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1、劳动关系和劳务关系范文大全 第一篇：劳动关系和劳务关系 劳动关系和劳务关系责任形态的特殊规定主要在侵权责任法、民法通则、最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的说明中加以规定，具体涉及劳动关系的还可参见劳动法、劳动合同法、劳务派遣暂行规定等法律法规。 1. 劳动关系下的责任主体的特殊规定 w 侵权责任法相关规定： 侵权责任法第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位担当侵权责任。 劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由接受劳务派遣的用工单位担当侵权责任;劳务派遣单位有过错的,担当相应的补充责任。 w 责任形式： 用人单位对工作人员因工
2、作造成他人损害的，担当无过错责任，理论上也称“替代责任，国外多称“雇主责任。但用人单位担当责任的前提必需是工作人员的行为构成了侵权。即对于过错为归责原则的责任，工作人员的行为如无过错，即使造成他人损害，用人单位也无须担当侵权责任；而在高度危险责任等以无过错为归责原则的责任，工作人员的行为假如符合法律规定的免责条件，用人单位也不担当责任。 w 用人单位担当侵权责任的前提 用人单位担当侵权责任的前提是工作人员的行为与“执行工作任务有关。工作人员应当依据用人单位的授权或者指示进行工作，与工作无关的行为，即使发生在工作时间内，用人单位也不担当侵权责任。工作时间内的认定可以参考关于审理工伤保险行政案件若
3、干问题的规定法释9号 w 用人单位的追偿权问题 侵权责任法并未对用人单位担当侵权责任后是否可以向工作人员追偿作出规定，但并不影响根据双方商定来行使追偿权，如有争议可向人民法院提起诉讼。 劳务派遣中产生的侵权责任 劳务派遣单位虽与被派遣员工签订了劳动合同，但不对被派遣员工进行运用和具体的管理，被派遣的工作人员接受用工单位的指示，故在被派遣的工作人员因工作造成他人损害的，由用工单位担当责任。而劳务派遣单位只在自己过错的范围内，担当相应的补充责任。 w 侵权责任法以外的相关规定： a) 民法通则 第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，担当民事责任。 第一百二十一条 国家机关或者
4、国家机关工作人员在执行职务，侵扰公民、法人的合法权益造成损害的，应当担当民事责任。 w b) 最高人民法院关于人身害赔偿案件适用法律若干问题的说明简称人损说明 第八条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，按照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织担当民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人担当赔偿责任。 属于国家赔偿法赔偿事由的，按照国家赔偿法的规定处理。 第九条 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当担当赔偿责任；雇员因有意或者重大过失致人损害的，应当与雇主担当连带赔偿责任。雇主担当连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。 前
5、款所称“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动。 c) 侵权责任法和人损说明对于劳动关系中用人单位替代责任的相异处 1) 人损说明第9条在法律层面是对雇主在担当赔偿责任后的追偿做出了明确规定，而侵权责任法却未作规定。 2) 从对受害人救济的角度来看，对雇员有意或者重大过失致人损害的，人损说明规定雇主与雇员担当连带责任；而侵权责任法对此并没有区分，只简洁地规定雇主担当责任。 2. 劳务关系下的责任主体的特殊规定 w 侵权责任法相关规定 侵权责任法第三十五条个人之
