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1、古中国与古罗马契约制度与观念的比较古中国与古罗马契约制度与观念的比较吉林大学学法学院院霍存存福*霍存福，吉林大学法学院院长，教授，博士生导师；地址：长春市林园路1788号，邮编：130012；电话：0431-5166051; E-mail：huocunfu.摘 要要：古罗罗马遗留留下来的的关于契契约的原原理很多多，但契契约原件件却很少少。古中中国遗留留下来了了大量的的契约原原件，却却很少有有原理和和学说。通过比比较分析析，我们们发现两两者在一一些具体体的契约约制度方方面是类类似的、共同的的，但在在原理学学说方面面却有较较大区别别。古中中国的债债的概念念比较狭狭窄，古古罗马的的债的概概念比较较宽
2、泛；古中国国法是从从事实层层面上借借贷，而而古罗马马法则既既从事实实层面上上讲，也也从权利利层面上上讲。关键词：古中国国古罗罗马契契约制度度契约约原理就资料的的遗存而而言，古古中国与与古罗马马的契约约问题，对我们们来说都都是一种种残缺。我们有有系统的的古罗马马契约原原理、学学说的遗遗留（它它还曾有有过复兴兴，并对对西方法法律产生生过绝对对的影响响），却却绝少看看到当时时的契约约原件；我们有有古中国国数以百百万计的的契约原原件，却却很少有有契约原原理、学学说的遗遗留。原理、学学说是条条理化的的、规则则化的，而原件件是直观观的、素素朴的；原理、学说经经过众人人的论说说、比较较、实践践，而后后被皇帝
3、帝钦定，而原件件是未被被加工的的、原始始的。在在古中国国，只有有被儒生生阐发过过的律学学，曾被被皇帝选选择、比比较而钦钦定过，1偏偏对对契约没没有过集集中的、大范围围的讨论论。我们们有些人人为中国国没有契契约原理理、学说说而懊丧丧，但历历史就是是这样走走过来的的。比较古中中国与古古罗马契契约制度度与观念念，是一一件复杂杂而艰巨巨的事情情。笔者者也是初初涉这一一领域。现在，谨将我我读书时时所见的的古中国国与古罗罗马契约约制度与与观念的的一些问问题及感感想写出出来，以以与诸君君分享。一、关于于制度之之同异（一）家家子、卑卑幼的无无权举借借与不赋赋予出借借人以诉诉权罗马法对对家子接接受金钱钱的消费费
4、借贷，是以无无效处理理的。乌尔比安安论告告示第第29编编云：“关于处处理马彻彻多尼安安案件的的元老院院决议如如下：马马彻多尼尼安放荡荡不羁的的天性也也表现在在他处理理借贷的的独特方方式上在没没有任何何偿还保保证的情情况下进进行金钱钱的消费费借贷。这就为为不良行行为提供供了可乘乘之机。因此，我们规规定：以以消费借借贷的名名义借钱钱给家子子的人，即使在在家子所所处父权权下的家家父去世世后，亦亦不赋予予出借人人诉权以以请求返返还借出出的金钱钱。所以以，放高高利贷者者应当懂懂得，即即使是在在家父死死后亦无无权请求求家子返返还所借借的金钱钱。”2这很类类似中国国唐宋令令的有关关规定，尽管唐唐宋时还还包含
5、了了出卖或或典卖。唐宋杂杂令规规定：“诸家长长在（在，谓三三百里内内，非隔隔阂者），而子子孙弟侄侄等，不不得辄以以奴婢、六畜、田宅及及余财物物私自质质举及卖卖田宅（无质而而举者，亦准此此）。其其有质举举、卖者者，皆得得本司文文牒，然然后听之之。若不不相本问问，违而而辄与及及买者，物即还还主，钱钱没不追追。”3这是说说，子孙孙弟侄等等卑幼，不得为为质举及及一般举举借的借借方主体体（也不不得为田田宅的卖卖方主体体）；即即使在有有些情况况下可以以为上述述主体，也得履履行告官官审核批批准程序序，以保保证家长长独享处处分权。同时，一律不不保护出出举人（贷方）及买主主利益，贷出的的钱及买买田宅价价钱若被被
6、对方子子孙弟侄侄等卑幼幼挥霍掉掉了的话话，不予予追征；而物业业则应归归还原主主，即所所谓的“物即还还主，钱钱没不追追”。在卑卑幼的无无权举借借与不赋赋予出借借人以诉诉权方面面，其严严格性，唐令与与罗马法法相同。但罗马马法似乎乎走得更更远，“即使在在家子所所处父权权下的家家父去世世后，亦亦不赋予予出借人人诉权以以请求返返还借出出的金钱钱”，唐令令未见此此类规定定。在民民间习俗俗上，民民间契约约有“若东西西不在，一仰妻妻儿等偿偿”，父债债子还已已是原则则，则子子孙弟侄侄等卑幼自自己借取取的债务务，应当当由自己己偿还，在理论论上似也也不成问问题。但但唐令强强调的是是该类契契约的无无效性，故尊长长死后
