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1、2023年劳动关系和劳务关系 劳动关系和劳务关系责任形态的特殊规定主要在侵权责任法、民法通则、最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释中加以规定，具体涉及劳动关系的还可参见劳动法、劳动合同法、劳务派遣暂行规定等法律法规。 1.劳动关系下的责任主体的特殊规定 w 侵权责任法相关规定： 侵权责任法第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任;劳务派遣单位有过错的,承担相应的补充责任。 w 责任形式： 用人单位对工作人员因工作造成他人损害的，承担无过错
2、责任，理论上也称“替代责任”，国外多称“雇主责任”。但用人单位承担责任的前提必须是工作人员的行为构成了侵权。即对于过错为归责原则的责任，工作人员的行为如无过错，即使造成他人损害，用人单位也无须承担侵权责任；而在高度危险责任等以无过错为归责原则的责任，工作人员的行为如果符合法律规定的免责条件，用人单位也不承担责任。 w 用人单位承担侵权责任的前提 用人单位承担侵权责任的前提是工作人员的行为与“执行工作任务”有关。工作人员应当按照用人单位的授权或者指示进行工作，与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不承担侵权责任。（工作时间内的认定可以参考关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定法释20
3、239号） w 用人单位的追偿权问题 侵权责任法并未对用人单位承担侵权责任后是否可以向工作人员追偿作出规定，但并不影响根据双方约定来行使追偿权，如有争议可向人民法院提起诉讼。 劳务派遣中产生的侵权责任 劳务派遣单位虽与被派遣员工签订了劳动合同，但不对被派遣员工进行使用和具体的管理，被派遣的工作人员接受用工单位的指示，故在被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，由用工单位承担责任。而劳务派遣单位只在自己过错的范围内，承担相应的补充责任。 w 侵权责任法以外的相关规定： a) 民法通则 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。 第一百二十一条 国家机关或者国家机关工
4、作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。 w b) 最高人民法院关于人身害赔偿案件适用法律若干问题的解释（简称人损解释） 第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。 属于国家赔偿法赔偿事由的，依照国家赔偿法的规定处理。 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前款所称
5、“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。 c) 侵权责任法和人损解释对于劳动关系中用人单位替代责任的相异处 1) 人损解释第9条在法律层面是对雇主在承担赔偿责任后的追偿做出了明确规定，而侵权责任法却未作规定。 2) 从对受害人救济的角度来看，对雇员故意或者重大过失致人损害的，人损解释规定雇主与雇员承担连带责任；而侵权责任法对此并没有区分，只简单地规定雇主承担责任。 2.劳务关系下的责任主体的特殊规定 w 侵权责任法相关规定 侵权责任法第三十五条个人之间形
6、成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。 w 劳务关系与劳动关系的厘清 本条调整个人之间形成劳务关系的问题，例如家庭雇佣小保姆、小时工、家庭教师等，即接受劳务一方仅指自然人，个体工商户、合伙的雇员因工作发生纠纷按第三十四条处理。 劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。其不同于劳动关系，主要表现为： a) 劳务关系主要由民法通则、合同法进行规范和调整；劳动关系主要由劳动法、劳动合同法劳务派遣暂行规定等加以规范； b) 劳务
7、关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，双方无隶属关系，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系；劳动关系中一方为符合法定条件的用人单位，另一方为符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应能力的自然人，双方有隶属关系； c) 劳务关系中，接受劳务一方可不承担提供劳务一方的社会保险；劳动关系中用人单位必须按规定为职工购买社会保险； d) 劳务关系中，报酬由双方协商而定；劳动关系中，需遵守同工同酬、最低工资等规定； w 接受劳务一方承担侵权责任的前提 接受劳务一方对提供劳务一方造成他人损害，承担赔偿责任的，前提是提供劳务一方的行为是因劳务产生；如提供劳务一方的行为纯属个人行为，与劳务无关，
