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1、第一章 民事诉讼法学概述1v一、民事诉讼和民事诉讼法v（一）民事诉讼v在讲民事诉讼的概念之前，我们先简单的谈一下诉讼，从字义上讲，诉与告的意思是通的，是告的意思，即告诉、告发、控告的意思。v讼字的基本含义是争辩，就是争辩是非曲直。v裁判原被告是非曲直的是司法机关，非司法机关的处理不叫诉讼。v由于诉讼内容、形式的不同，诉讼又分为民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼三大诉讼法。2v那么什么是民事诉讼？有人说是打官司，“官司”一词是民间从古到今的通俗说法。“官”和“司”旧时本意都指“官方”、“官府”、“官吏”、“掌管”等意思，因而，发生利害冲突的双方到官府或官员那里去请求裁决是非，官府或官员根据查明的事实作
2、出裁断的整个活动，民间就称之为“官司”。而对于发生利害冲突的双方来说，他们到官府或长官那里去告状，请求裁决是非，维护自己的正当权益的活动，或者因为被人告到官府或者长官那里同对方争论辩白，以维护自己的正当利益的活动，则被称为打官司。“官司”和“打官司”这种说法至今在民间仍很普遍，有些地方甚至还把受剥夺自由的刑罚处罚说成是“吃官司”。3v“官司”或“打官司”用法律术语和语言来表示就叫诉讼。这种说法实际上既不全面，又把当事人当作诉讼客体或审理对象。有些人认为就是当事人要求法院解决民事争议，这种说法实际上等于将民事诉讼等同于起诉。目前比较通常或权威的表述是：v民事诉讼是指法院、当事人和其他诉讼参与人，
3、在审理和解决民事纠纷的过程中所进行的各种诉讼活动以及由此而产生的各种诉讼法律关系的总和。v我们教材上的案例从原告受伤起诉到被告应诉答辩，法院委托专家鉴定、开庭审理，这一系列活动均可用民事诉讼来概括。4v在这个概念中，主要有主体、活动、关系三个要素。主体指法院、诉讼参加人、其他诉讼参与人。活动指当事人起诉、应诉活动、证人作证、鉴定人鉴定活动，法院审理案件的活动；关系指在民事诉讼中人民法院分别与原被告、诉讼参加人和其他诉讼参与人发生的诉讼权利义务的关系。5v当事人和法院在民事诉讼中呈等腰三角形之态：法院作为裁判者居于等腰三角形的顶点，当事人双方分居等腰三角形底边和两腰的两个交点上；法院和双方当事人
4、保持着相同的司法距离，双方当事人则处于平等的对抗状态。这是最基本、最典型和最理想的民事诉讼构造。在民事诉讼中，还有一种协助法院和当事人进行诉讼的人，一般称为诉讼参与人、有证人、鉴定人、翻译人和协助执行人等。民事诉讼是一个约定俗成的概念，我们应对它作广义的理解。6v从上述概念可以看出，民事诉讼是由民事纠纷引起的。人们在互相交往中，产生纠纷是不可避免的，人类社会的历史同时也就是一部人与人之间感情和利益的冲突史。如合同侵权婚姻。冲突的发生使社会处于一种非正常状态。自力救济就是人类最早采用的解决冲突的途径和方法。由于自力救济是一种最简单的方法，因此，不能否认自力救济在权利救济方面具有直接性、经济性、便
5、利性，即使在今天，仍不能排除这种争议解决方式。7v但是，自力救济的缺陷也是十分明显的，容易导致暴力行为，使冲突性质转化。为了更好地解决纠纷，人们开始寻求通过第三人以中立的立场来解决争议，民间调解等解决纠纷的形式便是这种探求的结果。但民间调解缺乏外在的强制力保障，这就诞生了国家司法解决民事争议的程序和制度。8v民事诉讼的重要性不仅在于它与我们的日常生活、切身利益密切相关。我们的许多合法权益都要靠民事诉讼来保障。而且在于它的存在，现实地提高了人们履行义务的自觉性和其他解纷手段的适用效果。没有民事诉讼作后盾，其他解纷手段将会是苍白无力的。9v民事诉讼的局限性表现在：它是成本最高，费用最多的一种方式。