6、间形成劳务关系,供应劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方担当侵权责任。供应劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错担当相应的责任。 w 劳务关系与劳动关系的厘清 本条调整个人之间形成劳务关系的问题，例如家庭雇佣小保姆、小时工、家庭老师等，即接受劳务一方仅指自然人，个体工商户、合伙的雇员因工作发生纠纷按第三十四条处理。 劳务关系是指供应劳务一方为接受劳务一方供应劳务服务，由接受劳务一方依据商定支付酬劳而建立的一种民事权利义务关系。其不同于劳动关系，主要表现为： a) 劳务关系主要由民法通则、合同法进行规范和调整；劳动关系主要由劳动法、劳动合同法劳务派遣暂行规定等加以规范； b)
7、劳务关系的主体可以是两个自然人或者自然人与单位之间，双方无隶属关系，但本条仅调整个人之间形成的劳务关系；劳动关系中一方为符合法定条件的用人单位，另一方为符合劳动年龄条件，且具有与履行劳动合同义务相适应实力的自然人，双方有隶属关系； c) 劳务关系中，接受劳务一方可不担当供应劳务一方的社会保险；劳动关系中用人单位必需按规定为职工购置社会保险； d) 劳务关系中，酬劳由双方协商而定；劳动关系中，需遵守同工同酬、最低工资等规定； w 接受劳务一方担当侵权责任的前提 接受劳务一方对供应劳务一方造成他人损害，担当赔偿责任的，前提是供应劳务一方的行为是因劳务产生；如供应劳务一方的行为纯属个人行为，与劳务无
8、关，那么接受劳务一方无需担当责任。 w 劳务关系下的责任担当不同于承揽关系 承揽合同与劳务合同的区分在于，承揽合同的劳动者所交付的标的是劳动成果，而劳务合同的劳动者交付的标的是劳动，定作人与承揽人之间不存在劳务关系，依据合同法相关规定处理。 供应劳务一方因劳务自己受到损害的 根据本条规定，供应劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错担当相应的责任。这一规定和工作人员在用人单位受到损害的规定有所不同。2003年国务院公布的工伤保险条例其次条规定，中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当按照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。从现有的规定看，工作人员
9、在工作过程中受到工伤损害的，用人单位原则上担当无过错责任。只要工作人员是因工作遭受事故损害或者患职业病的，职工就可以按照相关规定获得医疗救治和经济补偿。而本条中“个人之间形成劳务关系的。不属于依法应当参加工伤保险统筹的情形，供应劳务的一方受到损害后，不能运用工伤保险条例，故供应劳务一方因劳务受到损害的，不宜实行无过错责任的原则。 参考资料： 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定，北京高校出版社2022年版。 李云俊、居爱军扬州市江都区人民法院：我国雇主责任认定若干问题探究，载法宝文献2022年。 关于确立劳动关系，干脆相关法规为劳动和社会保
10、障部关于确立劳动关系有关事项的通知2005年5月25日 劳社部发12号，其他没有觉察干脆可以用于推断何种状况下构成劳动关系的法律法规。 w 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。 一用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； 二用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位支配的有酬劳的劳动； 三劳动者供应的劳动是用人单位业务的组成部分。 w 用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照以下凭证： 一工资支付凭证或记录职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录； 二用人单位向劳动者发放的“工作证
11、、“服务证等能够证明身份的证件； 三劳动者填写的用人单位招工聘请“登记表、“报名表等招用记录； 四考勤记录； 五其他劳动者的证言等。 其中， 一、 三、 四项的有关凭证由用人单位负举证责任。 隐藏用工可以区分为两种类型： w 其一，以民事关系掩盖劳动关系，即以民事或商业合同的合法外衣掩盖真实存在的劳动关系。其二，以非标准劳动关系掩盖标准劳动关系，即以劳务派遣、非全日制用工等外衣，掩盖真实存在的标准劳动关系。 有学者认为，劳动关系的推断要着眼于双方的合意，包括： w 明示合意的识别。 明示合意是当事人干脆用语言文字表示出来的意思，包括经由书面合同达成的合意和经由口头合同达成的合意。我国实行书面劳
