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1、古中国与古罗马契约制度与观念的比较古中国与古罗马契约制度与观念的比较吉林大学法法学院霍霍存福*霍存福，吉林大学法学院院长，教授，博士生导师；地址：长春市林园路1788号，邮编：130012；电话：0431-5166051; E-mail：huocunfu.摘 要：古罗马遗遗留下来的的关于契约约的原理很很多，但契契约原件却却很少。古古中国遗留留下来了大大量的契约约原件，却却很少有原原理和学说说。通过比比较分析，我我们发现两两者在一些些具体的契契约制度方方面是类似似的、共同同的，但在在原理学说说方面却有有较大区别别。古中国国的债的概概念比较狭狭窄，古罗罗马的债的的概念比较较宽泛；古古中国法是是从事
2、实层层面上借贷贷，而古罗罗马法则既既从事实层层面上讲，也也从权利层层面上讲。关键词：古古中国古古罗马契契约制度契约原理理就资料的遗遗存而言，古古中国与古古罗马的契契约问题，对对我们来说说都是一种种残缺。我我们有系统统的古罗马马契约原理理、学说的的遗留（它它还曾有过过复兴，并并对西方法法律产生过过绝对的影影响），却却绝少看到到当时的契契约原件；我们有古古中国数以以百万计的的契约原件件，却很少少有契约原原理、学说说的遗留。原理、学说说是条理化化的、规则则化的，而而原件是直直观的、素素朴的；原原理、学说说经过众人人的论说、比比较、实践践，而后被被皇帝钦定定，而原件件是未被加加工的、原原始的。在在古中
3、国，只只有被儒生生阐发过的的律学，曾曾被皇帝选选择、比较较而钦定过过，1偏偏对契契约没有过过集中的、大大范围的讨讨论。我们们有些人为为中国没有有契约原理理、学说而而懊丧，但但历史就是是这样走过过来的。比较古中国国与古罗马马契约制度度与观念，是是一件复杂杂而艰巨的的事情。笔笔者也是初初涉这一领领域。现在在，谨将我我读书时所所见的古中中国与古罗罗马契约制制度与观念念的一些问问题及感想想写出来，以以与诸君分分享。一、关于制制度之同异异（一）家子子、卑幼的的无权举借借与不赋予予出借人以以诉权罗马法对家家子接受金金钱的消费费借贷，是是以无效处处理的。乌尔比安论论告示第第29编云云：“关于处理理马彻多尼尼
4、安案件的的元老院决决议如下：马彻多尼尼安放荡不不羁的天性性也表现在在他处理借借贷的独特特方式上在没有有任何偿还还保证的情情况下进行行金钱的消消费借贷。这这就为不良良行为提供供了可乘之之机。因此此，我们规规定：以消消费借贷的的名义借钱钱给家子的的人，即使使在家子所所处父权下下的家父去去世后，亦亦不赋予出出借人诉权权以请求返返还借出的的金钱。所所以，放高高利贷者应应当懂得，即即使是在家家父死后亦亦无权请求求家子返还还所借的金金钱。”2这很类似似中国唐宋宋令的有关关规定，尽尽管唐宋时时还包含了了出卖或典典卖。唐宋杂令令规定：“诸家长在在（在，谓三百百里内，非非隔阂者），而而子孙弟侄侄等，不得得辄以奴
5、婢婢、六畜、田田宅及余财财物私自质质举及卖田田宅（无质质而举者，亦亦准此）。其其有质举、卖卖者，皆得得本司文牒牒，然后听听之。若不不相本问，违违而辄与及及买者，物物即还主，钱钱没不追。”3这是说，子孙弟侄等卑幼，不得为质举及一般举借的借方主体（也不得为田宅的卖方主体）；即使在有些情况下可以为上述主体，也得履行告官审核批准程序，以保证家长独享处分权。同时，一律不保护出举人（贷方）及买主利益，贷出的钱及买田宅价钱若被对方子孙弟侄等卑幼挥霍掉了的话，不予追征；而物业则应归还原主，即所谓的“物即还主，钱没不追”。在卑幼的无权举借与不赋予出借人以诉权方面，其严格性，唐令与罗马法相同。但罗马法似乎走得更远
6、，“即使在家子所处父权下的家父去世后，亦不赋予出借人诉权以请求返还借出的金钱”，唐令未见此类规定。在民间习俗上，民间契约有“若东西不在，一仰妻儿等偿”，父债子还已是原则，则子孙弟侄等卑幼自己借取的债务，应当由自己偿还，在理论上似也不成问题。但唐令强调的是该类契约的无效性，故尊长死后，贷方是否就享有追征的诉权，仍是个问题。宋代沿袭了了唐令的基基本制度，在在宋初制定定宋刑统统时，就就以类似的的规定重申申了这一制制度。宋宋刑统卷卷一三户户婚典卖卖指当论竞竞物业门云云：“臣等参详详：应典卖卖物业或指指名质举，须须是家主尊尊长对钱主主或钱主亲亲信人，当当面署押契契帖。或妇妇女难于面面对者，须须隔帘幕亲亲