7、，贷方是是否就享享有追征征的诉权权，仍是是个问题题。宋代沿袭袭了唐令令的基本本制度，在宋初初制定宋刑统统时，就以类类似的规规定重申申了这一一制度。宋刑刑统卷卷一三户婚典卖指指当论竞竞物业门门云：“臣等参参详：应应典卖物物业或指指名质举举，须是是家主尊尊长对钱钱主或钱钱主亲信信人，当当面署押押契帖。或妇女女难于面面对者，须隔帘帘幕亲闻闻商量，方成交交易。如如家主尊尊长在外外，不计计远近，并须依依此。若若隔在化化外，及及阻隔兵兵戈，即即须州县县相度事事理，给给予凭由由，方许许商量交交易。如如是卑幼幼骨肉蒙蒙昧尊长长，专擅擅典卖、质举、倚当，或伪署署尊长姓姓名，其其卑幼及及牙保引引致人等等，并当当重
8、断，钱、业业各还两两主。其其钱已经经卑幼破破用，无无可征偿偿者，不不在更于于家主尊尊长处征征理之限限。应田田宅、物物业虽骨骨肉不合合有分，辄将典典卖者，准盗论论，从律律处分。”宋代在在规定一一般情况况下“钱、业业各还两两主”时，尚尚属宽缓缓；至到到“其钱已已经卑幼幼破用，无可征征偿者，不在更更于家主主尊长处处征理之之限”，仍然然回到了了唐令的的立场上上。又宋宋代对卑卑幼重予予断罪，则又是是唐令及及罗马法法所无的的。唐代一般般是努力力贯彻这这一由杂令确定的的规则的的，但有有时又对对该规则则作出了了重大修修改。宪宪宗元和和敕即是是明证。唐元和和五年十十一月六六日敕节节文：“应诸色色人中，身是卑卑幼
9、，不不告家长长，私举举公私钱钱物等，多有此此色子弟弟，凶恶恶徒党因因之交结结，便与与作保，举诸司司及形要要家钱物物，同为为非道破破用。家家有尊长长，都不不知委。及征收收本利，举者便便东西。保人等等即称举钱主主见有家家宅、庄庄业，请请便收纳纳。喧诉诉相次，实扰府府县。今今后如有有此色举举钱，无无尊者同同署文契契，推问问得实，其举钱钱主在与与不在，其保人人等并请请先决二二十；其其本利仍仍令均摊摊填纳，冀绝奸奸计。”4这一规规定，惩惩罚保人人，又打打又罚，不仅打打板子，还要求求保人代代偿。后后者明显显有违“钱没不不追”的精神神，等于于承认了了该类契契约的有有效性，与唐令令规定形形成冲突突。这一一立场
10、的的改变，可能与与这里的的“举”借钱物物（即“诸司”公廨钱钱）有关关。国家家既然是是利益人人，自然然不愿因因此而遭遭受损失失，故对对前述原原则予以以了修改改。（二）对对官员设设立消费费借贷的的禁止性性规定罗马法对对行省官官员设立立消费借借贷有禁禁止性规规定。莫德斯丁丁学说说汇纂第100编云：“皇帝在在宪令中中指出：行省长长官及其其随从在在所辖省省内不得得经商，不得进进行金钱钱的消费费借贷或或海运借借款。”5又，莫莫德斯丁丁论规规则第第5编云云：“在行省省担任军军、政职职务之人人，不得得取得该该省的土土地。除除非是由由国库拍拍买的他他本人的的祖产。”6而优士士丁尼皇皇帝致大大区长官官梅纳的的两个
11、文文件，都都提到了了这样的的问题。一则说说：“尽管一一些权威威人士曾曾经准许许某些下下列取得得，但是是，我们们对行省省官员仍仍绝对禁禁止之。这一限限制不仅仅包括不不得接受受任何赠赠与，而而且包括括不得在在所辖省省内购置置任何动动产或不不动产（食品、服装及及私人住住房除外外）。尽尽管在离离职5年年以后行行使这一一权利，或是在在离职以以后才得得到赠与与人或卖卖方的同同意，这这种赠与与和取得得仍不能能获准。”7二则说说：“我们认认为，对对上述物物品的取取得的禁禁止性规规定还应应扩大适适用于行行省官员员的奴隶隶和门客客。我们们还应当当说，通通过第三三人的取取得无效效。尽管管他实现现这一取取得没有有任何
12、风风险。”8唐宋两代代对此的的区处，按唐代代户部部格敕云：“州县官官寄附部部人兴易易，及部部内放债债等，并并宜禁断断。”在规范范上还仅仅仅是禁禁止性规规定，未未必一定定要给予予处罚。宋代宋刑统统规定定：“今后监监临官于于部内放放债者，请计利利以受所所监临财财物论，过一百百匹着，奏取敕敕裁。”9则更有有具体罪罪名和处处罚例。两相比较较，罗马马法禁制制的范围围，包括括了“在离职职5年以以后行使使这一权权利，或或是在离离职以后后才得到到赠与人人或卖方方的同意意”的情形形，并声声明“这种赠赠与和取取得仍不不能获准准”；并且且有“通过第第三人的的取得无无效”的规定定，这似似应理解解为随从从（随从从更被明