12、动合同制度，书面劳动合同成为识别当事人合意的首要方式。除书面劳动合同外，依原劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知劳社部发200512号其次条,以下凭证亦可作为合意的佐证：1工资支付凭证、缴纳社会保险费的记录；2发给劳动者的工作证、服务证等证件；3招工聘请登记表、报名表等招用记录；4考勤记录等。对于口头合意，只要对方认可或有证人证言等充分证据加以佐证，亦可予以认定。 w 默示合意的断别。 合意若未以明示的方式作出，而从当事人特定的履行行为中用规律推理和阅历法则等可以推知，则为默示的合意。默示合意是调整个别劳动关系的基本原则实际履行原则的具体化，通过双方当事人的实际履行行为进行识别，将实
13、际履行的内容作为劳动权利义务的内容。默示合意存在于劳动关系的建立、履行、变更以及歼灭的全过程。譬如劳动合同到期后，劳动者接着供应劳动，用人单位予以接受的，通常认为双方达成了以原劳动权利义务为内容的默示合意。 拟制合意的区分。 拟制合意是通过拟制这一立法技术所认定的合意。譬如劳动合同法第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。该规定即是，明知双方未订立无固定期限劳动合同，而为惩戒满一年不与劳动者订立书面劳动合同的行为，由法律虚构双方已经订了无固定期限劳动合同，对双方的订立合意作了拟制。 有些状况下会同时出现明示和默示两种合意，而
14、两种合意的内容并不相同。对此，通常应当优先以默示合意的内容确定双方的权利义务关系。即确定一种雇佣关系的存在应当以事实为根据，而不能根据双方对其给予的名称或形式来确定。譬如有些用人单位与劳动者签订的是劳务雇佣协议、承揽协议或非全日制协议等，但经审查双方的实际履行状况，若符合劳动关系的特征，仍应认定为劳动关系。 w 其次篇：劳动关系与劳务关系 劳动与劳务8大区分 1.劳动关系适用劳动法和劳动合同法;而劳务关系则适用合同法。 2.劳动关系的一方是用人单位，另一方必定是劳动者;劳务关系的主体是同等主体，可能是两个同等主体，也可能是两个以上的同等主体;可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可
15、能是法人与自然人之间的关系。 3.在劳动关系中，劳动者和用人单位之间存在隶属与管理的关系;劳务关系主体之间只存在财产关系，一方供应劳务服务，另一方支付劳务酬劳，彼此之间不存在行政隶属关系，是同等的关系。 4.劳动关系中的劳动者除获得工资酬劳外，还有保险、福利待遇等;劳务关系中的自然人，一般只获得劳动酬劳。 5.劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的;而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。 6.在纳税方面，劳动者取得的工资薪金，依据工资薪金计算缴税个人所得税;而劳务供应者取得的劳务费，取得的收入应依据“劳务酬劳所得应税项目缴纳个人所得税。 7.用人单
16、位解除劳动关系，应当向劳动者支付经济补偿金;而解除劳务关系，没有这些法定的经济补偿金，只能根据民事法律和双方的劳务合同商定执行。 8.当发生争议进行处理时的法律程序不同。劳动争议的处理，应领先经过劳动争议仲裁委员会裁决，对裁决不服的可以到人民法院起诉;而劳务关系纠纷的处理，则是干脆到人民法院提起诉讼。 如何区分劳动关系 以下哪些属于劳动法调整的劳动关系？ 小王与钟点工 理发店与新招用的学徒 台州学院与负责教学楼卫生的工勤人员 台州学院与正式编制的专任老师 某民办学校与聘用的老师小李 工商局与新录用的公务员小祝 医院与护士 某公司与新招用的高校毕业生小王 某公司与暑期实习生小李 某公司与聘用的兼
17、职促销员台州学院大二学生小赵 某公司与返聘的工程师陆师傅 一、劳动法调整的劳动关系 1. 劳动关系的主体劳动者用人单位 2. 劳动者的主体资格 1年龄条件：就业年龄退休年龄 就业年龄：16周岁。文艺、体育和特种工艺单位经批准后例外。 退休年龄：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁；特殊工种男年满55周岁，女年满45周岁。 2身份条件解除以下几类：公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；现役军人；在校学生；已经与其他用人单位建立劳动关系的劳动者非全日制用工除外。案例一学生兼职是否应受劳动法爱惜？ 学生兼职遭受不公允待遇：广东省劳动和社会保障厅于2006年12月26