7、闻商量，方方成交易。如如家主尊长长在外，不不计远近，并并须依此。若若隔在化外外，及阻隔隔兵戈，即即须州县相相度事理，给给予凭由，方方许商量交交易。如是是卑幼骨肉肉蒙昧尊长长，专擅典典卖、质举举、倚当，或或伪署尊长长姓名，其其卑幼及牙牙保引致人人等，并当当重断，钱钱、业各还还两主。其其钱已经卑卑幼破用，无无可征偿者者，不在更更于家主尊尊长处征理理之限。应应田宅、物物业虽骨肉肉不合有分分，辄将典典卖者，准准盗论，从从律处分。”宋代在规定一般情况下“钱、业各还两主”时，尚属宽缓；至到“其钱已经卑幼破用，无可征偿者，不在更于家主尊长处征理之限”，仍然回到了唐令的立场上。又宋代对卑幼重予断罪，则又是唐令
8、及罗马法所无的。唐代一般是是努力贯彻彻这一由杂杂令确定定的规则的的，但有时时又对该规规则作出了了重大修改改。宪宗元元和敕即是是明证。唐唐元和五年年十一月六六日敕节文文：“应诸色人人中，身是是卑幼，不不告家长，私私举公私钱钱物等，多多有此色子子弟，凶恶恶徒党因之之交结，便便与作保，举举诸司及形形要家钱物物，同为非非道破用。家家有尊长，都都不知委。及及征收本利利，举者便便东西。保保人等即称称举钱主见见有家宅、庄庄业，请便便收纳。喧诉相相次，实扰扰府县。今今后如有此此色举钱，无无尊者同署署文契，推推问得实，其其举钱主在在与不在，其其保人等并并请先决二二十；其本本利仍令均均摊填纳，冀冀绝奸计。”4这一
9、规定，惩罚保人，又打又罚，不仅打板子，还要求保人代偿。后者明显有违“钱没不追”的精神，等于承认了该类契约的有效性，与唐令规定形成冲突。这一立场的改变，可能与这里的“举”借钱物（即“诸司”公廨钱）有关。国家既然是利益人，自然不愿因此而遭受损失，故对前述原则予以了修改。（二）对官官员设立消消费借贷的的禁止性规规定罗马法对行行省官员设设立消费借借贷有禁止止性规定。莫德斯丁学学说汇纂第第10编云云：“皇帝在宪宪令中指出出：行省长长官及其随随从在所辖辖省内不得得经商，不不得进行金金钱的消费费借贷或海海运借款。”5又，莫德斯丁论规则第5编云：“在行省担任军、政职务之人，不得取得该省的土地。除非是由国库拍买
10、的他本人的祖产。”6而优士丁尼皇帝致大区长官梅纳的两个文件，都提到了这样的问题。一则说：“尽管一些权威人士曾经准许某些下列取得，但是，我们对行省官员仍绝对禁止之。这一限制不仅包括不得接受任何赠与，而且包括不得在所辖省内购置任何动产或不动产（食品、服装及私人住房除外）。尽管在离职5年以后行使这一权利，或是在离职以后才得到赠与人或卖方的同意，这种赠与和取得仍不能获准。”7二则说：“我们认为，对上述物品的取得的禁止性规定还应扩大适用于行省官员的奴隶和门客。我们还应当说，通过第三人的取得无效。尽管他实现这一取得没有任何风险。”8唐宋两代对对此的区处处，按唐代代户部格格敕云：“州县官寄寄附部人兴兴易，及
11、部部内放债等等，并宜禁禁断。”在规范上上还仅仅是是禁止性规规定，未必必一定要给给予处罚。宋宋代宋刑刑统规定定：“今后监临临官于部内内放债者，请请计利以受受所监临财财物论，过过一百匹着着，奏取敕敕裁。”9则更有具具体罪名和和处罚例。两相比较，罗罗马法禁制制的范围，包包括了“在离职55年以后行行使这一权权利，或是是在离职以以后才得到到赠与人或或卖方的同同意”的情形，并并声明“这种赠与与和取得仍仍不能获准准”；并且有有“通过第三三人的取得得无效”的规定，这这似应理解解为随从（随随从更被明明确为奴隶隶和门客）之之外的第三三人。在契契约行为类类别和标的的物上，既既包括不得得接受任何何赠与，且且包括不能能
12、取得土地地（当指不不能通过任任何方式取取得），以以及不得购购置任何动动产或不动动产。只有有祖产及食食品、服装装及私人住住房除外。唐宋法禁止止官员接受受部内人的的赠与，以以及对其部部内的借贷贷、买卖行行为，从刑刑事法的角角度禁制甚甚严。唐唐律卷一一职制列列有受所监监临财物、贷贷所监临财财物、役使使所监临、监监临受供馈馈、监临之之官家人乞乞借等条，设设立了一个个典型罪名名“受所监临临财物”，并有一一些与之相相关的罪名名：1“受所所监临财物物”（如畜产产、米面等等）。处罚罚是“一尺笞四四十，一匹匹加一等，八八匹徒一年年，八匹加加一等，五五十匹流二二千里”；2（1）贷贷所监临财财物。处罚罚是“坐赃论；