13、明确为奴奴隶和门门客）之之外的第第三人。在契约约行为类类别和标标的物上上，既包包括不得得接受任任何赠与与，且包包括不能能取得土土地（当当指不能能通过任任何方式式取得），以及及不得购购置任何何动产或或不动产产。只有有祖产及及食品、服装及及私人住住房除外外。唐宋法禁禁止官员员接受部部内人的的赠与，以及对对其部内内的借贷贷、买卖卖行为，从刑事事法的角角度禁制制甚严。唐律律卷一一职制制列有有受所监监临财物物、贷所所监临财财物、役役使所监监临、监监临受供供馈、监监临之官官家人乞乞借等条条，设立立了一个个典型罪罪名“受所监监临财物物”，并有有一些与与之相关关的罪名名：1“受受所监临临财物”（如畜畜产、米米
14、面等）。处罚罚是“一尺笞笞四十，一匹加加一等，八匹徒徒一年，八匹加加一等，五十匹匹流二千千里”；2（11）贷所所监临财财物。处处罚是“坐赃论论；若百百日不还还，以受受所监临临财物论论；强者者，各加加二等”。疏议议解释说说：“所贷之之物，元元非拟将将入己；贷时本本许酬价价”。此即即不得作作财物的的消费借借贷，是是罗马法法的禁制制事项。（2）买买卖有剩剩利。处处罚是“计利，以乞取取监临财财物论。强市者者，笞五五十；有有剩利者者，计利利，准枉枉法论。”（3）于于所部市市易欠负负不还。若“断契有有数，仍仍有欠物物，违负负不还”，五十十日内依依“负债违违契不偿偿”罪；过过五十日日，以受受所监临临财物论论
15、；（4）借借衣服、器玩之之属，经经三十日日不还，坐赃论论，罪止止徒一年年，即不不得作某某些使用用借贷，此为罗罗马法所所无；3.监临临借奴婢婢牛马车车船邸店店之类，各计庸庸、赁，以受所所监临财财物论。不得作作使用（也包括括消费）借贷。4.监临临受猪羊羊（杀讫讫）供馈馈、酒食食、瓜果果，坐赃赃论。此外，唐唐宋法对对家人有有犯，有有处罚规规定，但但家人减减官人罪罪二等；官人知知情与同同罪，不不知情各各减家人人罪五等等。两者的共共同点与与差异，可用下下表显示示： 罗罗 马 法 唐唐 宋 法主体禁止行为为主体禁止行为为处罚行省长官官及其随随从不得经商商1州县县官（唐唐）2监临临官（宋宋）3监临临官1寄附
16、附部人兴兴易、部部内放债债；2部内内放债3（11）买卖卖有剩利利（2）强强市有剩剩利4市易易欠负不不还1？2以受受所监临临财物论论；过一一百匹着着，奏取取敕裁3（11）以乞乞取监临临财物论论（2）准准枉法论论4五十十日内依依“负债违违契不偿偿”罪；过过五十日日，以受受所监临临财物论论；行省长官官及其随随从不得进行行金钱的的消费借借贷或海海运借款款监临官1贷所所监临财财物2借所所监临奴奴婢牛马马3借衣衣服、器器玩等1坐赃赃论2以受受所监临临财物论论3经三三十日不不还，坐坐赃论行省担任任军、政政职务之之人不得取得得该省土土地1行省省官员2行省省官员的的奴隶和和门客不得接受受赠与，不得在在省内购购置
17、任何何动产或或不动产产监临官1（11）受所所监临财财物（2）乞乞取监临临财物（3）强强乞取监监临财物物2监临临受猪羊羊（杀讫讫）供馈馈及酒食食1（11）一尺尺笞四十十等（2）加加受所监监临一等等；（3）准准枉法论论2坐赃赃论监临官家家人受乞、借借贷、役役使、卖卖买有剩剩利1家人人减官人人罪二等等2官人人知情与与同罪；不知情情各减家家人罪五五等（三）隐隐瑕疵责责任乌尔比安安的论论市政官官告示第1编编云：“如果卖卖方没有有明确说说明被出出售奴隶隶患有何何种疾病病或有哪哪种缺陷陷，但是是，该种种疾病或或缺陷是是一目了了然的。例如：出售的的是一名名瞎眼的的奴隶或或在头上上或在身身体的其其它部分分带有明
