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1、电子合同法律问题肖荣 毛晓莉 张晓艳 许建华 韦丹萍2011年06月03日一、电子合同的含义和特征 电子合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间以数据电文为载体订立的，设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。电子合同在含义上有广义和狭义之分，电子合同有广义和狭义之分，广义的电子合同是指通过电传、传真、电报电子数据交换、电子邮件等方式订立的合同。狭义的电子合同专指一交易为目的，通过计算机网络形式订立的明确相互权利义务的数据电文协议。第一，合同主体的虚拟性。电子合同的当事各方突破了时空的限制，通过远程交换信息订立合同，各方的真实身份、资信状况与电子合同信息的关联性，只能通过电子签名、电子认证等方
2、式进行辨别。主体身份具有一定的不易确定性。第二，意思表示方式与合同形成过程的电子化。在电子合同订立的过程中，当事各方通过电子方式来进行磋商和作出意思表示，要约与承诺均表现为电子信息，意思表示的真实性、完整性及其与当事人之间的关联性具有一定的不确定性；合同成立与生效的时间和地点也与传统合同有所不同。第三，合同与凭证存在形式的电子化。与传统书面合同以有形材料作为载体不同，电子合同、电子交易与支付等凭证以数据电文的形式存在，具有无形性。数据电文信息的完整性对信息系统的完整性有较大的依赖。第四，方便快捷，节省成本，效率较高。例如，电子商务网站全球开放、24小时在线、登陆方便快捷、可以远程进行谈判和交易
3、、订立合同的费用较低。第五，具有易消失性和易改动性。电子合同在存储和传播中易遭受攻击、破坏、截取、修改、遗失或非法扩散。这使得电子商务的交易安全很难保证，也使其作为证据使用具有一定的局限性。与传统的书面合同相比电子合同具有以下特征：首份电子合同面世电子合同面世 2004年8月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过了中华人民共和国电子签名法，确立了电子签名的法律效力，为电子合同的诞生提供了法律依据。2004年9月23日，中国电子商务协会理事长宋玲在北京宣布，中国的第一份“电子合同”已于当日签订，并进入了应用程序。这份电子合同的签订程序大致是：双方确认合同的内容后，甲方先用电子印
4、章一个类似U盘大小的物体插入电脑，两次输入密码后，一个红色的公司印章就盖在了指定的位置。之后，甲方通过网络将合同传输到乙方，乙方用同样的方法盖上电子印章。这样，一份具有法律效力的“电子合同”就生效了。其流程如图所示：二、电子合同的主要类型(一一)以以电电子子数数据交据交换换(EDI)(EDI)方式方式订订立的合同立的合同(二二)以以电电子子邮邮件件(e-mail)(e-mail)方式方式订订立的合同立的合同(三三)电子格式合同电子格式合同 三、电子合同的法律承认电子合同的法律承认 1996年，联合国国际贸易委员会第29界年会通过电子商务示范法也许贸易双发通过电子手段传递信息、签订买卖合同和进行
5、或货物所有权的转让，“不得仅仅一某项信息采用数据电文形式为理由而否定其效力、有效性和可执行性。”这样，以往不具有法律效力的数据电文将和书面文件一样得到法律的承认。全球许多国家和地区已经或者正在实施有关电子商务法律。在亚洲，印度、马来西亚、新加坡、韩国和菲律宾等国已经制定和相关法规。欧盟关于内部市场中与电子商务有关的若干法律问题的指令（草案）指出：各成员国须调整其国内法以使电子合同合法化。我国合同法第11条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电传、传真、电报电子数据交换、电子邮件）等有形地表现所载内容的形式。从该条文可以看出，我国法律是承认电子合同的合法性。四、电子合同中的订立相关问题（
