案件产生预断和偏见的其他文书和控诉证据, 也不得引用这些文书和证据的内容。“起诉书一本主义”最早产生于英美的刑事诉 讼中，日本的相关立法在引进这一制度方面具有代表性。日本现行刑事诉讼法 第256条规定了起诉书所应载明的事项,该条第6款规定:“起诉书不得添附可能使 法官对案件产生预断的文书及其他物件,或者引用该条文等的内容。违反起诉书 一本主义时，起诉书无效，做出驳回公诉判决“起诉书一本主义”可以有效地避免 法官形成预
39、断，强化法官的中立地位，保证裁判不倾向于控方或辩方而导致可能存 在的不公正结果。案卷笔录中心主义所存在的主要问题之一就是“主要证据”的庭前移送，容易 导致法官对案件产生预判，“起诉书一本主义”的起诉方式对解决这个问题是十分 有效的。通过立法确立的“起诉书一本主义”模式将使公诉机关无法根据其理解和 需要向法院提供“主要证据”，进而从庭前的环节控制了案卷笔录对审判活动的影 响。三、解决案卷笔录中心主义审判模式问题的建议通过上文的考察和分析,结合国外的成功经验，我认为应通过建立证据开示制 度与“起诉书一本主义”模式相结合的庭前程序，来解决案卷笔录中心主义审判模 式所存在的问题。同时，结合我国的具体情
40、况,还应进行一些配套制度的改进和建 设。(一)建立证据开示制度与“起诉书一本主义”模式相结合的庭前程序1.建立证据开示制度(1)目的。证据开示制度设计的目的主要有两点。第一,证据开示制度可以保 障庭审功能的有效发挥，排除案卷笔录中心主义的模式对庭审过程的干扰。具体 体现在两个方面。首先，通过双方开示证据可以提高庭审效率，确定法庭审理过程 中应重点调查的证据范围，贯彻了“集中审理原则1把重点由“庭后裁判”转移到庭 审过程中。其次，排除了检察官以庭前提交主要证据的方式控制法庭审理过程，使 控辩双方充分提出证据和主张,法官能够主要通过庭审直接获取证据形成内心确 信。第二，证据开示制度可以保障控辩双方
41、的平等地位，有利于控辩双方诉讼权利 的行使，实现“控辩平等”。通过双方庭前开示证据，可以弥补信息不对称带来的控 辩双方不平等的问题，有效保障辩护方的权利。(2)具体规定。证据开示制度应从规定控辩双方开示范围、违反开示规则的 后果及程序要求三部分构成。第一，控辩双方的开示范围。控方应将在侦查、起诉过程中所有与案件指控 事实有关的证据材料向辩方开示，与指控事实无关的材料不应纳入开示范围。如 果辩方对于鉴定结论、勘验、检查笔录以及讯问笔录、证人证言产生疑问，应当 要求制作笔录的侦查人员、鉴定人员在庭审过程中出庭接受控辩双方询问。在这 些开示证据中，控方准备在法庭使用的应当在辩方提出请求后主动开示，而
42、不准备 在庭审过程中出示的证据则可应辩方请求而开示。辩方的开示范围应限定在其所 主张的辩护意见范围内，根据“双向开示原则”，辩方应该在第一轮控方开示证据后, 根据控方的要求在前述范围内开示证据，但没有义务提供支持被告人犯罪事实成 立的证据。对于可能涉及公共利益和公共安全的证据，在开示过程中应当由审查 法官决定该证据是否进行开示。第二，违反开示规则的后果。对于控方，应当排除检察官在法庭上出示的未开 示的、新证据以外的证据。很多国家对于这一规则的使用十分慎重，但是结合我 国具体情况，由于“流水作业”的模式的存在，公检法三方缺乏相互制约，只有通过 适用排除未开示证据的规则，才能保障辩护方知晓证据的权
43、利得以行使。针对我 国现存的案卷移送制度,设置这一规则也是必要的。从辩方的角度讲，对于未遵守 开示规则而没有开示的证据，应当命令其出示并延期审理或禁止其出示，并对律师 予以警告或纪律处分。第三，程序要求。由于证据开示制度的确立会增加法院的工作量，因此没有辩 方的开示请求不应启动证据开示。经辩方提出申请,法院应当指定一名审查法官 主持证据开示过程，时间应在确定在审查起诉之后、法庭审理之前，但在法庭审理 之前应给控辩双方留有一定的时间了解证据的内容。根据辩护方提出的要求由控 方首先进行开示进而开始双方交互开示，由负责审查的法官制作证据开示笔录, 确定法庭调查的范围、顺序和方法并随起诉书由审查法官移