18、明显伤疤疤的奴隶隶，那么么，凯其其里认为为，卖方方将不对对此承担担隐瑕疵疵责任。同样，卖方对对其它明明显的疾疾病亦不不承担隐隐瑕责任任。因为为，市政政官告示示表明，它只适适用于那那些被人人们忽视视或可能能被人们们忽视的的疾病和和缺陷。”10又，同上云云：“如果奴奴隶的缺缺陷或所所患疾病病影响了了对奴隶隶的使用用或妨碍碍了奴隶隶所从事事的工作作，那么么，在这这种情况况下，买买方可以以提起退退货之诉诉。但是是，要明明确的是是，不是是对随便便哪种弱弱点都可可以提起起这一诉诉讼，而而只是对对疾病和和缺陷（尽管非非常轻微微），才才可以提提起这一一诉讼。因此，对不易易发现的的低烧、曾经患患过的寒寒热病或或
19、是算不不上什么么缺陷、几乎察察觉不出出的一个个小小的的伤口均均可提起起退货之之诉。因因为这些些都是可可能被忽忽视的情情形。我我们在这这里所一一一列举举的都是是患病和和缺陷的的例子。”11尤里里安学学说汇纂纂第551编也也云：“如果买买方发现现被售奴奴隶有瑕瑕疵，那那么，在在6个月月之内，买方可可以选择择是提起起退货之之诉还是是减价之之诉。因因为，当当该瑕疵疵的存在在致使买买方不再再愿意购购买该奴奴隶时，这后一一个诉讼讼是包括括退货在在内的。应该指指出的是是，如果果买方已已经提起起了上述述两个诉诉讼中的的一个，此后，买方又又提起了了减价之之诉，那那么，他他将会被被既判物物之抗辩辩驳回。”12乌尔
20、尔比安的的论市市政官告告示第第1编云云：“提起退退货之诉诉的期限限为6个个月。如如果不要要求退还还奴隶而而只为要要求补偿偿损失而而提起减减价之诉诉，那么么，有效效期为11年。退退货之诉诉的期限限从买卖卖成交之之日起计计算。如如果出售售物是口口头约定定的或允允诺的，那么，这一期期限从约约定或允允诺之日日起计算算。”13乌尔尔比安论市政政官告示示第11编云：“退货之之诉使卖卖方重新新拥有原原本属于于他的物物品。因因为这一一诉讼的的目的是是退货。因此，我们称称之为退退货之诉诉，这一一诉讼几几乎等同同于恢复复原状。”14可见，罗罗马法的的隐瑕疵疵责任，在这里里，主要要是就奴奴隶买卖卖而言的的。隐瑕瑕疵
21、也主主要以疾疾病或缺缺陷为内内容。涉涉及到的的问题，对当事事人而言言，有个个退货之之诉或减减价之诉诉的诉讼讼方式的的选择问问题，两两种诉讼讼的诉期期是不同同的；同同时，两两种诉讼讼的法律律性质也也是不同同的。唐宋法在在奴婢、牲畜买买卖方面面也有隐隐瑕疵责责任问题题的规定定。唐唐律疏议议卷二二六杂杂律买买奴婢牛牛马立券券条：“诸买奴奴婢、马马牛驼骡骡驴，已已过价，不立市市券，过过三日笞笞三十；卖者，减一等等。立券券之后，有旧病病者，三三日内听听悔；无无病欺者者，市如如法，违违者笞四四十。”疏议曰曰：“买奴婢婢、马牛牛驼骡驴驴等，依依令，并并立市券券若立立券之后后，有旧旧病，而而买时不不知，立立券
22、后始始知者，三日内内听悔。三日外外，无疾疾病，故故相欺罔罔而欲悔悔者，市市如法，违者笞笞四十。若有病病欺，不不受悔者者，亦笞笞四十。令无私私契之文文，不准准私券之之限。”这里，对对于奴婢婢、牲畜畜等活物物而言，疾病是是唯一的的悔约条条件，缺缺陷并不不被看重重。对于于疾病这这种隐瑕瑕疵，用用罗马法法的话说说，是“卖方将将对此承承担隐瑕瑕疵责任任”。唐宋的这这一律令令规定，在民间间是被严严格遵守守了的。就是说说，类似似于罗马马法的“退货之之诉”，在规规定的“三日”期限内内，是有有效的。契约中中的约定定，是依依法进行行的程序序。法律律规定的的指导性性，在中中国古代代民间契契约上，是有充充分体现现的。
23、先看买奴奴。关于于买奴，唐龙龙朔元年年（公元元六六一一年）高高昌左童童熹买奴奴契也也有“叁日得得悔”的残文文，155所悔之之事，当当指有“旧病”。再看买牲牲畜。唐咸亨亨四年（公元六六七三年年）康国国康乌破破延卖驼驼契约约定：“买驼壹壹头其驼交想（相）付付了。若若驼叁日不不食水草草，得还还本主。”16这是是买主的的权利规规定。对对于三日日之内是是否有“旧病”的考察察，民间间是以三三日之内内是否吃吃草、喝喝水来判判定的。吐蕃蕃寅年（公元八八二二年年）敦煌煌令狐宠宠宠卖牛牛契云云：“如立契契后在三三日内牛牛有宿，不食水水草，一一任却还还本主。三日已已外，依依契为定定，不许许休悔。”17同样样，这一一