6、一）电子合同主体问题。（一）电子合同主体问题。电子合同的当事人在很多情况下是根本不知道对方当事人的身份，也不了解对方当事人的资信状况，双方当事人通过互联网进行要约、承诺，就合同条款达成一致，并借助于各国际组织和机构帮助建立起来的电子签名、电子认证的法律机制来完成对合同签字或对合同内容的确认。在这个过程中也就产生了对合同当事人身份的确认以及当事人行为能力的认定等一系列的问题。由于网络对于虚假身份是无法识别的，这使得电子合同当事人的身份和行为能力的认定较传统合同更难。（二）电子合同中的要约和承诺问题（二）电子合同中的要约和承诺问题1 1、电电子要子要约约的的识别识别（讨论讨论点）点）对于网页广告是
7、否被视为要约或要约邀请，依然需要采用传统的要约和承诺规则来判定，首先必需要根据当事人的意图来确定。其次要考虑信息的内容，确定网上的广告和信息在内容上是否确定，是否包含未来合同的主要条款以及是否表明经受约人承诺，该发布人即受该意思表示的约束。2、要约的撤回与撤销（讨论点）要约的撤回与撤销（讨论点）（1）电子合同的要约不能一概而论的认为不可以撤回，事实上，在服务器发生故障或者网络线路拥挤的时候，都有可能会耽搁要约收到的时间，这样就给要约撤回通知提前或与要约同时到达受约人提供了可能，从尊重契约自由原则的角度出发，不宜剥夺要约人处分自己意思表示的权利，而应当认定该要约撤回通知是有效的。（2）电子合同中
8、要约的撤销问题，应根据不同形式的电子合同区别对待。电子合同中要约的撤销问题，应根据不同形式的电子合同区别对待。用用E-mailE-mail形式订立合同时，形式订立合同时，要约人的要约与用普通邮件、传真电报发出的要约相比，除速度不同外，没其他实质性的区别，如果符合要约撤销的条件，应当能够在受约人承诺之前撤销应当能够在受约人承诺之前撤销。但通过但通过EDIEDI发出的要约与电子邮件发出的要约有所不同，发出的要约与电子邮件发出的要约有所不同，EDIEDI是将合同的订是将合同的订立通过电子数据交换形式完成，电子要约发出后，接收信息的电子计算机根立通过电子数据交换形式完成，电子要约发出后，接收信息的电子
9、计算机根据预先设定的程序自动进行处理，当即做出接受或拒绝的回复，要约的效力据预先设定的程序自动进行处理，当即做出接受或拒绝的回复，要约的效力也随即丧失。也随即丧失。这种情况下，要约儿乎没有一个有效存在的期间，来不及对它进行撤销。囚而，要约的撤销在囚而，要约的撤销在EDIEDI条件下似乎不大可能。条件下似乎不大可能。（三）电子缔约错误及其责任的承担电子缔约错误及其责任的承担 1、错误原因（1）恶意欺诈行为（2）当事人在网络操作时的失误（3）网络本身的故障（4）第三方如黑客及电子代理人的过错2 2、责任承担（讨论点）、责任承担（讨论点）对于电子错误责任的承担，认为应在规定包括对消费者权益的保对于电
10、子错误责任的承担，认为应在规定包括对消费者权益的保障，确定经营者义务的同时也应当包括对经营者权利的保护，障，确定经营者义务的同时也应当包括对经营者权利的保护，只有这样才能平衡交易双方的权利义务。只有这样才能平衡交易双方的权利义务。具体来说，主要有以下儿方面:第一，在合同当事人对电子错误责任有明确约定的情况下，只要其约定不违反国家法律规定，从当事人意思自治原则出发，应当尊重合同当事人之间的约定，承认他们对责任约定的效力。第二，在合同当事人没有约定或约定不明确的情况下，如果经营者没有提供适当的检测或纠正电子错误的合理方法或手段，致使电子错误产生，那么经营者应当承担囚此而产生责仟。第三，在经营者己经
11、提供适当的检测或纠正电子错误的合理方法或手段的情况下，如果消费者自身原囚造成电子错误的出现，其应当承担相应的责仟。正如美国统一电子交易法中的规定:如果当事人己经约定使用某一安全程序用以检测错误，且一方执行了该程序，而另一方没有执行，并且未执行方如执行本应当能检测出这一错误，则该错误的电子记录对于执行方不产生法律效力。五、电子合同效力及其责任问题（一）电子合同的效力 合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。但依法成立的合同并非都有法律效力，对电子合同而言，影响其效力的主要原有：无权代理订立的电子合同 限制民事行为能力人订立的电子合同 由系统设置与系统障碍而订立的电子合同 意思表示不真