18、日首次发布的非全日 2制职工小时最低工资标准规定，广州市执行一类标准，即每小时7.5元。此后，当地媒体接到了在广州某麦当劳餐厅兼职的高校生小陈的投诉：她的工资是4元/每小时，外加1.3元/小时的就餐补贴。另外餐厅还规定，只有连续工作4个小时，餐厅才支配15分钟的休息，包括吃饭时间。为此当地媒体进行了全面调查。调查结果显示大部分洋快餐给打工学生的工资都低于上述标准。为此引发了一场关于如何界定学生打工法律性质的争论。 观点一：中国政法高校法学教化探讨中心副主任梁文永：麦当劳肯德基与受聘人员都受劳动法爱惜。就麦当劳、肯德基方面提出“下岗、内退、已经退休人员或在校学生不具备法律关系主体资格的说法，梁文
19、永表示，推断麦当劳、肯德基与员工是属于何种法律关系，不能以其制定的格式合同的规定说法为根据，而必需考察其具体的、真实的法律关系的内容。麦当劳、肯德基与其聘用的下岗人员、内退人员或在校高校生等员工之间已经建立了劳动法律关系，就应无条件遵守劳动法，也不能回避政府制定的相关最低工资标准的规定。 判定事实劳动关系的三个标准： 1、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格； 2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位支配的有酬劳的劳动； 3、劳动者供应的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发200512号 观点二
20、：上海劳动部门：学生兼职不受劳动法爱惜。就广州三家“洋快餐涉嫌违背非全日制职工最低小时工资标准等问题，上海劳动部门表示，在读学生兼职的就业形式，不在劳动法调整爱惜范围内，因此只能以餐厅和学生的互相商定为准；而非在读学生的小时工资待遇则必需遵守相关的劳动法律法规。根据上海市劳动合同条例规定，假如是在读学生勤工俭学的工作形式，只能按照企业商定的薪酬工时，而且，企业不需要为打工的在读学生缴纳基本社会保险费。 在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的看法1995-08-04 劳部发309号 观点三：在校学生兼职属于非全日制用
21、工。劳动合同法第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 非全日制用工特殊劳动关系、非标准劳动关系。可以不订书面合同；不商定试用期；可以随时终止用工；小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准 ；劳动酬劳结算支付周期最长不得超过15日；社会保险 案例二劳动者能否在另一单位兼职？ 1、法律明确规定不得兼职的是企业的高级职员，即企业的董事和经理。明确允许兼职的只有科学技术人员。 凡中、高级科学技术人员，在完本钱职工作任务的前提下，经所在单位的同意，可以接受外单位的临时聘请，也可以凭自己的科技专长到
22、有关单位申请兼职，经聘请单位考核聘请，原单位应予以支持。聘请科学技术人员兼职的暂行方法国科干一字003号 2、企业规章制度明确规定不得兼职的，员工不能在外兼职，否则企业可以以“严峻违背用 人单位规章制度为由解除劳动合同。 3、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严峻影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同 。 4、劳动者兼职留意事项 不要同时与两家用人单位签订劳动合同；在用人单位没有明确禁止的状况下，并在正常完成用人单位工作任务之余适当从事兼职活动；不要损害用人单位的利益，不得泄露用人单位的商业隐私；最好能经过用人单位的批准。 3. 用人单位的