24、规定，对于牛牛马博换换契约，也是适适用的，如“日不不食水草草，任还还本（主主）”。18关于隐瑕瑕疵的声声明，在在古代中中国，似似乎是不不存在的的。出土土的唐代代三个“市券”，市司司只问奴奴婢是否否贱口；保人所所保证的的内容，也是确确认该奴奴婢属于于主人所所有，绝绝非诱拐拐之类。19对其其是否有有病，并并不关注注。看来来，唐代代法律将将发现旧旧病的义义务，推推给了买买方；卖卖方似无无任何说说明的必必要。这这里，卖卖方的诚诚信或欺欺罔，是是不被看看重的。相反，对买方方的诚信信或不欺欺罔却有有要求，唐律律疏议卷二六六杂律律“（买方方在）三三日外，无疾病病，故相相欺罔而而欲悔者者，市如如法，违违者笞四
25、四十”，即买买方将无无病说成成有病，是不诚诚信，是是欺罔。对于卖卖方，只只是在“若有病病欺，不不受悔者者，亦笞笞四十”，即在在发生确确有疾“病”而且涉涉嫌“欺罔”（这时时卖方有有欺骗的的故意），同时时卖方不不接受买买方悔约约时，才才承担刑刑事责任任（民事事责任的的接受退退货，在在受杖后后也须担担负）；如果接接受了买买方的悔悔约，意意味着只只是负担担民事责责任接受退退货，而而不必承承担刑事事责任的的笞刑。唐代的的奴、畜畜买卖，似仍是是卖方市市场。（四）借借贷最高高利息率率限定与与一本一一利及禁禁止复利利问题优士丁尼尼皇帝曾曾四次致致大区长长官梅纳纳，反复复提到了了借贷契契约的利利息率问问题。一一
26、则云：“我们规规定，无无论要式式口约标标的的价价值如何何，那些些有社会会地位的的人，以以及那些些社会地地位更高高的人均均不得订订立利率率超过44%的要要式口约约。我们们还规定定，主持持及经营营合法事事务之人人，在订订立有关关利息的的要式口口约时，利率不不得超过过8%；在海运运及海运运借款契契约中，尽管早早期法律律允许，利率亦亦不得超超过122%。同同样，我我们规定定，任何何其它人人就利息息订立要要式口约约时，利利率不得得超过66%。上上述有关关利率的的规定，在通常常要求支支付利息息的情况况下，均均不得以以任何方方式加以以提高。”20这是是根据各各种主体体的不同同而允许许其达到到的最高高利息率率
27、标准；二则云云：“至于承承审员，亦不得得以所在在地区现现行惯例例为由，提高上上述有关关最高利利率的限限制性规规定。”21这意意味着，地区惯惯例（中中国古代代称为“乡元例例”）将是是不被承承认的；三则云云：“要是有有人以不不同于上上述敕令令规定的的方式索索取高额额利息，那么，他将对对超出规规定部分分的利息息不享有有诉权。如果已已经接受受了高额额利息的的给付，则必须须将超出出的部分分从本金金中扣除除。禁止止债权人人从消费费借贷的的款项中中扣除或或暂留一一部分作作为回扣扣、手续续费或留留作他用用。无论论怎样，如果做做了上述述不允许许做的事事情，那那么，主主债务将将自始扣扣除与债债权人留留置相同同的部
28、分分并相应应地减少少利息。”22这是是讲，最最高利息息率的限限制将要要不折不不扣地进进行，法法律不保保护超过过利息率率限制的的取利部部分；四四则云：“我们不不允许利利息的限限额超过过原限额额的两倍倍。有关关质物利利息的计计算亦不不得违反反这一规规定。即即使在某某些古代代法允许许索取两两倍以上上利息的的情况下下亦然。我们认认为，在在善意诉诉讼中以以及在其其它所有有涉及利利息给付付的情况况下，均均应遵守守这一原原则。”23这里里的“不允许许利息的的限额超超过原限限额的两两倍”，应指指利息不不超过本本金。周周枏先生认认为优帝帝一世此此规定“已付的的利息等等于本金金时，即即可停止止付息，贯彻一本一一利
29、的原则则”，24此解解可从。优士丁尼尼皇帝也也曾两次次致大区区长官德德莫斯德德内，一一则云：“即使是是根据古古代法律律的错误误的，亦亦不得以以任何方方式向债债务人索索取利息息的利息息。如果果允许利利息成为为本金并并就全部部本金订订约计付付利息，那么实实际上对对债务人人来说，这与向向他索取取利息的的利息又又有什么么区别呢呢？因而而，这种种作法无无疑是制制定了一一项只局局限于理理论而不不能付诸诸实施的的法律。”25二则则云：“依据上上述法律律，我们们不得以以任何方方式将过过去的利利息或未未来的利利息转化化为本金金，亦不不得就利利息的利利息订立立新的要要式口约约。”26这是是禁止复复利，中中国人称称