12、实的电子合同 格式合同及免责条款 在虚拟的网络交易中，电子合同的欺诈和错误是较为普遍的，因此，下面我们主要讨论这两类电子合同。（1 1）因欺诈订立的电子合同）因欺诈订立的电子合同根据我国合同法第五十二条规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同无效。第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，是对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，因欺诈订立的电子合同，只要不是损害国家利益的，均应属于可撤销合同。与传统合同的效力一致。（2 2）因错误订立的电子合同）因错误订立的电子合同在进行网络购物时很容 易产生重大误解的情形，因为网上购
13、物不同于现实生活中可以通过目视、触摸、检测、试用等方法详细了解产品的性能、规格、作用，它要求消费者对产品有足够的认识与了解，比如同为一家公司生产的商品，有不同种类之分，消费者稍有不甚就会买到不是自己所期望的商品。按照合同法的理论这属于对产品性能的重大误解，但消费者要证明这 一点却并不容易。对此法律应当加以限制，即规定经销商必须在Web页面上以醒目的字体和颜色对性能上的差异作出特别说明，否则由此造成误解的当属可撤销的合同。（二）违约合同责任的承担（二）违约合同责任的承担 首先，在电子商务中买卖的标的主要有三，一是商品交易，二是知识产权交易，三是提供约定的服务，而其中最常见、最主要的是商品交易。支
14、付价款和交付货物是各自的主要责任，是合同履行的核心，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，均构成违约，应按照合 同法的规定承担继续履行、采取补救措施、赔偿损失等违约责任，在这一点上电子合同与普通合同并没有什么分别。有争议的是，合同成立以哪个阶段作为标准？是以对订单的确认作为合同成立的标志还是以实际支付货款作 为合同成立的标志？鉴于电子商务是种特殊形式的商品交易活动、出于对消费者的保护：有一种观点认为应以货款的实际支付作为合同成立的标志，即当消费者完成对订单的 确认进入支付环节后，如果采用的是持卡支付的方式，则一旦系统完成对持卡人身份的 认证和对卡上金额的划拨，则合同成立，不允许撤
15、销；而如果消费者选择的是汇款的支 付方式，则只要顾客的撤销请求先于或与汇款同时到达收款人处，应视为撤销有效，消 费者无需承担违约责任，因为合同尚未成立。另一种观点认 为合同自消费者确认定单时起生效，如果消费者的卡上金额不足以支付价款而又不同意 采用其他付款方式或者承诺付款却拒不付款的，均构成违约，应继续履行合同或对企业 的“预期利润”进行赔偿。尤其当双方约定采用“货到付款”的方式时，消费者无正当 理由拒不付款的还将构成欺诈，除承担上述违约责任外，还需赔偿企业由此造成的一切损失。同样，如果企业不能提交顾客订购的商品，或者交付的商品与介绍的外观、功能、用途、质量等实质性标准有较大出入，则消费者一方
16、有权主张取消交易并求得相应 的赔偿。我们赞同后面的观点，它更符合立法的宗旨和权利义务均等的原则，对违约责任采取严格责任原则有利于促进电子商务的健康发展，督促交易双方认真履行合同义务，减少和避免违约行为的发生。六、电子代理（一）电子代理人的概念（一）电子代理人的概念电子代理人是电子商务法上的一个重要概念，所谓电子代理人电子代理人，是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部地履行合同的计算机程序、电子的或其他自动化手段”。（二）电子代理人的特征（二）电子代理人的特征首先，电子代理人不具有法律人格电子代理人不具有法律人格，而只是一种能够执行人的意思的、智能化的交易工
17、具和手段。其次，从构成上看，它是具有自动化功能的自动化功能的软件、硬件，或其结合；软件、硬件，或其结合；再次，从其商业用途看，可用于搜索某一商再次，从其商业用途看，可用于搜索某一商品或服务的价格，完成在线买卖，或对交易品或服务的价格，完成在线买卖，或对交易发出授权。将之形容为发出授权。将之形容为“人造商人人造商人”，倒更，倒更为合适，它在功能上要比一般的自动柜员机为合适，它在功能上要比一般的自动柜员机复杂得多。复杂得多。（三）电子代理人与代理人的区别（三）电子代理人与代理人的区别？从有关电子代理人的定义中可以看出，其本身并非真正的法律意义上的代理人，而是一种能够执行人的意志的智能化交易工具和手