44、送案件的庭审法官。对于证据开示的地点，现在存在检察院和法院两种观点。前者所主张的依据 在于检察院作为存放证据的机关，有着当然的便利，可以提高效率,并且能够避免 法官预先裁判。我认为证据开示应当由法官主导在法院进行。控辩双方作为审判 过程中平等双方，应当在中立的机构进行证据的开示并对证据提出意见，进而在开 示过程中排除无关证据。针对预判这一问题，应当将庭审法官与审查法官相分离, 作为两个程序分别进行。2 .推行“起诉书一本主义”模式，逐步废除庭后案卷移送制度(1)目的。推行“起诉书一本主义”的目的在于排除庭前移送主要证据,避免法 官形成预判，实现向“审判中心主义”的转变。止匕外，由于庭后移送制度
45、尚存在控方 从庭后干扰法官作出判断的问题，所以也需要逐步废除。(2)具体规定。推行“起诉书一本主义”的前提是确立证据开示制度，缺乏证据 开示制度作为基础，单纯通过庭审来实现对证据的调查运用将导致审判拖延。因 此，在确立证据开示制度后,应当通过立法限定起诉书所载内容的范围，也即限定 法官在庭前能够进行程序性审查的范围。起诉书载明的事项应包括:明确的指控犯罪事实、证据目录和证人名单、强 制措施状况，废除现行的移送主要证据及复印件的规定。通过证据开示制度，控辩 双方已经知晓双方证据，通过庭前开示已经确定了可运用的证据的范围，因而庭后 移送的案卷已经不存在法律上的效力。为了避免法官通过庭后阅读侦查案卷
46、中已 经没有效力的证据而做出决定，应当废除现行庭后移送制度。(二)配套制度的改进与建设上述证据开示制度与“起诉书一本主义”是国外在刑事诉讼中普遍运用的有 效方法。在我国推行使用上述方法，还需要结合我国国情,在立法理念、司法体制 机制等基础方面逐步进行相应的改革。我认为，首先应当从以下两个方面进行改 进。1实现控诉职能与监督职能的分离根据我国宪法的规定，人民检察院同时行使控诉职能和法律监督职能。承办 案件的检察官在出庭支持公诉的同时,通过向法官直接提出监督意见的方式行使 监督职能。这种方式赋予了检察官一个主体多种职能，从而阻碍了辩护方权利的 行使,削弱了法官的权威。因此,实现人民检察院控诉职能和
47、监督职能的分离是十 分必要的。法律监督职能的行使应由负责起诉的检察院以检察委员会的名义在休 庭后出具监督意见交给案件主审法院的方式进行，从而使法官能够独立判断，也保 证了承办案件的检察官在出庭公诉过程中能够独立行使其控诉职能。2 .改进法院内部管理机制，实现“法官个人独立”在我国现行的刑事司法实践中，作为案件“承办人”的法官，既要负责庭前准 备、法庭审理,还要提出审理报告、草拟裁判文书，而且要对案件的审判结果承担 责任。在案件审理过程中，法官为了使判决结果能够顺利获得批准，同时也减轻未 来自己可能承担的责任,就会采用内部请示上报的方式征询上级的意见。类似的 情况和问题也存在在于上下级法院之间。
48、这种内部管理机制存在的问题,一是违 背刑事审判的“直接言词原则”,使未经历庭审过程的上级领导或法院参与案件的 裁判;二是上级法院提前介入了案件审理过程,可能会影响上级法院通过二审的方 式对案件审理的有效监督。法官独立审判是使现代诉讼中帮助和制约法官作出正 确裁决的一整套制度发挥作用的前提。因此，应当逐步减少上级法院对下级法院、 法院领导对法官在案件一审过程的提前介入，实现“法官个人独立:同时,改进法 官业绩考核内容的方式方法，不应单纯通过错案追究、统计上诉率、重审率等数 据的方式来考核法官和法院的工作，寻求更合理的模式考评法官工作，保证法官和 下级法院的独立性。注释：陈瑞华.刑事诉讼的中国模式
49、.法律出版社.2008年版.第109页，第113页，第 133页，第132页.何才林.笔录中心主义研究.陈兴良主编.刑事法评论16卷.中国政法大学出版 社.2005年版.第104页.全国人大常委会法制工作委员会刑法室遍.中华人民共和国刑事诉讼法 条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社.2008年版,第358页.龙宗智.刑事庭审制度研究,中国政法大学出版社.2001年版.第53页.第144 页.第140页.卞建林，刘玫主编.外国刑事诉讼法.中国政法大学出版社.2008年版.第77 页.美德雷斯勒，迈克尔斯著.魏晓娜译美国刑事诉讼法精解(第四版):第二 卷.刑事审判.北京大学出版社.2009年版.第140页陈瑞华.英美刑事证据展示制度之比较,政法论坛.1998