13、若百日不不还，以受受所监临财财物论；强强者，各加加二等”。疏议解解释说：“所贷之物物，元非拟拟将入己；贷时本许许酬价”。此即不不得作财物物的消费借借贷，是罗罗马法的禁禁制事项。（2）买卖卖有剩利。处处罚是“计利，以以乞取监临临财物论。强强市者，笞笞五十；有有剩利者，计计利，准枉枉法论。”（3）于所所部市易欠欠负不还。若若“断契有数数，仍有欠欠物，违负负不还”，五十日日内依“负债违契契不偿”罪；过五五十日，以以受所监临临财物论；（4）借衣衣服、器玩玩之属，经经三十日不不还，坐赃赃论，罪止止徒一年，即即不得作某某些使用借借贷，此为为罗马法所所无；3.监临借借奴婢牛马马车船邸店店之类，各各计庸、赁赁
14、，以受所所监临财物物论。不得得作使用（也也包括消费费）借贷。4.监临受受猪羊（杀杀讫）供馈馈、酒食、瓜瓜果，坐赃赃论。此外，唐宋宋法对家人人有犯，有有处罚规定定，但家人人减官人罪罪二等；官官人知情与与同罪，不不知情各减减家人罪五五等。两者的共同同点与差异异，可用下下表显示： 罗 马 法 唐 宋 法主体禁止行为主体禁止行为处罚行省长官及及其随从不得经商1州县官官（唐）2监临官官（宋）3监临官官1寄附部部人兴易、部部内放债；2部内放放债3（1）买买卖有剩利利（2）强市市有剩利4市易欠欠负不还1？2以受所所监临财物物论；过一一百匹着，奏奏取敕裁3（1）以以乞取监临临财物论（2）准枉枉法论4五十日日内
15、依“负债违契契不偿”罪；过五五十日，以以受所监临临财物论；行省长官及及其随从不得进行金金钱的消费费借贷或海海运借款监临官1贷所监监临财物2借所监监临奴婢牛牛马3借衣服服、器玩等等1坐赃论论2以受所所监临财物物论3经三十十日不还，坐坐赃论行省担任军军、政职务务之人不得取得该该省土地1行省官官员2行省官官员的奴隶隶和门客不得接受赠赠与，不得得在省内购购置任何动动产或不动动产监临官1（1）受受所监临财财物（2）乞取取监临财物物（3）强乞乞取监临财财物2监临受受猪羊（杀杀讫）供馈馈及酒食1（1）一一尺笞四十十等（2）加受受所监临一一等；（3）准枉枉法论2坐赃论论监临官家人人受乞、借贷贷、役使、卖卖买有
16、剩利利1家人减减官人罪二二等2官人知知情与同罪罪；不知情情各减家人人罪五等（三）隐瑕瑕疵责任乌尔比安的的论市政政官告示第第1编云：“如果卖方方没有明确确说明被出出售奴隶患患有何种疾疾病或有哪哪种缺陷，但但是，该种种疾病或缺缺陷是一目目了然的。例例如：出售售的是一名名瞎眼的奴奴隶或在头头上或在身身体的其它它部分带有有明显伤疤疤的奴隶，那那么，凯其其里认为，卖卖方将不对对此承担隐隐瑕疵责任任。同样，卖卖方对其它它明显的疾疾病亦不承承担隐瑕责责任。因为为，市政官官告示表明明，它只适适用于那些些被人们忽忽视或可能能被人们忽忽视的疾病病和缺陷。”10又，同上云：“如果奴隶的缺陷或所患疾病影响了对奴隶的使
17、用或妨碍了奴隶所从事的工作，那么，在这种情况下，买方可以提起退货之诉。但是，要明确的是，不是对随便哪种弱点都可以提起这一诉讼，而只是对疾病和缺陷（尽管非常轻微），才可以提起这一诉讼。因此，对不易发现的低烧、曾经患过的寒热病或是算不上什么缺陷、几乎察觉不出的一个小小的伤口均可提起退货之诉。因为这些都是可能被忽视的情形。我们在这里所一一列举的都是患病和缺陷的例子。”11尤里安学说汇纂第51编也云：“如果买方发现被售奴隶有瑕疵，那么，在6个月之内，买方可以选择是提起退货之诉还是减价之诉。因为，当该瑕疵的存在致使买方不再愿意购买该奴隶时，这后一个诉讼是包括退货在内的。应该指出的是，如果买方已经提起了上
18、述两个诉讼中的一个，此后，买方又提起了减价之诉，那么，他将会被既判物之抗辩驳回。”12乌尔比安的论市政官告示第1编云：“提起退货之诉的期限为6个月。如果不要求退还奴隶而只为要求补偿损失而提起减价之诉，那么，有效期为1年。退货之诉的期限从买卖成交之日起计算。如果出售物是口头约定的或允诺的，那么，这一期限从约定或允诺之日起计算。”13乌尔比安论市政官告示第1编云：“退货之诉使卖方重新拥有原本属于他的物品。因为这一诉讼的目的是退货。因此，我们称之为退货之诉，这一诉讼几乎等同于恢复原状。”14可见，罗马马法的隐瑕瑕疵责任，在在这里，主主要是就奴奴隶买卖而而言的。隐隐瑕疵也主主要以疾病病或缺陷为为内容。