18、段。电子代理人之所以被称为“代理人”，是因为它具有使被代理人的行为得以延伸，并将其行为后果归结于被代理人的类似特点。电子代理人与法律意义上的代理人的区别表现为：第一，法律地位法律地位不同。电子代理人是一种计算机程序、电子或自动化手段，而一般法律意义上的代理人则是具有独立法律人格的自然人或法人。第二，从代理的来源代理的来源来看，一般法律意义上的代理人可分为法定代理人、指定代理人和委托代理人三种，而电子代理人则完全来自于现代化电子通信技术的创造。第三，从权利行使权利行使来看，由于电子代理人是一种自动化交易系统，因此对于“被代理人”给其设定的权利是自动行使，而完全不受“被代理人”的干预；对于一般法律
19、意义上的代理人权利的行使则有充分发挥的余地。第四，从责任归属来看，一般法律意义上的代理往往会根据代理人以谁的名义、是否超越权限、是否尽到合理谨慎义务而有不同的划分；而电子代理人由按照既定的程序运行，其后果一般情况下由“被代理人”承担。（四）理论界关于电子代理人法律地（四）理论界关于电子代理人法律地位的争论位的争论（1 1）工具论）工具论（2 2）法人论）法人论（3 3）电子奴隶论）电子奴隶论（4 4）电子人理论）电子人理论（五）我国电子代理人的法律定位（五）我国电子代理人的法律定位。我国由于缺乏有关电子代理人的法律规定，因此对于电子代理人的法律定位仍然是很模糊的，法院在实践中碰到该问题时，往往
20、亦是予以回避。我国的电子商务立法缓慢，已经无法适应电子商务发展的需求。尤其是关于电子代理人法律制度，只是存在于学理的分析上，在立法中并没有引入电子代理人的法律概念。在电子代理人己经普遍成为一种重要的交易工具甚至是交易主体的情况下，这对电子商务的繁荣以及因电子代理人使用而发生的法律纠纷的解决是及其不利的，这种状况应当尽快予以解决。要对电子代理人进行立法，首先应当解决的问题就是要妥善处理好电子代理人的法律地位问题，这一问题是关于电子代理人立法的基础和关键性问题。七、电子合同监管(一一)电子合同监管中存在的问题电子合同监管中存在的问题合同监管一直是由工商行政管理部门负责的，是一个由法律规定下来的好制
21、度。但是目前我国现阶段的电子合同监管存在着以下几个方面的问题：一是电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段电子合同的实体法和监管的程序法等立法不能适应现阶段的要求。的要求。对电子合同的监管是一个技术性很强的工作，没有相关的规章制度是无法开展的。二是相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同相关的技术与配套工程没有确立，从而无法保证电子合同的监督与管理工作。的监督与管理工作。电子合同交易的开展需要一系列的配套措施，是一个系统的工程，如市场主体制度的认证，电子合同效力、电子合同交易的安全性与真实性问题，电子证据、电子合同争议的管辖权等等。目前的立法滞后，严重影响了电子合同的交易和
22、监管力度。三是现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有现有的工商登记制度无法对网络交易主体进行监管，没有统一的认证机构。统一的认证机构。四是工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手工商行政管理机关执法人员的水平和能力有限，执法的手段单一。段单一。目前，我国基层工商机关自动化办公水平有待提高，计算机知识、网络技术有待加强。执法人员对网络交易行为不了解，不能快速的对网络市场信息进行有效的收集、分析和整理，从而影响了电子合同监管的力度。（二）电子合同监管的实施（二）电子合同监管的实施1 1电子合同的签约前监管电子合同的签约前监管(也可称为网络环境监管也可称为网络环境监管)建立电子
23、合同监管体系。工商行政管理机关应该按照所辖区域设立电子合同监管平台，各级工商行政管理机关应该对所辖区域的经济主体经济情况对公众公开，以备市场相对人进行查询和了解。重点应注意把握以下几个环节：一是切实加强对电子商务主体资格的监管，严把市场准入关。切实加强对电子商务主体资格的监管，严把市场准入关。这包括：(1)经营性网站的准入；(2)网络经营公司的准入；(3)网站经营者的准入；(4)网站经营特殊商品和服务的准入。网上交易、网上广告发布、电子合同确认、网上拍卖无一例外地涉及网站域名、经济主体准入和身份合法性的确认。“域名”相当于传统经济中企业与商家的名称或字号，身份认证则是网络环境下准入和网络经济主