30、此为“回利为为本”。唐宋杂杂令规规定：“诸公私私以财物物出举者者，任依依私契，官不为为理。每每月取利利，不得得过六分分。积日日虽多，不得过过一倍。若官物物及公廨廨，本利利停讫，每计过过五十日日不送尽尽者，余余本生利利如初，不得更更过一倍倍。家资资尽者，役身折折酬。役役通取户户内男口口。又不不得回利利为本（其放财财物为粟粟麦者，亦不得得回利为为本及过过一倍）。若违违法积利利、契外外掣夺及及非出息息之债者者，官为为理。收收质者，非对物物主不得得辄卖。若计利利过本不不赎，听听告市司司对卖，有剩还还之。如如负债者者逃，保保人代偿偿。”27在此此，可知知私契是是公家（“官物及及公廨”）与私私人或私私人之
31、间间缔结的的契约，官府不不参与其其订立，也不参参与其正正常履行行。这是是所谓“官不为为理”的含义义。但私私契履行行不正常常者，“官为理理”：一是是“违法积积利”，官为为理，指指月利超超过六分分，及总总利息超超过一倍倍者；二二是契外外掣夺，官为理理；三是是非出息息之债者者，官为为理。不不过，在在后来，唐代也也修改了了利息率率，据宋刑统统卷二二六杂杂律受受寄财物物辄费用用门所引引：“准户部部格敕：天下私私举质，宜四分分收利，官本五五分生利利。”较原来来月利六六分有所所降低。宋刑刑统卷卷二六杂律受寄财财物辄费费用条条，附有有唐开成成二年八八月二日日敕，文文云：“今后应应有举放放，又（及）将将产业等等
32、上契取取钱，并并勒依官官法，不不得五分分以上生生利。如如未辩计计会，其其利止于于一倍，不得虚虚立倍契契，及计计会未足足，抑令令翻契，回利为为本。如如有违越越，一任任取钱人人经府县县陈论，追勘得得实，其其放钱人人请决脊脊杖二十十，枷项项令众一一月日。如属诸诸军、诸诸使，亦亦准百姓姓例科处处。”当时五五分利标标准已被被确定了了下来。南宋的庆元条条法事类类杂门出举债债负有有关市市令，其内容容为：“诸以财财物出举举者，每每月取利利，不得得过肆厘厘，积日日虽多，不得过过壹倍。即元借借米谷者者，止还还本色，每岁取取利不得得过伍分分（谓每每斗不得得过伍升升之类），仍不不得准折折价钱。”较唐代代的六分分利、五
33、五分利都都有所降降低。至至元朝，事林林广记壬集卷卷一载至元杂杂令：“诸以财财物出举举者，每每月取利利，不得得过三分分。积日日虽多，不得过过一倍，亦不得得回利为为本及立立倍契。若欠户户全逃，保人自自用代偿偿。”元史史世祖纪纪九载载至元六六年敕：“定民间间贷钱取取息之法法，以三三分为率率”。元代代契样云云“每月依依例纳息息三分”，便是是依法定定利率为为据的。后世之之明清律律取息三三分的规规定也是是源于元元朝的。关于唐宋宋令的“积日虽虽多，不不得过一一倍”“不得回回利为本本”以及有有关“乡元例例”等的详详细论述述，请参参见拙文文论中中国古代代契约与与国家法法的关系系以唐唐代法律律与借贷贷契约的的关系
34、为为中心及王成成伟的略论敦敦煌吐鲁鲁番契约约中的“乡元生生利”一文文，此处处不赘。另外，唐唐宋杂杂令的的“收质者者，非对对物主不不得辄卖卖。若计计利过本本不赎，听告市市司对卖卖，有剩剩还之”，其中中精神应应是债权权人有通通过质物物来获得得清偿的的权利。君士坦坦丁皇帝帝致民众众云：“我们规规定，债债权人应应当通过过出售质质物来获获得清偿偿”，28即是是二者的的共同处处。（五）卖卖方对追追夺应当当承担的的责任彭波尼的的论库库尹特穆齐第311编云：“在出售售土地时时，即使使双方未未作约定定，卖方方仍要对对追夺承承担责任任。因为为，以土土地或土土地的用用益权为为标的订订立的契契约，不不允许出出现被追追
35、夺的情情况。如如果有约约定，那那么，卖卖方还要要依据规规定对其其它地役役权承担担追夺责责任。如如通行权权、步行行权、驾驾车通行行权、用用水权。这一原原则同样样适用于于就城市市地役权权订立的的契约。”29可见见，在古古罗马，土地所所有权及及用益权权的特殊殊性，使使得对卖卖方的追追夺责任任成为一一种绝对对责任，而不论论是否在在契约中中有约定定，其它它地役权权则视其其约定与与否。又又，乌尔尔比安论告示示第332编云云：“如果卖卖方对出出售物不不享有所所有权，那么，就要对对追夺承承担责任任。因为为，卖方方收取了了价金或或已经以以其它方方式获得得了清偿偿。”30则所所谓追夺夺责任的的承担，是以卖卖方“对