19、涉涉及到的问问题，对当当事人而言言，有个退退货之诉或或减价之诉诉的诉讼方方式的选择择问题，两两种诉讼的的诉期是不不同的；同同时，两种种诉讼的法法律性质也也是不同的的。唐宋法在奴奴婢、牲畜畜买卖方面面也有隐瑕瑕疵责任问问题的规定定。唐律律疏议卷卷二六杂杂律买奴奴婢牛马立立券条：“诸买奴婢婢、马牛驼驼骡驴，已已过价，不不立市券，过过三日笞三三十；卖者者，减一等等。立券之之后，有旧旧病者，三三日内听悔悔；无病欺欺者，市如如法，违者者笞四十。”疏议曰：“买奴婢、马牛驼骡驴等，依令，并立市券若立券之后，有旧病，而买时不知，立券后始知者，三日内听悔。三日外，无疾病，故相欺罔而欲悔者，市如法，违者笞四十。若
20、有病欺，不受悔者，亦笞四十。令无私契之文，不准私券之限。”这里，对于于奴婢、牲牲畜等活物物而言，疾疾病是唯一一的悔约条条件，缺陷陷并不被看看重。对于于疾病这种种隐瑕疵，用用罗马法的的话说，是是“卖方将对对此承担隐隐瑕疵责任任”。唐宋的这一一律令规定定，在民间间是被严格格遵守了的的。就是说说，类似于于罗马法的的“退货之诉诉”，在规定定的“三日”期限内，是是有效的。契契约中的约约定，是依依法进行的的程序。法法律规定的的指导性，在在中国古代代民间契约约上，是有有充分体现现的。先看买奴。关关于买奴，唐唐龙朔元年年（公元六六六一年）高高昌左童熹熹买奴契也也有“叁日得悔悔”的残文，115所悔之之事，当指指
21、有“旧病”。再看买牲畜畜。唐咸咸亨四年（公公元六七三三年）康国国康乌破延延卖驼契约约定：“买驼壹头头其驼交想（相相）付了。若若驼叁日不不食水草，得得还本主。”16这是买主的权利规定。对于三日之内是否有“旧病”的考察，民间是以三日之内是否吃草、喝水来判定的。吐蕃寅年（公元八二二年）敦煌令狐宠宠卖牛契云：“如立契后在三日内牛有宿，不食水草，一任却还本主。三日已外，依契为定，不许休悔。”17同样，这一规定，对于牛马博换契约，也是适用的，如“日不食水草，任还本（主）”。18关于隐瑕疵疵的声明，在在古代中国国，似乎是是不存在的的。出土的的唐代三个个“市券”，市司只只问奴婢是是否贱口；保人所保保证的内容容
22、，也是确确认该奴婢婢属于主人人所有，绝绝非诱拐之之类。199对其是否否有病，并并不关注。看看来，唐代代法律将发发现旧病的的义务，推推给了买方方；卖方似似无任何说说明的必要要。这里，卖卖方的诚信信或欺罔，是是不被看重重的。相反反，对买方方的诚信或或不欺罔却却有要求，唐唐律疏议卷卷二六杂杂律“（买方在在）三日外外，无疾病病，故相欺欺罔而欲悔悔者，市如如法，违者者笞四十”，即买方方将无病说说成有病，是是不诚信，是是欺罔。对对于卖方，只只是在“若有病欺欺，不受悔悔者，亦笞笞四十”，即在发发生确有疾疾“病”而且涉嫌嫌“欺罔”（这时卖卖方有欺骗骗的故意），同同时卖方不不接受买方方悔约时，才才承担刑事事责任
23、（民民事责任的的接受退货货，在受杖杖后也须担担负）；如如果接受了了买方的悔悔约，意味味着只是负负担民事责责任接受退退货，而不不必承担刑刑事责任的的笞刑。唐唐代的奴、畜畜买卖，似似仍是卖方方市场。（四）借贷贷最高利息息率限定与与一本一利利及禁止复复利问题优士丁尼皇皇帝曾四次次致大区长长官梅纳，反反复提到了了借贷契约约的利息率率问题。一一则云：“我们规定定，无论要要式口约标标的的价值值如何，那那些有社会会地位的人人，以及那那些社会地地位更高的的人均不得得订立利率率超过4%的要式口口约。我们们还规定，主主持及经营营合法事务务之人，在在订立有关关利息的要要式口约时时，利率不不得超过88%；在海海运及海
24、运运借款契约约中，尽管管早期法律律允许，利利率亦不得得超过122%。同样样，我们规规定，任何何其它人就就利息订立立要式口约约时，利率率不得超过过6%。上上述有关利利率的规定定，在通常常要求支付付利息的情情况下，均均不得以任任何方式加加以提高。”20这是根据各种主体的不同而允许其达到的最高利息率标准；二则云：“至于承审员，亦不得以所在地区现行惯例为由，提高上述有关最高利率的限制性规定。”21这意味着，地区惯例（中国古代称为“乡元例”）将是不被承认的；三则云：“要是有人以不同于上述敕令规定的方式索取高额利息，那么，他将对超出规定部分的利息不享有诉权。如果已经接受了高额利息的给付，则必须将超出的部分