6、同时，截然划分正确和错误的判决结论，虽然代表着国家的强制命令，但它会导致当事人之间的关系难以或不可能再维持下去。涉及亲情、伦理、相邻关系的案件，通常不适用于民事诉讼特别是判决的方式解决。10v（二）民事诉讼法v民事诉讼与民事诉讼法是有着紧密联系而有所不同的两个概念。概括地说，民事诉讼与民事诉讼法是法律本身及其所调整对象的关系。民事诉讼是民诉法调整的对象，而民事诉讼法则是调整民事诉讼的法律。v如果给民事诉讼法简单下个概念的话，民事诉讼法是由国家制定的调整人民法院、当事人和其他诉讼参与人的活动和关系的法律规范的总称。11v在实际工作中，有些人习惯说，民诉法是人民法院办理民事案件的操作规程。这个说法
7、本身有一定道理，反映了民诉法的一个方面，但它有片面性，从人民法院行使审判权这个角度来看是可以的。但从总体上讲是不行的，民事诉讼的主要内容是要规定诉讼主体的权利义务，而当事人的诉讼权利操作规程是概括不了的。12v二、民事诉讼法与相邻法律部门的关系 （一）诉讼法与实体法的关系（一）诉讼法与实体法的关系v1、程序法与实体法关系概述v将法律分为实体法与程序法是国际法学界的一种传统分类。广义的程序包括诉讼程序和非诉讼程序。狭义的程序法仅指诉讼法。13v英美法系国家非常重视程序法，尤其美国对程序更为强调。每个学法的学生第一年都学习民事程序，有一个常被引用的说法：“程序是法律的心脏”。美国最高法院大法官道格
8、拉斯曾说，程序法的发达程度是衡量一个国家法治水平高低的重要标志。14v所谓实体法，是指规定人们在政治、经济、文化和家庭婚姻等事实上的权利或义务的法律。所谓程序法，是保证实体法所规定的权利义务得以实现的法律，并具有自身的独立价值。15v实体法与程序法的关系是：民事实体法是规范民事行为，调整一定社会关系的行为规则，而民事程序法则是表现实体法生命力的法律形式，实体法的生命力和强制性通过程序法表现出来，二者相辅相成。16v重刑轻民、重实体轻程序在我国有悠久的历史。正如季卫东教授在法律程序的意义一文中所说：“在考虑法制建设的时候，中国的法律更侧重于强调令行禁止、正名定分的实体合法方面，而对在现代政治和法
9、律系统中理应占枢纽位置的程序问题则语焉不详，偶有论者，也未把程序看作是一个具有独立价值的要素”“缺乏完备程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法相似。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的真正的焦点。”17v探究中国“轻程序”现象的原因溯源于中国诉讼法史。中国传统诉讼法文化的一个重要特征是在法律结构形式上诉讼法与实体法不分，在诉讼组织及操作方式上司法与行政合一。案件处理结果不仅要“合法”，更重要的是“合情”“合理”。追求合情合理成为我国历史上对程序法制发展危害最大的一个因素，因为程序的实质是管理和决定的非人情化，其一切设计是为了限制恣意，专断的裁量。18v因
10、此，应将轻程序问题提到法制现代化的高度来解决，在我国，诉讼法的价值问题是近年来法学界关注的一个热点。我国学者关于诉讼程序价值理论，除程序法与实体法同等重要的观念外，主要有两种对立的观点：即程序工具主义和程序本位主义。19v工具主义只承认程序价值（外在价值），认为程序法唯一正当的目的是最大限度实现实体法。程序本位主义认为：程序公正比实体公正更为重要，其理由是：其一，从诉讼逻辑上讲，先有程序，后有结果。其二、程序在一定意义上决定实体，程序公正是实体公正的保障。其三，实践中最突出的问题是程序不公。程序的价值不仅仅在于程序的工具价值，而在与程序具有独立于实体的内在作用。20v二、诉讼法的工具价值二、诉