36、出售售物不享享有所有有权”为前提提的。雅雅沃伦论普拉拉蒂第第2编云云：“如果在在买卖契契约中双双方没有有约定承承担追夺夺责任的的范围，那么，除一般般追夺责责任外，卖方将将不向买买方承担担其它任任何责任任。至于于损失的的赔偿，则须依依据买物物之诉的的特点承承担责任任。”31按译译者丁玫玫对前半半段的注注释，“根据罗罗马法的的有关规规定，在在买卖契契约缔结结之后，买方对对物实行行时效取取得之前前，卖方方要就追追夺向买买方提供供担保。例如，在买卖卖契约中中规定，一旦发发生追夺夺，卖方方向买方方支付双双倍于价价款的赔赔偿。或或规定，在发生生追夺的的情况下下，卖方方不但向向买方返返还价款款而且支支付一定
37、定数额的的罚金。如果双双方有上上述约定定，那么么，则依依据契约约承担相相应的责责任。如如果没有有约定，则只承承担一般般的责任任。即：在没有有损失的的情况下下，卖方方只承担担返还价价款的责责任；如如果买方方受到了了损害，那么，承审员员将根据据善意诉诉讼的原原则个案案分析，决定赔赔偿范围围。”32前一一层次是是说，追追夺担保保或者是是“卖方向向买方支支付双倍倍于价款款的赔偿偿”，或者者是“向买方方返还价价款而且且支付一一定数额额的罚金金”，这是是在有约约定的情情形下追追夺责任任的形式式依约约定进行行；后一一层次是是说，没没有追夺夺担保约约定的契契约，其其责任只只是“一般的的责任”，或者者“只返还还
38、价款”（没有有损失时时），或或者“承审员员决定赔赔偿范围围”（有损损失时）。据我们对对吐鲁番番回鹘文文买卖契契约的研研究，卖卖方所有有权追夺夺担保一一般是有有约定的的。在蒙元时时期的吐吐鲁番，由于买买卖活动动必然导导致人口口或土地地的所有有权转移移，为了了防止卖卖方的所所有权被被追夺而而导致买买方的利利益损失失，在吐吐鲁番回回鹘文买买卖契约约中，一一般都会会明确规规定买方方在何种种情形发发生时有有权要求求赔偿，这就是是卖方所所有权瑕瑕疵担保保的赔偿偿条件条条款。据李经纬纬先生吐鲁番番回鹘文文社会经经济文书书研究一书收收集并汉汉译的225件回回鹘文买买卖契约约中，明明确记载载了卖方方所有权权瑕疵
39、担担保赔偿偿条件条条款的契契约有220件，占买卖卖契约总总数的880%。追夺担担保的赔赔偿条件件是，在在买卖人人口契约约中，一一般要说说：“谁都不不得争执执。谁依依仗有权权的官老老爷、官官太太、使臣、掮客的的势力制制造纠纷纷，说：我们要要赎回，我们要要带走”，33或“我、我我的弟兄兄、我的的亲友若若依仗有有权势的的官宦之之力说（什么）我要把把狄锁（狄锁系人名名作者者注）领领走”；34在买买卖土地地契约中中，一般般说：“不得有有争议。如果（有谁）依仗有有权势的的官员（和）女女绅的势势力（或或动用巫巫师的力力量），企图收收回（该该土地）”，35或“谁也不不得争执执。如果果谁要争争执，说说什么我要赎
40、赎（等话话）”。36其常常用的基基本句式式为：“无论是是谁都不不得争执执（或制制造纠纷纷）”，这是是基本项项，表达达的是基基本态度度；进一一步地，又有“如果谁谁依仗有有权的官官老爷、官太太太（或其其它有地地位的人人）的势势力说什什么我要赎赎回、我我要带走走的话”的文字字，这是是通过条条件从句句而假设设的情况况，对可可能出现现的情形形进行预预设。后后者表明明，当时时官员及及其家人人对民事事行为的的干预和和影响是是很大的的。该条款中中的“谁”，是专专门指有有权提出出所有权权争议的的可能的的第三人人的，从从而与契契约中有有关第三三人规定定的条款款相衔接接。就是是说，一一旦有权权提出所所有权争争议的第
41、第三人挑挑起了争争端，为为回赎行行为实行行了准备备，甚至至走了官官员或绅绅士的关关节，都都不能影影响下文文约定的的惩罚性性赔偿，因为这这是对买买方利益益的保护护。在25件件回鹘文文买卖契契约中，明确记记载了卖卖方所有有权追夺夺担保赔赔偿金额额条款的的契约有有18件件，占买买卖契约约总数的的72%。在买买卖人口口契约中中，要写写明“给依尼尼楚克两两名跟这这个奴隶隶相等的的奴隶去去赎买”，37或“向皇帝帝陛下贡贡奉一锭锭白（银银），向向诸王缴缴纳供乘乘骑的马马”。38买卖卖土地契契约要写写清“提供跟跟这条河河边的这这块土地地相等的的两块土土地去赎赎买”，39或“向皇帝帝陛下缴缴纳一锭锭金子，向地方