25、从本金中扣除。禁止债权人从消费借贷的款项中扣除或暂留一部分作为回扣、手续费或留作他用。无论怎样，如果做了上述不允许做的事情，那么，主债务将自始扣除与债权人留置相同的部分并相应地减少利息。”22这是讲，最高利息率的限制将要不折不扣地进行，法律不保护超过利息率限制的取利部分；四则云：“我们不允许利息的限额超过原限额的两倍。有关质物利息的计算亦不得违反这一规定。即使在某些古代法允许索取两倍以上利息的情况下亦然。我们认为，在善意诉讼中以及在其它所有涉及利息给付的情况下，均应遵守这一原则。”23这里的“不允许利息的限额超过原限额的两倍”，应指利息不超过本金。周枏先生认为优帝一世此规定“已付的利息等于本金
26、时，即可停止付息，贯彻一本一利的原则”，24此解可从。优士丁尼皇皇帝也曾两两次致大区区长官德莫莫斯德内，一一则云：“即使是根根据古代法法律的错误误的，亦不不得以任何何方式向债债务人索取取利息的利利息。如果果允许利息息成为本金金并就全部部本金订约约计付利息息，那么实实际上对债债务人来说说，这与向向他索取利利息的利息息又有什么么区别呢？因而，这这种作法无无疑是制定定了一项只只局限于理理论而不能能付诸实施施的法律。”25二则云：“依据上述法律，我们不得以任何方式将过去的利息或未来的利息转化为本金，亦不得就利息的利息订立新的要式口约。”26这是禁止复利，中国人称此为“回利为本”。唐宋杂令令规定：“诸公
27、私以以财物出举举者，任依依私契，官官不为理。每每月取利，不不得过六分分。积日虽虽多，不得得过一倍。若若官物及公公廨，本利利停讫，每每计过五十十日不送尽尽者，余本本生利如初初，不得更更过一倍。家家资尽者，役役身折酬。役役通取户内内男口。又又不得回利利为本（其其放财物为为粟麦者，亦亦不得回利利为本及过过一倍）。若若违法积利利、契外掣掣夺及非出出息之债者者，官为理理。收质者者，非对物物主不得辄辄卖。若计计利过本不不赎，听告告市司对卖卖，有剩还还之。如负负债者逃，保保人代偿。”27在此，可知私契是公家（“官物及公廨”）与私人或私人之间缔结的契约，官府不参与其订立，也不参与其正常履行。这是所谓“官不为理
28、”的含义。但私契履行不正常者，“官为理”：一是“违法积利”，官为理，指月利超过六分，及总利息超过一倍者；二是契外掣夺，官为理；三是非出息之债者，官为理。不过，在后来，唐代也修改了利息率，据宋刑统卷二六杂律受寄财物辄费用门所引：“准户部格敕：天下私举质，宜四分收利，官本五分生利。”较原来月利六分有所降低。宋刑统卷二六杂律受寄财物辄费用条，附有唐开成二年八月二日敕，文云：“今后应有举放，又（及）将产业等上契取钱，并勒依官法，不得五分以上生利。如未辩计会，其利止于一倍，不得虚立倍契，及计会未足，抑令翻契，回利为本。如有违越，一任取钱人经府县陈论，追勘得实，其放钱人请决脊杖二十，枷项令众一月日。如属诸
29、军、诸使，亦准百姓例科处。”当时五分利标准已被确定了下来。南宋的庆庆元条法事事类杂门出举债负负有关关市令，其其内容为：“诸以财物物出举者，每每月取利，不不得过肆厘厘，积日虽虽多，不得得过壹倍。即即元借米谷谷者，止还还本色，每每岁取利不不得过伍分分（谓每斗斗不得过伍伍升之类），仍仍不得准折折价钱。”较唐代的的六分利、五五分利都有有所降低。至至元朝，事事林广记壬壬集卷一载载至元杂杂令：“诸以财物物出举者，每每月取利，不不得过三分分。积日虽虽多，不得得过一倍，亦亦不得回利利为本及立立倍契。若若欠户全逃逃，保人自自用代偿。”元史世祖纪九载至元六年敕：“定民间贷钱取息之法，以三分为率”。元代契样云“每月
30、依例纳息三分”，便是依法定利率为据的。后世之明清律取息三分的规定也是源于元朝的。关于唐宋令令的“积日虽多多，不得过过一倍”“不得回回利为本”以及有关关“乡元例”等的详细细论述，请请参见拙文文论中国国古代契约约与国家法法的关系以唐代代法律与借借贷契约的的关系为中中心及王王成伟的略略论敦煌吐吐鲁番契约约中的“乡元生利利”一文，此此处不赘。另外，唐宋宋杂令的的“收质者，非非对物主不不得辄卖。若若计利过本本不赎，听听告市司对对卖，有剩剩还之”，其中精精神应是债债权人有通通过质物来来获得清偿偿的权利。君君士坦丁皇皇帝致民众众云：“我们规定定，债权人人应当通过过出售质物物来获得清清偿”，28即是二二者的共