23、主体资格 l 合法成立的组织 l 企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体 劳动关系区分之案例一夏某是某纺织厂的职工，生活比较困难，为了给孩子支付上高校的学费，向厂里借了一笔钱，并写了借条，商定半年后还清。半年过后，夏某未能依据商定还款，请求厂里能够延期，可是纺织厂坚持要夏某按协议偿还债务。双方因此产生了争议。劳动关系区分之案例二朱某原为某纤维公司的职工，2006年2月底，公司因故全面停产，朱某离开该公司另找工作。2006年6月，纤维公司与高某签订了买卖合同，将公司的设备及旧厂房等卖给高某，双方商定高某负责设备及厂房的拆卸、安装及期间出现平安事故的费用。2006年6月至7
24、月间，纤维公司的职工施某打电话通知朱某、顾某等人到纤维公司拆卸有关厂房、设备等，并承诺了酬劳。接到施某通知后，朱某等人到纤维公司工作。由于施某平日不在工作现场，朱某等人按撤除设备进度自行工作。8月后，原记工人员离开，无人记工，也无人具体支配朱某等人的工作，顾某自行登记了出勤状况并请人转交施某。后朱某在捡玻璃时，因玻璃断裂而受伤，朱某要求纤维公司赐予工伤待遇，公司认为与朱某之间并不存在劳动关系，因此拒绝了朱某的请求。协商不成，朱某遂向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 劳动关系区分之案例三 l 某公司雇用了一名清洁工特地负责公司公共区域的清洁卫生，但未签订任何书面协议。 只是口头商定清洁工应在每天
25、下午3点-6点之间到公司做清洁，酬劳按月支付。 l 某公司雇用了一名清洁工特地负责公司公共区域的清洁卫生，但未签订任何书面协议。 公司将该清洁工划入后勤部，由后勤部负责对此人的工作支配和考勤考核。 4、劳动关系&劳务关系 本质区分：供应劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动，是否遵守单位的内部规章制度。 事实劳动关系常见的法律凭证：职工工资发放花名册 、缴纳各项社会保险费的记录 、“工作证、“服务证等证件 、“登记表、“报名表等招用记录、考勤记录 、其他劳动者的证言 。 劳动关系区分之案例四李先生与北京某科技有限公司维持了3年的劳动关系，但是始终没有签订劳动合同。在此期间，
26、李先生的月薪是8000元/月，但是每月都扣发20%作为风险抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司返还风险抵押金。公司在提交辩论状期间对劳动仲裁的的管辖权提出异议，认为李先生与公司之间的关系是劳务关系，双方所产生的纠纷是民事纠纷，应向人民法院起诉，所以请求驳回李先生的仲裁申请。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会经审查后，认为尽管原告没有提交劳动合同，但供应了工资单、工作服、工作证等证据证明劳动关系的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳动关系，据此驳回了被告的管辖异议。 劳动关系区分之案例五某日用品公司由于急需生产工人，和当地一家人才服务公司签订
27、了一份合同，合同中规定：生产线工人由人才服务公司聘请、派遣，工资由日用品公司转给人才服务公司后代发，全部派遣的工人和服务公司签订劳动合同。后来发生了该日用品公司拖欠工资的问题，工人到当地仲裁机构申请仲裁，要求日用品公司补发拖欠工资。劳动仲裁机构会受理吗？ 第三篇：劳动关系VS劳务关系案例 案例一 刘传华与赵权劳动争议案 民 事 判 决 书 2022合民一终字第03540号 上诉人原审被告：赵权。 托付代理人：王自，安徽金亚太律师事务所律师。 被上诉人原审原告：刘传华。 托付代理人：刘勇，安徽睿正律师事务所律师。 上诉人赵权因与被上诉人刘传华劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民
28、法院于2022年5月18日作出的2022合高新民一初字第01419号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：刘传华于2022年7月份进入赵权经营的未办理工商登记的合肥三利脚手架厂工作，双方未签订书面劳动合同，口头商定工资。2022年11月13日，刘传华在工作过程中被机器绞伤致右拇指毁损性离断伤，当即被送至中国人民解放军第一零五医院进行救治，经治疗于2022年11月22日出院。经刘传华单方托付，安徽求实司法鉴定中心于2022年5月20日就刘传华的伤残等级、休息期限、养分期限、护理期限作出鉴定看法，鉴定看法为：被鉴定人刘传华右拇指毁损性离断