42、方官缴纳纳一匹坐坐骑”。40可以看出出，卖方方所有权权追夺担担保，其其赔偿方方式一般般有两种种：一种种方式是是当时比比较盛行行的普遍遍做法，即一赔赔二的赔赔偿方式式，赔偿偿的金额额是买卖卖交易中中标的物物（无论论人口或或土地）的两倍倍（加倍倍赔偿）。188件契约约中规定定以此种种方式进进行赔偿偿的契约约有144件；另另一种方方式是要要求卖方方向王公公大臣（甚至包包括皇帝帝）缴纳纳一定数数量的罚罚金（和和牲畜）。188件契约约中规定定以此种种方式进进行赔偿偿的契约约有5件件，甚至至有的包包括了上上述两种种赔偿方方式。这这两种追追夺担保保的方式式，前者者与罗马马法中“卖方向向买方支支付双倍倍于价款
43、款的赔偿偿”是完全全相同的的；后者者与罗马马法中“向买方方返还价价款而且且支付一一定数额额的罚金金”有一定定的类似似性，属属于罚金金性质，但缺乏乏“向买方方返还价价款”内容，这些都都是有约约定的情情形，追追夺一依依约定进进行。应当说，一赔二二的加倍倍赔偿是是一种惩惩罚性赔赔偿。出出奇的是是，古中中国与古古罗马都都不约而而同地做做了相同同的规定定，不能能不说这这是个魔魔鬼数字字。一赔赔二的加加倍赔偿偿，意味味着赎买买者要多多出一倍倍的价钱钱，才能能得到原原物，在在经济上上是不划划算的。实际上上，它的的功能就就是阻止止这样的的回赎，保护买买方权益益。正如如有些回回鹘文契契约中所所说的那那样，“赎买
44、者者将吃亏亏，持有有该文书书的（买买主）将将不受损损失”41，“加倍赔赔偿”是一种种“重罚”42。除除经济上上的损失失之外，有的契契约又指指出“制造纠纠纷的人人声誉将将受损害害”43，更更威胁以以道义上上的损失失。同样样，缴纳纳罚金和和牲畜也也是惩罚罚性的，因为即即使用原原价回赎赎了原物物，但罚罚金和牲牲畜是多多支付的的，在经经济上同同样不划划算，也也起着阻阻止回赎赎的作用用，以保保护买方方利益。二、关于于学理之之同异（一）关关于债的的概念、理论与与体系问问题债是最初初起源于于借贷的的，中外外皆然。英国人人巴里尼尼古拉斯斯说：“消费借借贷是最最早的实实物债形形式。”44这在在中国亦亦然，债债的
45、本义义为借贷贷。周周礼地官泉府：“凡民之之贷者，与其有有司辨而而授之，以国服服为之息息。”注：“有司，其所属属吏也。与之别别其贷民民之物，定其贾贾以与之之。郑司司农云，贷者谓谓从官借借本贾也也。”疏：“贷者，即今之之举物生生利。”则不仅仅是指消消费借贷贷，更指指消费借借贷中的的有息借借贷。又又孟子子曰：“又称贷贷而益之之。”称贷即即周礼礼小宰之“称责”，郑司司农云：“称责谓谓贷子。”疏：“称责谓谓举责生生子。彼彼此俱为为称意，故为称称责。于于官于民民，俱是是称也。”也指其其生息而而言。盖盖尤斯论行省省告示第1编编：“债权人人这一概概念不仅仅仅是指指那些借借钱给他他人之人人，而且且是指那那些接受
46、受他人基基于各种种原因履履行义务务的人。”45可见见，即使使在古罗罗马，在在词源学学意义上上，“债权人人”首先“是指那那些借钱钱给他人人之人”，是消消费借贷贷的贷出出方，至至于又“指那些些接受他他人基于于各种原原因履行行义务的的人”，只是是其引伸伸义。但古中国国的债的的概念无无疑是狭狭窄的。唐律律疏议卷二六六杂律律负债债违契不不偿条的的“负债”，据疏疏议解释释：“负债者者，谓非非出举之之物，依依令合理者者”，指的的是“欠负公公私财物物，乃违违约乖期期不偿者者”。律文文这里的的“非出举举之物”，即唐唐杂令令之“非出息息之债”。而在在唐律律疏议卷二六六杂律律负债债强牵财财物条的的“负债”，又指指的是“公私债债负，违违契不偿偿”，没有有限定“负债”限于“非出举举之物”，与“负债违违契不偿偿”条不同同。这里里的没有有限定，似乎不不是疏忽忽，而是是有意不不作限定定。在理理论上，它既应应包括“出举之之物”，也包包括“非出举举之物”。可见见，在当当时，“债”的概念念仍然局局限于借借贷；而而且，在在使用上上也存在在着某种种淆乱不不清的情情况。意大利人人桑德罗罗斯奇巴巴尼，在在其选编编的契契约之债债与准契契约之债债的“前言”中说：“在盖尤尤斯的法学阶阶梯中中就已经经显示出出一个独独立的部