11、讼法的工具价值v徒法不足以自行，只有采取种种措施，才能确保其得到遵守和执行。其中诉讼法所规定的诉讼程序是保证实体法正确实施的非常重要的手段。具体说，诉讼法对实体法保证实施作用主要有以下几方面。21v第一、诉讼法明确了实施实体法的专门机关及其分工。v 第二、诉讼法规定了一系列基本原则和基本规则，保证专门机关的权力行使与权力制约的统一，保证司法公正的实现。如公开审判原则、黑箱操作。22v第三、诉讼法规定了运用证据的一系列科学规则，保证案件的公正处理。v 第四、诉讼法通过精心设计的诉讼程序，使案件错误，偏差减少到最小程度，保证实体法的正确实施。v 第五、诉讼法保证实体法的高效实施。如：期限制度、简易
12、程序。23v第三、诉讼法规定了运用证据的一系列科学规则，保证案件的公正处理。v 第四、诉讼法通过精心设计的诉讼程序，使案件错误，偏差减少到最小程度，保证实体法的正确实施。v 第五、诉讼法保证实体法的高效实施。如：期限制度、简易程序。24v三、诉讼法的独立价值三、诉讼法的独立价值v第一、诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位。刑讯逼供、秘密审判产生的判决，即使客观真实，也因诉讼过程的野蛮，落后、专制而很难为当事人和社会公众接受。（程序保障在广义上意味着为了保证审判的公正而在程序上或制度上设定的种种要求和规范性做法）。25 第二、诉讼法在某种程度上弥补实体法的不足并创制实
13、体法。v诉讼法的工具价值是以实体法的完善为前提的。但即使在制定法国家，实体法也不可能对什么问题都规定清楚。在实体法缺乏规定需按法的精神或政策来判时，法官享有更大自由裁量权。这样通过法官判决填补实体法空白，解释实体法模糊或不具体之处，弥补实体法不足。26v第三、诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会的尊重和当事人的认可。法官是公正的化身，法的化身，人们可以丑化总统但很少丑化法官。我国法官与公众无距离。v 第四、诉讼法在特定情形下限定了实体法的实施。司法权的一个重要特点是被动性，即不告不理，告什么理什么。从而使民法、行政法确认的实体权利无法行使，刑法规定的犯罪得不到惩罚。27v 以下是去年南方周
14、末的一篇评论文章的部分内容，通过该摘要，以下是去年南方周末的一篇评论文章的部分内容，通过该摘要，加深对该问题的理解。加深对该问题的理解。v既然要在中国如此众多的从事法学研究的人士中“选秀”，而且将其定义于“十大杰出中青年法学家”，那么，我们有理由期待，这必是一场优中选优、精英云集的大赛，选出的“杰出法学家”，也一定是中国法学界的佼佼者。但是很遗憾，对那些被冠以“十杰”称号的生疏面孔，人们根本不知道他们是何方英雄，更谈不上“具有原创意义”的学术观点。这使我感到费解，“杰出法学家”到底杰出在什么地方？以中国政法大学教授薛刚凌为例，她在当选第五届“十杰”之后，在颁奖大会上有一个主题发言，题目是论实体
15、法治与程序法治，直听得我两眼发愣，感到后怕！28v这位女教授在简述了程序法治和实体法治的价值后说：“程序法治是不是适合我们国家的国情是需要重新思考的。”她由此作出一个惊人的判断：“纯粹的程序法治不符合中国的国情，程序法所要具备的条件在中国很不健全，有很多缺失的地方。”原因何在？是因为中国有“轻程序，重实体”的传统。如果薛刚凌的观点成立，我们则可以自豪地说，中国千百年来就是法治国家！难道不是吗？君不见，中国封建社会的县太爷审案，衙役手持杀威棒站立两旁，县太爷惊堂木一拍：“大胆狂徒，还不从实招来，免受皮肉之苦！”这既是追求实体正义的最直接的表现，也是最有效的手段，比那些繁琐的、最后可能因为程序违法
16、而放掉犯罪分子的程序正义要实在得多。29v薛刚凌教授作为一个研究法律的学者，她应当明白，现代社会之所以不同于封建专制社会，其中根本的区别在于，一切公权力皆来自人民的授权，任何公共权力的行使必须遵循正当程序。从这个意义上说，程序正义既是约束公权力的必要手段，也是衡量一个国家法治化程度的重要标准。在法治社会，目的正确并不能构成权力行使的合法依据，有时候，我们看到一些行政诉讼案件，单纯从具体行政行为的实体上并没有错误，但行政机关却因为程序违法而败诉，就是这个道理。正如薛刚凌教授所言，中国有“轻程序，重实体”的传统，这种片面追求实体正义、忽视程序正义的习惯，本来是中国建构法治社会的大敌，现在竟然有薛刚