29、伤，符合机械外力钻床绞伤所致，现遗右拇指末节缺失 伴功能完全丢失，其损伤的后遗症符合工标七级伤残；刘传华右手拇指毁损离断伤的休息期限为伤后120日，养分期限为伤后60日，护理期限为伤后90日刘传华为此支出鉴定费2000元。之后，刘传华以赵权为被申请人，向合肥经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委员会于2022年7月1日作出合经区劳人仲不字202212号不予受理通知书，确定不予受理。刘传华遂诉至原审法院，请求判令赵权支付刘传华一次性赔偿金216840元54210元年4以及刘传华治疗期间的生活费12000元、护理费8730元、住院伙食补助费300元、养分费1800元、鉴定费
30、2280元、交通费1000元。诉讼过程中，经刘传华申请，原审法院依法托付合肥市劳动实力鉴定委员会对刘传华的劳动实力进行鉴定，该鉴定委员会于2022年12月4日出具合劳鉴托付2022第028号托付鉴定结论书，鉴定结论为：根据劳动实力鉴定职工工伤与职业病致残等级GBT16180-2006标准，劳动功能障碍鉴定为七级。刘传华为此垫付鉴定费280元。 原审法院另查明：赵权于2022年11月25日向刘传华出具了一份证明，内容为：员工刘传华在合肥三利脚手架厂在工作中大拇手指头碰伤，现疗养一段时间，确认工伤。2022年4月17日，赵权通过银行转账的方式向刘传华支付了15000元。2022合肥市城镇非私营单位
31、在岗职工年平均工资为55006元。 原审法院认为：工伤保险条例第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法撤消营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故损害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属赐予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。本案中，赵权所经营的合肥三利脚手架厂未经依法登记并领取工商营业执照，即以合肥三利脚手架厂的名义对外聘请员工为其工作，属于非法用工单位。刘传华在赵权经营的合肥三利脚手架厂工作并在工作中受伤，依法应认定为非法用工单位伤亡人员，赵权作为非法用工单位的经营者，系适格的赔偿义务人，应就刘传华因用工受伤所遭受的损失担当
32、相应的赔偿责任。赵权辩称双方之间系劳务关系，未就其主见进行举证，结合本案具体案情以及赵权书写的证明，可以确定双方之间存在的是劳动关系而非劳务关系。刘传华主见的各项损失中的合理部分确认如下： 1、一次性赔偿金。刘传华的伤情经合肥市劳动实力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍七级，根据非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法第五条之规定，七级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的4倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上职工年平均工资，据此，参照合肥地区上职工年平均工资55006元的标准，一次性赔偿金应计为220024元55006元年4，刘传华主见一次性赔偿金216840元，系对其自身权利的处分，对此予以认可，故对于
33、刘传华主见的一次性赔偿金确定为216840元。 2、治疗期间的生活费。根据非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法第四条之规定，职工受到事故损害或者患职业病，在劳动实力鉴定之前进行治疗期间的生活费依据统筹地区上职工月平均工资确定，安徽求实司法鉴定中心出具的鉴定看法确定刘传华的休息期限为伤后120日，此期间的生活费根据合肥地区上职工年平均工资55006元计算，应为18335元55006元年12个月120天30天，刘传华主见的治疗期间生活费为12000元，系对其自身权利的处分，对此予以认可，故对于刘传华主见的治疗期间生活费确定为12000元。 3、住院伙食补助费。根据安徽省人力资源和社会保障厅关于贯彻执