31、同同处。（五）卖方方对追夺应应当承担的的责任彭波尼的论论库尹特穆齐第第31编云云：“在出售土土地时，即即使双方未未作约定，卖卖方仍要对对追夺承担担责任。因因为，以土土地或土地地的用益权权为标的订订立的契约约，不允许许出现被追追夺的情况况。如果有有约定，那那么，卖方方还要依据据规定对其其它地役权权承担追夺夺责任。如如通行权、步步行权、驾驾车通行权权、用水权权。这一原原则同样适适用于就城城市地役权权订立的契契约。”29可见，在在古罗马，土土地所有权权及用益权权的特殊性性，使得对对卖方的追追夺责任成成为一种绝绝对责任，而而不论是否否在契约中中有约定，其其它地役权权则视其约约定与否。又又，乌尔比比安论
32、告告示第332编云：“如果卖方方对出售物物不享有所所有权，那那么，就要要对追夺承承担责任。因因为，卖方方收取了价价金或已经经以其它方方式获得了了清偿。”30则所谓谓追夺责任任的承担，是是以卖方“对出售物物不享有所所有权”为前提的的。雅沃伦伦论普拉拉蒂第22编云：“如果在买买卖契约中中双方没有有约定承担担追夺责任任的范围，那那么，除一一般追夺责责任外，卖卖方将不向向买方承担担其它任何何责任。至至于损失的的赔偿，则则须依据买买物之诉的的特点承担担责任。”31按译者者丁玫对前前半段的注注释，“根据罗马马法的有关关规定，在在买卖契约约缔结之后后，买方对对物实行时时效取得之之前，卖方方要就追夺夺向买方提
33、提供担保。例例如，在买买卖契约中中规定，一一旦发生追追夺，卖方方向买方支支付双倍于于价款的赔赔偿。或规规定，在发发生追夺的的情况下，卖卖方不但向向买方返还还价款而且且支付一定定数额的罚罚金。如果果双方有上上述约定，那那么，则依依据契约承承担相应的的责任。如如果没有约约定，则只只承担一般般的责任。即即：在没有有损失的情情况下，卖卖方只承担担返还价款款的责任；如果买方方受到了损损害，那么么，承审员员将根据善善意诉讼的的原则个案案分析，决决定赔偿范范围。”32前一层层次是说，追追夺担保或或者是“卖方向买买方支付双双倍于价款款的赔偿”，或者是是“向买方返返还价款而而且支付一一定数额的的罚金”，这是在在
34、有约定的的情形下追追夺责任的的形式依约定进进行；后一一层次是说说，没有追追夺担保约约定的契约约，其责任任只是“一般的责责任”，或者“只返还价价款”（没有损损失时），或或者“承审员决决定赔偿范范围”（有损失失时）。据我们对吐吐鲁番回鹘鹘文买卖契契约的研究究，卖方所所有权追夺夺担保一般般是有约定定的。在蒙元时期期的吐鲁番番，由于买买卖活动必必然导致人人口或土地地的所有权权转移，为为了防止卖卖方的所有有权被追夺夺而导致买买方的利益益损失，在在吐鲁番回回鹘文买卖卖契约中，一一般都会明明确规定买买方在何种种情形发生生时有权要要求赔偿，这这就是卖方方所有权瑕瑕疵担保的的赔偿条件件条款。据李经纬先先生吐鲁鲁
35、番回鹘文文社会经济济文书研究究一书收收集并汉译译的25件件回鹘文买买卖契约中中，明确记记载了卖方方所有权瑕瑕疵担保赔赔偿条件条条款的契约约有20件件，占买卖卖契约总数数的80%。追夺担担保的赔偿偿条件是，在在买卖人口口契约中，一一般要说：“谁都不得得争执。谁谁依仗有权权的官老爷爷、官太太太、使臣、掮掮客的势力力制造纠纷纷，说：我我们要赎回回，我们要要带走”，33或“我、我的的弟兄、我我的亲友若若依仗有权权势的官宦宦之力说（什什么）我要把狄狄锁（狄锁系人名作者注）领领走”；34在买卖卖土地契约约中，一般般说：“不得有争争议。如果果（有谁）依依仗有权势势的官员（和和）女绅的的势力（或或动用巫师师的
36、力量），企企图收回（该该土地）”，35或“谁也不得得争执。如如果谁要争争执，说什什么我要赎（等话）”。36其常用用的基本句句式为：“无论是谁谁都不得争争执（或制制造纠纷）”，这是基本项，表达的是基本态度；进一步地，又有“如果谁依仗有权的官老爷、官太太（或其它有地位的人）的势力说什么我要赎回、我要带走的话”的文字，这是通过条件从句而假设的情况，对可能出现的情形进行预设。后者表明，当时官员及其家人对民事行为的干预和影响是很大的。该条款中的的“谁”，是专门门指有权提提出所有权权争议的可可能的第三三人的，从从而与契约约中有关第第三人规定定的条款相相衔接。就就是说，一一旦有权提提出所有权权争议的第第三人