17、凌这样的学者将其视为“本土资源”，鼓吹建设“实体法治”国家，其观点可谓荒谬之极！30v（二）民诉法与其他民事程序的关系v概括说，民诉法与人民调解、公证、仲裁等法都是民事程序法的重要组成部分，在这个法律体系中，民诉法居于首要地位，它是一切民事程序法的基本法，它与其他民事程序法的区别在于民诉法主要是通过诉讼渠道保护当事人合法权益，其他程序法则是通过非诉讼渠道保护当事人合法权益。他们共同构成我国预防和解决民事纠纷的民事程序的法律关系。31v1民诉法与公证法v公证是指国家专门设立的公证机关代表国家进行的证明活动。公证是在公民或法人的权益尚未受到损害的时候，通过证明的方法来预防权益受损害，公证法是保护民
18、事权益的第一道防线。在纠纷发生之前，肯定了权益的归属和合法性、防止纠纷发生。纠纷发生后，又能提供证明。公证法与民诉法联系主要有三个方面：32v一是对案件事实的证明作用（见民诉法67条）。v二是诉讼前的证据保全，一般由公证机关根据当事人的申请进行。当事人起诉后，将保全证据移送法院。v三是公证机关赋予强制执行效力的债权文书是人民法院的执行根据。33v2民诉法与仲裁法v仲裁是双方当事人事先或事后达成协议，将它们之间的一定争议提交仲裁机构以第三者身份，对争议权利义务作出裁决解决争议的一种方式。34v民诉法与仲裁法联系主要有三个方面：v一是仲裁程序的某些事项需要法院按照诉讼程序的规则予以办理，如财产保全
19、、证据保全。v二是对生效的仲裁裁决，一方当事人不履行时，对方可依民诉法规定申请法院执行。v三是人民法院通过执行程序，对仲裁裁决是否合法进行监督。35v3民诉法与人民调解法v人民调解是由人民调解委员会作为调停人在当事人的参加下调解解决民事纠纷或轻微刑事纠纷的一种制度。v民诉法与人民调解法联系主要有三个方面：36v第一，人民调解原则是民诉法的一项基本原则，民诉法规定了人民调解委员会的性质、地位和功能。民诉法第16条规定：人民调解委员会是在基层人民政府和基层人民法院指导下，调解民间纠纷的群众性组织。人民调解委员会依照法律规定，根据自愿原则进行调解。37v第二、最高法院的司法解释确认了人民调解协议具有
20、民事合同的性质，并对审理涉及人民调解协议的民事案件的有关问题作出了专门规定。v为了强化人民调解的作用，最高人民法院于2002年发布了关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定，根据该司法解释，人民调解协议的一方当事人如果不履行调解协议的，对方当事人不是像过去那样，就双方的民事纠纷向法院起诉，由法院对该纠纷进行审判，而是就协议向法院起诉，由法院直接对人民调解协议进行审判。这就避免了对最初法律关系的事实认定问题，而主要是对调解协议有效性的形式审查。38v第三、法院调解与人民调解有密切的联系。例如，最高法院司法解释民事调解规定第3条明确调解组织适度社会化，并对调解人员的范围作了扩大性规定。调解组织
21、的社会化主要通过两种方式实现，一是邀请协助调解，二是邀请主持调解。39v六法是大陆法系对法律所作的一种形式上的分类。六法全书指大陆法系的六种重要法典及其关系法规的汇编，即宪法、民法、商法、刑法、民诉法、刑诉法及其关系法规。由于一些国家采民商合一，所谓六法实际上只有五法。所以许多国家将行政法规作为六法中一种，只是行政法规无统一的法典。v1宪法及关系法规。如选举法、组织法等。v2民法及关系法规。如公司法、票据法、海商法、保险法等等。v3民诉及关系法规。如公证法、破产法、人民调解法等。v4刑法及关系法规。如军人方面的刑事法律等。v5刑诉法及关系法规。如军事审判法、司法警察条例、监狱行刑法等v6行政法