34、行安徽省实施工伤保险条例方法若干问题的看法第三条之规定，工伤职工在统筹地区内住院治疗工伤的，其伙食补助费标准为每人每天20元。刘传华在统筹地区内就医，住院时间共计9天，按每天20元计算，住院伙食补助费共计180元20元天9天。 4、护理费。鉴于刘传华未经劳动实力鉴定委员会确认需要生活护理，对其主见的住院期间的护理费予以支持，但其主见的剩余部分的护理费用不予支持。刘传华的住院期间共计9天，根据安徽省工伤保险条例其次十九条之规定，工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费，护理费标准为统筹地区上职工月平均工资的80%。据此，赵权应支付刘传
35、华住院期间护理费1100元55006元年12个月80%9天30天。 5、鉴定费。刘传华主见的鉴定费2280元，系因本案事故实际发生的损失，予以确认。综上，赵权应赔偿刘传华的各项费用合计为232400元。赵权已经支付刘传华的15000元应自赵权赔偿的费用中扣除，故赵权还应向刘传华支付217400元。刘传华主见的养分费1800元，因其以劳动争议纠纷向法院提起诉讼，应当适用劳动争议相关法律法规之规定，该项主见没有法律根据，不予支持。刘传华主见的交通费1000元，因其未到单位工伤保险统筹地区以外地区就医，亦不予支持。据此，按照中华人民共和国劳动法其次条、中华人民共和国劳动争议调解仲裁法第六条、工伤保险
36、条例第六十六条之规定，判决： 一、赵权于判决生效之日起十日内支付刘传华各项费用共计217400元； 二、驳回刘传华的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取为5元，由赵权负担。 赵权不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清。 一、原审法院虽托付合肥市劳动实力鉴定委员会就刘传华的劳动功能障碍进行鉴定为七极，但上诉人自2022年1月8日收到鉴定结论后，于1月22日即向原审法院递交了复查鉴定申请书，但原审法院并未同意。根据工伤保险条例其次十条明确规定，安徽省劳动实力鉴定委员会作出的劳动实力鉴定结论为最终结论，故原审法院对于刘传华的劳动功能障碍程度到底是多少，并未查清。 二、刘传华提交的安徽
37、求实司法鉴定中心出具的鉴定报告是其单方托付，且该托付不符合非法用工单位伤亡人员一次性赔偿方法等法律规定的计付相关工伤待遇或赔偿待遇的程序要求，故刘传华支付的鉴定费2000元完全系其自身过错导致，并不是本案事故发生的必要损失，不应由上诉人担当。且根据安徽省工伤职工停工留薪期管理方法试行相关规定，刘传华单方就所谓的休息期限进行鉴定，完全没有必要。 三、刘传华提交的全部病案材料并未有医疗机构出具证明或主治医生的医嘱，确认刘传华需要护理。且刘传华的病情仅为拇指受伤，客观上也不需要护理，故上诉人不应向其支付1100元住院期间护理费。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。刘传华辩论称：原审法院依法托
38、付鉴定，应予认定，刘传华实际支付的鉴定费用客观存在，应当由上诉人担当。刘传华受伤后有停工留薪期，虽然没有医嘱，但原审法院支持住院期间的护理费，也是符合规定的。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未提交新证据，所举证据均同一审，相对方质证看法也同一审。 本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：原审法院托付合肥市劳动实力鉴定委员会对刘传华的劳动实力鉴定后，赵权向原审法院提交劳动功能障碍复查鉴定申请，申请原审法院托付安徽省劳动实力鉴定委员会对刘传华的劳动功能障碍进行复查鉴定。原审法院已经书面告知赵权，赵权的申请不属于工伤保险条例其次十六条规定可以申请再次鉴定的情形，对其申请不予
39、准许。本院认为：刘传华的劳动功能障碍等级已经原审法院托付合肥市劳动实力鉴定委员会作出鉴定结论，赵权对此虽持有异议，并向原审法院申请托付安徽 省劳动实力鉴定委员会再次鉴定，并不符合工伤保险条例其次十六条规定可以申请再次鉴定的情形。原审法院已经对此向赵权书面告知不予准许，符合法律规定。赵权以此理由再次提起上诉，无事实和法律根据。刘传华受伤后托付安徽求实司法鉴定中心对其劳动功能障碍等级以及三期作出鉴定，系为其向赵权主见权利合理支出的费用，原审法院判令鉴定费2000元由赵权担当并据此认定刘传华住院期间的护理费1100元，并无不当。综上，赵权的上诉请求不能 成立，本院不予支持。原审判决审理程序合法，认定
