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1、加强金融融立法司司法 确确保银行行合法权权益从一起起出口退退税帐户户托管贷贷款冻结结案谈起起加强金融融立法司司法 确确保银行行合法权权益 从一一起出口口退税帐帐户托管管贷款冻冻结案谈谈起作者者张在祯祯特别别说明此文曾曾以从从一起出出口退税税贷款案案引发的的思考为为题发表表于20002年年第9期期城市市银行(上海银银行行刊刊) 20001年年8月224日，中中国人民民银行、对对外贸易易经济合合作部、国国家税务务总局联联合发出出关于于办理出出口退税税帐户托托管贷款款业务的的通知（简简称通知知），推推出了出出口退税税帐户托托管贷款款（简称称退税贷贷款）业业务，即即商业银银行为解解决出口口企业出出口退
2、税税款未能能及时到到帐而出出现短期期资金困困难，在在对企业业出口退退税帐户户进行托托管的前前提下，向向出口企企业提供供的以出出口退税税应收款款作为还还款保证证的短期期流动资资金贷款款。实践践中该贷贷款属于于信用贷贷款还是是担保贷贷款？若若是担保保贷款又又属何种种担保方方式？法法院可否否冻结扣扣划出口口退税款款？本文文从一起起出口退退税帐户户托管贷贷款冻结结案谈起起，就如如何强化化金融立立法，确确保银行行合法权权益的问问题，提提出强化化银行立立法司法法的若干干建议。一、出口退税托管帐户贷款冻结案（一）借款合同。2001年12月17日，借款人上海浦东WD进出口公司与贷款人上海BP支行签订了一份人民
3、币流动资金借款合同。合同约定：借款金额为140万元，借款期限自2001年12月17日起至2002年12月16日止，借款用作收购产品资金，贷款月利率为4.875，按季结息。（二）还款承诺。借款人承诺，在贷款存续期间，由贷款人托管出口退税专用存款帐户，未经贷款人同意，借款人不得擅自转移该帐户内的款项，出口退税款是出口企业偿还贷款本息的保证，并同意退税款到位后贷款人直接划收归还贷款本息。（三）帐户冻结。贷款人上海BS支行因与借款人上海WD进出口公司借款合同纠纷一案，于2002年5月16日向上海市HK区人民法院提出财产保全申请。2002年5月17日，该法院以2002X执字第XXXX号协助冻结存款通知书
4、要求上海BP支行对上海WD进出口公司在该支行开立的一般存款帐户和出口退税托管帐户的存款121万元人民币暂停支付6个月。二、退税贷款性质与担保方式分析（一）信用贷款。通知规定“各级税务部门要在不得提供任何形式担保的前提下，认真配合商业银行做好该项贷款工作。”若以该规定为依据，认定该贷款属于信用贷款，显然不妥。因为税务部门是否提供担保，并不影响该贷款的性质，税务部门依法也不能提供担保。根据贷款通则规定，信用贷款系指以借款人的信誉发放的贷款。而退税贷款，是指商业银行在对企业出口退税帐户进行托管的前提下，向出口企业提供的以出口退税应收款作为还款保证的短期流动资金贷款。因此，退税贷款肯定不是依据借款人的
5、信誉发放的贷款，而是依据借款人“预期可获得出口退税款项”的前提下发放的贷款。另外，通知中“必要时商业银行可根据贷款风险程度要求出口企业提供其他担保”的“其他”二字表明，通知的制定者也认为退税贷款的确是一种担保贷款。（二）质押贷款。2001年8月21日，上海市对外经济贸易委员会、上海市国家税务局、中国建设银行上海分行联合印发的上海市出口退税质押贷款试行办法的通知（简称办法）对退税贷款定为“出口退税质押贷款”，指本市出口企业以其应收未收出口退税作为质押，银行根据经市外经贸委未退出口税额申报证明和上海市国家税务局的出口退税情况证明，进行审定发放的短期流动资金贷款，并规定退税款到帐时，贷款行可直接扣款
6、用以归还对应的专项贷款本息，在结清专项贷款之前，退税款不得挪作他用，若有多余部分，由企业自行支配。应当说办法比通知有所进步，因为它点明了退税贷款属于质押贷款，但是没有说明属于何种质押方式。下面进行简要分析：1、应收款项质押。应收款项是指企业在日常生产经营过程中发生的各项债权，包括应收票据、应收帐款和其他应收款。其中，应收票据是指企业因销售商品、产品、提供劳务等收到的商业汇票，包括银行承兑汇票和商业承兑汇票；应收帐款是指企业因销售商品、产品、提供劳务等，应向购货单位或接受劳务单位收取的款项；其他应收款是指企业发生的非购销活动的应收债权，如企业发生的各种赔款、存出保证金、备用金以及应向职工收取的各
7、种垫付款项等。显然，退税贷款既不属于应收票据质押贷款，也不属于应收帐款或其他应收款质押贷款。2、帐户质押。的确全国各地许多地方将该贷款称作“出口退税专用帐户质押贷款”。而帐户质押是指开户人以存款帐户为自己或其他债务人向债权人提供的质押担保，通常的做法是借款人以开在贷款行的帐户向贷款人质押，在到期不能清偿贷款时，贷款行可以直接在质押帐户中划收存款以清偿贷款。尽管实践中已经存在帐户质押情况，然而我国法律并未予以确认，帐户质押的实质是用帐户内的存款质押，其担保功能能否奏效，要看帐户内是否有款，因为存款帐户是不能变现的。因此，退税贷款不属于帐户质押贷款。3、金钱质押。最高法院关于适用担保法若干问题的解