22、规。如国籍法、户籍法、兵役法、水法、税法等。40v（三）民诉法与行政诉讼法、刑诉法的关系v三者同为程序法，因而有许多原则和制度是相同的。但由于他们的任务不同，他们在诉讼原则，程序制度等方面又各具特殊性。v1刑事诉讼一般有人民检察院行使追诉权，民事诉讼由直接利害关系人行使起诉权，行政诉讼由行政相对人行使起诉权（行政管理活动中与被管理一方发生纠纷）。41v2民事诉讼和行政诉讼的原告实行当事人处分原则，刑事诉讼主要实行国家干预原则。v3民事、行政、刑事诉讼裁判的执行程序不同。民事裁判大多由当事人自动履行，少数由法院强制执行；行政诉讼裁判有当事人履行、法院执行、行政机关执行三种形式；刑事裁判除财产部分
23、外，均由司法行政机关执行。v此外，这三种诉讼的程序、制度、目的等方面都有很大区别。42v三、我国民事诉讼法的性质和特点v（一）我国民事诉讼法的性质v民诉法的性质包括社会性和阶级性两个方面。从社会性来看主要是：基本法、部门法、程序法。v基本法是相对于宪法而言的。宪法是根本法，民诉法是一切民事程序法的基本法。基本法一般调整社会关系的面比较宽。43v部门法的划分是以调整对象为依据的，民诉法的调整对象是民事诉讼。v程序法是相对于实体法而言的，民事程序法是解决民事纠纷和实现民事实体法的法律规范的总和。v从阶级性来看，我国民诉法是一部社会主义性质的法律。44v（二）我国民事诉讼法的特点v1、两便原则是贯穿
24、民诉法的一条红线。所谓两便，是指便利当事人诉讼，便利人民法院办案。我们的一切诉讼制度、原则、具体的程序，都是从这样一个思想出发的。在立法时，总结了各地法院不同的经验，加以比较，选择其中最便于人民群众进行诉讼，最便于人民法院办案的经验上升为法律。45v2、强调用调解方式解决民事纠纷。我国民事诉讼法规定了两种调解制度，一种是法院调解，一种是人民调解，人民调解虽不属于诉讼形式，但由于人民调解委员会是调解民事纠纷的第一线，许多纠纷是由它解决的，所以把它规定在民事诉讼中，这是我国民诉法的一大独创，在世界各国民诉法的立法史上是没有先例的。此外，法院调解在我国民事诉讼法和民事诉讼中均具有非常重要的地位。v3
25、、体系结构有自身的特点。例如，强制措施和涉外民事诉讼程序单列。将执行程序作为民事诉讼法的有机组成部分。46v四、民事诉讼法的价值目标四、民事诉讼法的价值目标 v（一）程序公正v 程序公正是民事诉讼法的最基本的追求，是实现司法公正的关键。在司法不公愈演愈烈的情况下，维护程序公正就愈为迫切。程序公正与否，可以从两个方面判断：一是诉讼构造方面，应当坚持法官中立原则和当事人平等原则；二是诉讼过程方面，应采取程序参与原则、程序公开原则和程序维持原则。v 47v（二）诉讼效益v诉讼效益是指一种诉讼程序以尽可能少的成本，获取尽可能的大的收益。因此，一提到效益，我们首先想到的就是与收益之间的比较。即诉讼程序的
26、经济收益与经济成本之间比值的最大化。具体而言，这里的成本包括“错误判决的成本”和“诉讼制度的运行成本”两大类，前者指错误判决带来的资源浪费，后者指为达成判决而耗费的司法资源。程序法的目的便是实现错误成本与直接成本的最小化。48v诉讼效益价值既适用于对单个诉讼程序的评价，也适用于对国家整个诉讼制度的评价。对前者而言，诉讼效益价值要求当事人对于是否诉诸民诉程序解决纠纷作出合乎经济理性的选择，要求人民法院在审理案件时，应注意节约司法资源的耗费；在作出裁判时，应注意判决对人们未来行为选择的效益剌激。就后者而言，诉讼效益价值要求立法机关在程序安排和程序设计时，应当在程序公正的基础上，合理地选择程序规则，分配程序权利和义务，以利于社会资源配置效益的最大化。49v2001年1月，最高人民法院提出“公正与效率是21世纪人民法院的工作主题”50