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1、从法解释学角度论反垄断法第七条的理解目前已经基本查明，在互联网接入这个市场上，中国电信和 中国联通合在一起占有三分之二以上的市场份额，肯定是具有市 场支配地位的。在这种情况下，他们就是利用这种市场支配地位, 对于跟自己有竞争关系的竞争对手，它们给出高价，而对于没有 竞争关系的企业，它们给出的价格就要优惠一些，这个在反垄断 法上叫做价格歧视。由此，国家发改委启动对国有企业涉嫌垄断 的调查并作出初步认定，但从传统的理解上来看，这与国有企业 适用垄断豁免，不适用于反垄断法的理解存在冲突，本文试图从 法解释学角度来论述国有企业的垄断行为应适用反垄断法，而不 应被理解为豁免的相关法律依据。根据我国一些学
2、者的观点，通常把国外的公用企业概念等同 于我国的国有企业，i把公用企业垄断的概念视为自然垄断（国 有企业垄断）并没有加以区分，故本文在讨论中亦不作区分。我 国反垄断法第七条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命 脉和国家平安的行业以及依法实行专营专场的行业，国家对其经 营者的合法行为予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服 务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。 前款规定行业的经营者应当依法经营，老实守信，严格自律，不 得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。按照法解 释学的方法，文义解释是基础性的解释，对任何法律的解释必须 从文义解释入手，本文从文义解释、立法
3、解释和目的解释的角度 来分别论述。从我国反垄断法第七条的文义上来看，国家仅对国有企 业的“合法经营活动”予以保护，也即国家成认、保护的是国有 企业的垄断地位或市场支配地位，但并不是要保护其垄断行为 （违法经营活动），反垄断法第二条明确规定对中国境内的经济 活动中的“垄断行为”适用反垄断法，可见反垄断法第七条 并没有排除国有企业的垄断行为在反垄断法上的适用，仅成认其 垄断、市场支配地位的合法性，对其“垄断行为”，应当适用反 垄断法。第七条第二款亦规定，对于国有企业的经营者“不得 利用其控制地位或专营专卖地位损害消费者利益”，即明确说明 国有企业不得利用其垄断地位来实施垄断行为损害消费者利益， 也
4、说明了国有企业不得实施垄断行为，而应解释为国有企业实施 的“垄断行为”应受到反垄断法的规制。从我国反垄断法的立法草案说明及其他相关立法文本等 立法资料来看，立法者在制定反垄断法已考虑并将国有企业 垄断纳入反垄断法的规制范围，并没有排除适用的立法本意。 我国的反垄断法也应明确表达以下原那么，以既有利于增强国有经 济在关系国家平安和国民经济命脉的重要行业和关键领域的控 制力，促进国内企业做大做强；又有利于预防和制止具有优势地 位的企业滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的合法权 益。有些常委会组成人员和全国人大代表提出，对国有经济占控 制地位的关系国民经济命脉和国家平安的行业以及依法实行专 营
5、专卖的行业的经营者的合法经营活动，国家应予保护；同时， 应对其产品和服务的价格，依照价格法、消费者权益保护 法等法律、行政法规的规定，加强监管和调控，维护消费者利 益，促进技术进步。因而在反垄断法（草案）中增加了第六 条和第七条。从全国人大法律委员会的汇报草案中，可以明确看 到，立法者在制定反垄断法时已经深思熟虑，经过充分论证, 提出“许多国家的反垄断法并不禁止企业取得市场支配地位，而 只是禁止滥用市场支配地位”，我国反垄断法也要表达这一 原那么，成认、保护国有企业的控制力和支配力、市场支配地位， 但同时要依法对其经营活动进行监督、管理，预防和制止其滥用 市场支配地位损害消费者利益。而在其后通
6、过的反垄断法日通过）中增加了第六条和第七条，足以说明立法 者已将国有企业的市场支配地位依法成认、保护，但其又不得滥 用市场支配地位损害消费者利益纳入立法中。最高人民法院2011 年4月25日公布的关于审理垄断民事纠纷案件适用法律假设干 问题的规定（征求意见稿）（广义立法）中第九条明确规定： 受害人提供的证据能够证明被诉垄断行为人属于具有供水、供 电、供热、供气等公用企业的，人民法院即可初步认定被诉垄断 行为人具有市场支配地位，但被诉垄断行为人有相反证据足以推 翻的除外。从以上征求意见稿中可以看出，最高人民法院的意见 是对公用企业（国有企业）的垄断行为也应适用反垄断法的 规定，对其垄断行为可以依
7、法提起诉讼，并不是将国有企业排除 在适用范围之外。传统认为，反垄断法的适用除外范围包括 关系国计民生的自然垄断行业和公用企业，如铁路、航空、通信、 供水、供电、供气等，允许垄断在一定范围内存在是合理的观点, 自18世纪以来，人们普遍认为，公用企业是典型的自然垄断行 业，在这些行业中不适宜引入竞争机制。从现代的开展来说，自 然垄断行业传统调整模式是失败的，已经不能适应经济社会开展 的要求。从我国反垄断法的立法目的上来看，主要是因为垄断对 市场运行过程进行排他性控制或对市场竞争进行实质性限制、防 碍公平竞争，如果国家对公用企业监管不力，或者没有监督，就 极易导致公用企业滥用市场支配地位损害其他经营
8、者和消费者 的利益，因而必须有法律对其行为进行规制。而国有企业垄断恰 恰是排除、限制竞争，破坏市场竞争秩序，这与反垄断法的 立法目的完全不符，因此，对于国有企业的垄断只有解释为属于 反垄断法的调整范围，才符合立法目的，才是正确的理解。从以上法解释学的分析论述中，可以看到我国的反垄断法 应当适用于国有企业垄断，第七条应当解释为国有企业属于反 垄断法的规制范围，并非很多人理解的除外适用。国家发改委 调查国有企业中国电信和中国联通涉嫌宽带接入领域垄断就是反垄断法适用于国有企业垄断的司法实践。我国反垄断法 除外适用应原那么上仅限于知识产权的除外适用（但不得滥用知识 产权排除、限制竞争）和农业的除外适用，才是符合世界经济发 展和竞争法理论开展的历史潮流的。注释：i如王晓晔在其文章中没有作出区分，王晓晔公用企业滥 用优势地位行为的法律管制，载法学杂志2005年第1期。