24、体资格的“营业执照”。电子商务的特殊性决定了域名核准与网络经济主体认证的重要性和严肃性。监管经济主体的名称、准入是工商行政管理部门的职能，建立以国家工商总局为中心的电子商务网站中文名称核准与经济主体资信认证体系已成为监管电子商务合同最为有效的途径。建立以国家工商总局为中心的电子商务“营业执照”认证体系，对从事电子商务的网络经营者和网上经营者发放软硬件结合的数字证书(电子执照)，并在网上交易过程中全程认证，以及受理审核证书的年检、变更、注销等，能有效地监管和规范网上“信息流”的真伪，为电子合同广泛应用营造良好的网络环境。二是监管电子商务交易行为，开展网上信息咨询和网监管电子商务交易行为，开展网上
25、信息咨询和网上举报与投诉上举报与投诉。这要求工商行政管理诸部门树立“多兵种”协同“作战”意识，利用工商行政管理的整体职能，对整个网络进行多方位监察，建立公平交易秩序。将网上巡查与地域巡查紧密结合，以规范市场交易秩序。由于电子商务是在网上交换信息、交易，其要约和承诺过程难于管理。维护网上交易秩序，从目前的管理手段看，应积极进行网上工商法规公告和宣传，通过对违法交易行为的处罚和对消费者权益保护入手，营造良好的电子商务合同应用空间。三是建立网上电子合同监管投诉中心，建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。（二）电子合同的签订过程监管（二）电子合同的签订过程监管电
26、子商务合同的签约过程即交易谈判和签订合同过程：主要是指买卖双方对所有交易细节在网上进行谈判，交易双方利用电子手段经过认真磋商后，将双方在交易中的权利、义务，所购买商品的种类、数量、价格、交货地点、交货期、付款方式和运输方式、违约和索赔等合同条款全部以电子交易合同的方式作出全面详尽的规定，合同双方利用EDI进行签约，或通过数字签名等方式签订电子合同。国务院颁布的 互联网信息服务管理办法等法规已开电子商务立法先河。通过法律和行政管理调整，促进电子商务的健康发展，是我国电子商务发展的基本方向，十一五规划中也强调要加强电子合同监管工作。工商行政管理作为合同管理的主要职能部门，寻求有效的电子商务合同监管
27、手段，应通过建立电子合同备案认真中心解决。一是电子合同备案认证中心的建设电子合同备案认证中心的建设。该中心以工商部门专业官方信用网站的方式建立，有以下的功能：1合同订立双方的资料查询，包括基本信息、电子营业执照信息、以及有无投诉举报信息等；2合同审定功能，交易双方的合同可以通过此平台进行审定，然后予以使用；3合同签订功能，类似于使用中国银联网上交易支付的页面，合同签订双方可以借助该平台实现标准的合同签订；4合同备案，签订的合同直接在该中心实现备案，可供日后查询。二是该网站通过与国家工商总局电子营业执照认证中心及金融机构联通过与国家工商总局电子营业执照认证中心及金融机构联网形成全国统一的电子合同
28、监管信用系统网形成全国统一的电子合同监管信用系统，为电子合同运作打下坚实的基础。三是建立电子合同签证网建立电子合同签证网。电子合同签证是对合同签证的延伸，电子合同签证网的建立能有效的弥补书面签证的缺陷，减少人力、物力和才力方面的支出，提高工作效率。（三）电子商务合同签约后的履行监管（三）电子商务合同签约后的履行监管工商行政管理在电子商务合同监管中有必要承担起保护消费者合法权益和进行网上仲裁的责任和义务，工商部门要建立网上电子合同监管投诉中心，及时反映合同监管中的问题，保护消费者的合法权益。加大对配送主体的规范和物流渠道的管理，加大网络巡查力度，积极开展网络案件查处，打击网络合同诈骗和欺骗行为，从而推动电子商务的完善与发展。（四）电子商务合同签订后的纠纷解决（四）电子商务合同签订后的纠纷解决工商行政管理部门在解决电子合同纠纷的时候，可以学习国外的网上仲裁经验。目前国际上已有20 多个网站建立了网上解决纠纷机制。其中ere solutionca是ICANN委派解决域名纠纷的4个组织之一，它所有的服务都是在网上进行。我国的工商行政管理部门也可以在原有的网站上建设上的框架上增强纠纷解决的服务。