40、事实清楚，适用法律正确。根据中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵权负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 思 审判员 沈 静 审判员 王 莉 二一五年十一月二十四日 书记员 丁宇琪 案例二 名为劳务实为劳动关系的认定冯某诉甲公司劳动争议案 2009年3月17日，冯某与甲公司签订劳务协议，商定：合同于2009年3月17日生效，期限1年，其中冯某试用期至2009年3月24日止;冯某在甲公司担当业务员，甲公司每月20日以货币形式支付冯某上月劳务酬劳，标准为1000元;自2009年4月份起先，甲公司将按业务提成给冯某
41、发放工资。 由于冯某2009年4月份没有工作业绩，甲公司未给冯某发放工资。2009年6月，甲公司又以同样的理由未给冯某发放工资，并于2009年6月26日上午以公司效益不好为由将冯某辞退，未支付任何补偿。冯某在甲公司工作期间，甲公司也未为冯某缴纳社会保险。 冯某遂提起仲裁，要求甲公司支付拖欠的工资及经济补偿金。仲裁对于其申请不予受理。冯某又诉至法院。 冯某主见双方为劳动关系，要求甲公司支付2009年4月份的工资1000元、6月份的工资850元、拖欠工资的赔偿金3500元，解除劳动合同的经济补偿金500元，社会保险金300元。 甲公司主见双方为劳务关系，并辩称公司未支付冯某2009年4月份酬劳根据
42、的是双方签订的劳务协议第14条第三项“甲方甲公司可以在合同有效期内，根据需要调整乙方冯某的岗位职责和工作范围，劳务酬劳等事项也将作出相应调整。乙方情愿听从甲方的支配的规定。因为从4月起，甲公司对冯某的工资支付方式改为按业绩支付，而冯某无业绩，故公司不予支付其酬劳。另，公司考勤表显示冯某6月份未实际工作，故冯某也无权主见2009年6月的劳务酬劳。 法院经审理后认为，冯某和甲公司虽然签订的是劳务协议，但该协议中就冯某的工作内容 、工作时间、工资数额进行了商定，并规定冯某需接受甲公司规章制度的管理，可以认定甲公司制定的各项规章制度适用于冯某，冯某受甲公司的劳动管理，从事的是甲公司支配的有酬劳的劳动，
43、且其劳动内容是甲公司工作的组成部分。故应认定冯某和甲公司之间已经构成劳动合同关系，应当适用我国关于劳动合同的法律法规。 根据我国劳动法的有关规定，用人单位应当依据劳动合同商定和国家规定，向劳动者刚好足额支付劳动酬劳。本案中，甲公司称其依据双方所签协议变更了冯某的工作内容和工资支付方法，但未举证证明其已将劳动关系变更事项通知冯某，且冯某表示并不知情，故法院不予采信，甲公司应当依据双方协议的商定支付冯某2009年4月份的工资。至于冯某与甲公司间实际解除劳动合同关系的时间，甲公司根据考勤表主见冯某在2009年6月份没有实际开展工作，证据缺乏，法院不予采信，认定双方劳动关系解除的时间为2009年6月2
44、6日，甲公司应当依据双方协议的商定支付冯某2009年6月1日至6月25日的工资。关于冯某主见的拖欠工资赔偿金，于法有据，但计算根据缺乏；关于冯某主见的经济补偿金，于法有据，应予支持；关于冯某主见的社会保险金，根据相关法律法规，用人单位未为劳动者建立社会保险关系的，劳动者应当通过劳动行政部门解决，故对冯某的此项诉讼请求不予审处。一审法院最终判令甲公司支付冯某2009年4月份工资1000元、2009年6月1日至6月25日工资850元、拖欠工资的经济补偿金462.5元、解除劳动合同的经济补偿金500元。 一审判决后，甲公司不服判决提起上诉，二审法院审理后认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决驳
45、回了甲公司的上诉，维持原判。 本案的争议焦点在于，在甲公司与冯某已经存在劳务协议的情形下，还能否认定双方之间为劳动关系而非劳务关系？ 案例三 孙长生诉郑州市馨禧成物业服务有限公司劳动争议纠纷案 关键词：超过法定退休年龄 劳动关系 劳务关系 用人单位招用已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，不管此类人员是否到达法定退休年龄，双方发生用工争议的，应按劳务关系处理；用人单位招用未享受养老保险待遇或领取退休金的人员，即使超过法定退休年龄，双方发生用工争议的，也应按劳动关系处理。城乡居民养老保险不同于职工养老保险，是否领取社会养老保险，不影响劳动关系的认定。 一审：河南省荥阳市人民法院( 2022)荥民初字第670号2022年11月6日 二审：河南省郑州市中级人民法院( 2022)郑民