8、那么接受劳务一方无需承担责任。 w 劳务关系下的责任承担不同于承揽关系 承揽合同与劳务合同的区别在于，承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系，按照合同法相关规定处理。 提供劳务一方因劳务自己受到损害的 根据本条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。这一规定和工作人员在用人单位受到损害的规定有所不同。2023年国务院颁布的工伤保险条例第二条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。从现有的规定看，工作人员在工
9、作过程中受到工伤损害的，用人单位原则上承担无过错责任。只要工作人员是因工作遭受事故伤害或者患职业病的，职工就可以依照相关规定获得医疗救治和经济补偿。而本条中“个人之间形成劳务关系的”。不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，提供劳务的一方受到损害后，不能使用工伤保险条例，故提供劳务一方因劳务受到损害的，不宜采取无过错责任的原则。 参考资料： 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定，北京大学出版社2023年版。 李云俊、居爱军（扬州市江都区人民法院）：我国雇主责任认定若干问题探究，载法宝文献2023年。 关于确立劳动关系，直接相关法规为劳动和社会
10、保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2023年5月25日 劳社部发202312号），其他没有发现直接可以用于判断何种情况下构成劳动关系的法律法规。 w 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 w 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
11、 （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中， （一）、 （三）、 （四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 隐蔽用工可以区分为两种类型： w 其一，以民事关系掩盖劳动关系，即以民事或商业合同的合法外衣掩盖真实存在的劳动关系。其二，以非标准劳动关系掩盖标准劳动关系，即以劳务派遣、非全日制用工等外衣，掩盖真实存在的标准劳动关系。 有学者认为，劳动关系的判断要着眼于双方的合意，包括： w 明示合意的识别。 明示合意是当事人直接用语言文字表示出来的意
12、思，包括经由书面合同达成的合意和经由口头合同达成的合意。我国实行书面劳动合同制度，书面劳动合同成为识别当事人合意的首要方式。除书面劳动合同外，依原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发202312号）第二条,下列凭证亦可作为合意的佐证：（1）工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录；（2）发给劳动者的工作证、服务证等证件；（3）招工招聘登记表、报名表等招用记录；（4）考勤记录等。对于口头合意，只要对方认可或有证人证言等充分证据加以佐证，亦可予以认定。 w 默示合意的断别。 合意若未以明示的方式作出，而从当事人特定的履行行为中用逻辑推理和经验法则等可以推知，则为默示的合意。默示合意是
13、调整个别劳动关系的基本原则实际履行原则的具体化，通过双方当事人的实际履行行为进行识别，将实际履行的内容作为劳动权利义务的内容。默示合意存在于劳动关系的建立、履行、变更以及消灭的全过程。譬如劳动合同到期后，劳动者继续提供劳动，用人单位予以接受的，通常认为双方达成了以原劳动权利义务为内容的默示合意。 拟制合意的辨别。 拟制合意是通过拟制这一立法技术所认定的合意。譬如劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。该规定即是，明知双方未订立无固定期限劳动合同，而为惩戒满一年不与劳动者订立书面劳动合同的行为，由法律虚构双方已经订了
14、无固定期限劳动合同，对双方的订立合意作了拟制。 有些情况下会同时出现明示和默示两种合意，而两种合意的内容并不相同。对此，通常应当优先以默示合意的内容确定双方的权利义务关系。即确定一种雇佣关系的存在应当以事实为依据，而不能根据双方对其赋予的名称或形式来决定。譬如有些用人单位与劳动者签订的是劳务（雇佣）协议、承揽协议或非全日制协议等，但经审查双方的实际履行情况，若符合劳动关系的特征，仍应认定为劳动关系。 w 劳动关系和劳务关系 劳动关系与劳务关系 劳动关系劳务关系区别浅析 劳动关系劳务关系法律适用. 劳动关系VS劳务关系案例 如何区分劳动关系与劳务关系 劳动关系与劳务关系主要区别 事实劳动关系与劳务关系如何区分 劳动关系、雇佣关系、劳务关系、承揽关系之间的区别与认定 雇佣关系、帮工关系、承揽关系和劳务关系的适用问题