37、挑起起了争端，为为回赎行为为实行了准准备，甚至至走了官员员或绅士的的关节，都都不能影响响下文约定定的惩罚性性赔偿，因因为这是对对买方利益益的保护。在25件回回鹘文买卖卖契约中，明明确记载了了卖方所有有权追夺担担保赔偿金金额条款的的契约有118件，占占买卖契约约总数的772%。在在买卖人口口契约中，要要写明“给依尼楚楚克两名跟跟这个奴隶隶相等的奴奴隶去赎买买”，37或“向皇帝陛陛下贡奉一一锭白（银银），向诸诸王缴纳供供乘骑的马马”。38买卖土土地契约要要写清“提供跟这这条河边的的这块土地地相等的两两块土地去去赎买”，39或“向皇帝陛陛下缴纳一一锭金子，向向地方官缴缴纳一匹坐坐骑”。40可以看出，
38、卖卖方所有权权追夺担保保，其赔偿偿方式一般般有两种：一种方式式是当时比比较盛行的的普遍做法法，即一赔赔二的赔偿偿方式，赔赔偿的金额额是买卖交交易中标的的物（无论论人口或土土地）的两两倍（加倍倍赔偿）。118件契约约中规定以以此种方式式进行赔偿偿的契约有有14件；另一种方方式是要求求卖方向王王公大臣（甚甚至包括皇皇帝）缴纳纳一定数量量的罚金（和和牲畜）。118件契约约中规定以以此种方式式进行赔偿偿的契约有有5件，甚甚至有的包包括了上述述两种赔偿偿方式。这这两种追夺夺担保的方方式，前者者与罗马法法中“卖方向买买方支付双双倍于价款款的赔偿”是完全相相同的；后后者与罗马马法中“向买方返返还价款而而且支
39、付一一定数额的的罚金”有一定的的类似性，属属于罚金性性质，但缺缺乏“向买方返返还价款”内容，这这些都是有有约定的情情形，追夺夺一依约定定进行。应当说，一一赔二的加加倍赔偿是是一种惩罚罚性赔偿。出出奇的是，古古中国与古古罗马都不不约而同地地做了相同同的规定，不不能不说这这是个魔鬼鬼数字。一一赔二的加加倍赔偿，意意味着赎买买者要多出出一倍的价价钱，才能能得到原物物，在经济济上是不划划算的。实实际上，它它的功能就就是阻止这这样的回赎赎，保护买买方权益。正正如有些回回鹘文契约约中所说的的那样，“赎买者将将吃亏，持持有该文书书的（买主主）将不受受损失”41，“加倍赔偿偿”是一种“重罚”42。除经经济上的
40、损损失之外，有有的契约又又指出“制造纠纷纷的人声誉誉将受损害害”43，更威威胁以道义义上的损失失。同样，缴缴纳罚金和和牲畜也是是惩罚性的的，因为即即使用原价价回赎了原原物，但罚罚金和牲畜畜是多支付付的，在经经济上同样样不划算，也也起着阻止止回赎的作作用，以保保护买方利利益。二、关于学学理之同异异（一）关于于债的概念念、理论与与体系问题题债是最初起起源于借贷贷的，中外外皆然。英英国人巴里里尼古拉斯斯说：“消费借贷贷是最早的的实物债形形式。”44这在中中国亦然，债债的本义为为借贷。周周礼地官泉府：“凡民之贷贷者，与其其有司辨而而授之，以以国服为之之息。”注：“有司，其其所属吏也也。与之别别其贷民之
41、之物，定其其贾以与之之。郑司农农云，贷者者谓从官借借本贾也。”疏：“贷者，即今之举物生利。”则不仅是指消费借贷，更指消费借贷中的有息借贷。又孟子曰：“又称贷而益之。”称贷即周礼小宰之“称责”，郑司农云：“称责谓贷子。”疏：“称责谓举责生子。彼此俱为称意，故为称责。于官于民，俱是称也。”也指其生息而言。盖尤斯论行省告示第1编：“债权人这一概念不仅仅是指那些借钱给他人之人，而且是指那些接受他人基于各种原因履行义务的人。”45可见，即使在古罗马，在词源学意义上，“债权人”首先“是指那些借钱给他人之人”，是消费借贷的贷出方，至于又“指那些接受他人基于各种原因履行义务的人”，只是其引伸义。但古中国的的债
42、的概念念无疑是狭狭窄的。唐唐律疏议卷卷二六杂杂律负债债违契不偿偿条的“负债”，据疏议议解释：“负债者，谓谓非出举之之物，依令令合理者者”，指的是是“欠负公私私财物，乃乃违约乖期期不偿者”。律文这这里的“非出举之之物”，即唐杂杂令之“非出息之之债”。而在唐唐律疏议卷卷二六杂杂律负债债强牵财物物条的“负债”，又指的的是“公私债负负，违契不不偿”，没有限限定“负债”限于“非出举之之物”，与“负债违契契不偿”条不同。这这里的没有有限定，似似乎不是疏疏忽，而是是有意不作作限定。在在理论上，它它既应包括括“出举之物物”，也包括括“非出举之之物”。可见，在在当时，“债”的概念仍仍然局限于于借贷；而而且，在使
43、使用上也存存在着某种种淆乱不清清的情况。意大利人桑桑德罗斯奇巴尼尼，在其选选编的契契约之债与与准契约之之债的“前言”中说：“在盖尤斯斯的法学学阶梯中中就已经显显示出一个个独立的部部分集中论论述债的理理论的分类类思想。在在这个部分分中，将财财产法律关关系中有关关债的概念念、原理、规规则以及有有关各类单单一债的关关系的规定定汇集在一一起统一进进行定义、区区分和界定定。”46在古中中国，这自自然是难以以企及的。桑桑德罗斯奇巴尼尼又说：“优士丁尼尼学说汇汇纂和优优士丁尼法法典是按照所所论述的、产产生于不同同原因的债债以及这些些不同种类类的债所享享有的诉讼讼保护的体体系编排顺顺序的。法法学阶梯的的编排体
44、系系为我们指指明了通往往总则的道路，学学说汇纂和和法典的的编排体系系则突出了了各单一债债的典型特特征。”在古中国国，前者既既不及，后后者也没能能成型，只只是在某些些债的特征征方面有所所阐发，难难以形成系系统。原理或理论论的概括与与法律总则则的产生与与发展，有有着必然性性和规律性性。我们先先抛开整个个民法原理理的抽象不不谈，单就就债而言，罗罗马法将“债的概念念、原理、规规则”抽取出来来，并将其其与“各类单一一债的关系系的规定汇汇集在一起起，统一进进行定义、区区分和界定定”，用“一个独立立的部分集集中论述债债的理论”，反映着着法律与法法学发展的的一般规律律。中国法法律的发展展，较早地地出现了李李悝
45、的具具法、商商鞅变法后后的秦国具具律、汉汉代的具具律及曹曹魏的刑刑名律、晋晋的刑名名律与法法例律及及后来的名名例律，就就是刑律总总则从分则则中分离出出来的结果果，这是一一种早熟型型的发展。只只是中国没没有从财产产法律关系系中分离出出债的理论论，法律既既无民法类类分则的发发展，也从从而没有从从其中抽象象出民法总总则的可能能。再局限限一点说，既既无单一债债的理论与与实践的充充分发展，也也就无债的的理论与债债法的发达达。尽管在古罗罗马，优士士丁尼学学说汇纂和和优士丁尼尼法典没没能沿着盖盖尤斯的法法学阶梯走走下去，但但罗马法债债法理论无无疑在发展展。因为准准契约理论论（如属于于家庭和继继承的遗赠赠、监
46、护）、法法定之债如如培养费之之债，这些些被称为“债”，与中国国人的观念念是有别的的。在中国国，“欠债还钱钱”的“债”，只意味味着借钱，远远没能涵盖盖古罗马所所谓的债的的内容。债债的概念是是否被抽象象到了一定定的程度和和层次，影影响了人们们对债关系系的认识，也也影响了债债法的发展展水平和发发展形态。（二）单一一债的学理理问题使用借贷贷与消费借借贷对于借贷契契约的事实实层面的描描述，中国国元代人和和清代人的的说明和描描述，是清清晰而准确确的。与古古罗马人的的说法，相相同者多，但但也有差异异。古罗马马更多的是是从借贷的的权利层面面来揭示。古中国向来来区别使用用借、贷二二字。清末末沈家本曾曾详考经史史
47、、字书、唐唐明两律，以以释借、贷贷之别。沈沈氏云：“唐律贷贷、借二字字，确有分分别。凡货货财之类，贷贷之以济缓缓急，或有有息，或无无息，而不不必以原物物还主者，谓谓之贷”；“凡物之偶偶然借用，而而仍以原物物还主者，谓谓之借。”47唯沈家家本未提及及元朝。据据现有资料料显示，元元朝徐元瑞瑞是系统发发掘借、贷贷二字古义义的第一人人。徐氏吏学学指南钱粮造作作云：“以物假人人曰借，从从人求物曰曰贷。借字从人、从从昔；假各人道，所所以不能无无也。凡以以官物假人人，虽辄服服用、观玩玩，而昔物物犹存，故故称曰借。贷字从代、从从贝，凡资资财货贿之之类，皆从从贝者，以其其所利也。假假此官物利利己利人，虽虽有还官之之意，不过过以他物代代之，而本本色已费，故故称曰贷。又从代者，谓以以物替代也也。”徐元瑞的解解释，明显显沿袭自唐唐律以来法法律规定的的内容。“借”仅仅以官官物为例，范范围限于“服用”“观玩”，脱胎于于唐律疏疏议卷一一五厩库库监主以以官物借人人条之监临临主守以衣衣服、毡褥褥、帷帐、器器物等官物物自借及借借人的规定定，衣服等等为服用，器器物为观玩玩；“贷”也以官物物为言，范范围囊括全全部“资财货贿贿”，也源于于唐律疏疏议卷一一五厩库库监主贷贷官物条之之监临主守守以库藏积积聚之物私私自贷及贷贷人的规定定。这样的的贷，“贷时本许许酬价”（戴炎辉辉注意到了了唐律之之疏议的这这一说法），可可见