8、释第85条规定，债务人将其金钱以特户特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。而通知规定，要确保贷款企业出口退税专用帐户的唯一性，保证退税款退入该专户，不得转移；在出口退税帐户托管贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理出口退税专用帐户转移手续。（1）退税款作为借款人预期可获得的资金就是“金钱”；（2）退税帐户就是以特户将金钱“特定化”；（3）贷款行对退税帐户托管，且在退税贷款全部偿还之前，未经贷款行同意，不得为出口企业办理退税专用帐户转移手续，就是“移交债权人占有”；（4）通知规定“贷款比例原则上最高不得超过企业应得退税款的70%”，
9、相当于“质押率”之规定。可见，退税贷款比较符合“金钱质押担保贷款”的特征。（三）关于抵销担保问题。通知关于“出口退税专用帐户的退税款是出口企业偿还贷款的保证”的规定，极易使人理解为“出口退税专用帐户的退税款”就是“第一还款来源”，似乎使人感到这样的规定比任何形式的担保还有担保作用，以致于当我们将该贷款认定为质押担保时，也无法约定“借款人不能归还贷款时，贷款人可以以该出口退税款优先受偿”，因为只要有退税款进户，即刻就被认为是归还了贷款本息，根本就不存在第三人优先，或者说不必存在优先受偿的问题。由此看来，将退税贷款作为质押担保贷款还存在困惑。1、抵销担保的提出。我们不妨暂时将退税贷款的担保方式名之
10、曰“抵销担保”，即贷款行以其抵销权作为贷款的担保。虽然听起来还不习惯，但可对该贷款的性质作出比较接近通知有关规定的解释。即该贷款是一种特殊类型或新型的贷款，其特殊性就在于还款方式或还款来源本身固有担保功能，从逻辑上讲在其上不可能再有其他优先权。2、抵销担保的依据。商业银行法并未限制贷款行划收借款人存款以抵销贷款的权利。贷款通则明确规定，贷款人有权依合同约定从借款人帐户上划收贷款本息。合同法在规定法定抵销的同时，还规定了约定抵销。所以，贷款行有权依照合同约定直接划收借款人的存款以抵销贷款，而且这种抵销权具有优先于借款人的其他债权人的效力。曾参加担保法司法解释工作的最高法院法官曹士兵博士认为：“所
11、谓银行抵销权指银行因对存款人有合法债权而享有的、对存款人帐户款项的抵销权，通说认为在债务人承诺以帐户内资金担保债务的情况下，银行抵销权可以优先于债务人的其他债权人。”3、抵销担保的完善。问题是当法院冻结借款人的存款或查封其存款帐户时，贷款行能否对该存款行使抵销权？目前我国的司法实践强调司法措施的强制效力，不承认在这种情况下贷款行的抵销权。但是，银行抵销权能对抗法院的扣押，这已是世界上许多国家的通例。看来，我国银行抵销担保制度，还有待于立法机关的进一步确认和司法机关的明确解释。三、强化银行立法司法的若干建议（一）明确界定“合法权益”，依法保护银行权利。民法通则开宗明义就是“为保障公民、法人的合法
12、权益”。民事诉讼法的任务也谈到“保护当事人的合法权益”。合同法第1条第一句就是“为了保护合同当事人的合法权益”。可以说我国的所有法律、法规、规章和规范性文件，都是为了保护公民和法人的合法权益。那么，什么权益才是合法权益？简而言之，是依照法规明文规定的行为所取得的权益是合法权益？还是依照没有违反法规规定的行为所取得的权益就是合法权益？笔者认为参照刑法“罪刑法定”和民法“契约自由”的原则，应当推出“违法法定”或曰“不违法即受法律保护”的原则，也即当事人的约定只要没有违法即受法律保护，由不违法行为所取得的权益即为合法权益。目前商业银行所遇到最突出、最可怕的问题，就是许多创新业务原有法规没有规定，但也
13、未限制或禁止，银行在制定创新业务规章时，就怕法院的保全和执行措施，担心银户签约中银行的合法权益得不到法律保障。如本案中银行抵销权与法院冻结、扣划措施的冲突，就非常具有代表性。借款人在贷款行帐户的存款，往往是借款人的其他债权人通过司法措施冻结扣划的对象。如果在法院冻结、扣划借款人的帐户前未抵销贷款，银行就可能丧失抵销权，因为银行不敢以抵销权对抗法院的划拨，甚至在法院查询但尚未冻结存款时银行抵销到期贷款，也有妨碍司法之嫌。法院冻结后银行若擅自扣划被冻结存款抵销贷款，就属于违法行为。建议最高法院对此类业务中贷款行的抵销权作出明确的解释，切实保护银行的合法权益。（二）商商业银行行的政策策性业务务，理应
14、应受到司司法特别别保护。出出口退税税主要是是通过退退还出口口产品的的国内已已纳税款款来平衡衡国内产产品的税税收负担担，使本本国产品品以不含含税成本本进入国国际市场场，与国国外产品品在同等等条件下下进行竞竞争，从从而增强强竞争能能力，扩扩大出口口创汇,支持我我国外贸贸发展。虽虽然通通知已已明确指指出“出出口退税税帐户托托管贷款款是商业业性贷款款，由商商业银行行自主审审查、自自主决定定。”在在目前的的经济背背景下，该该贷款实实质上是是为了支支持出口口企业扩扩大出口口，解决决出口企企业短期期流动资资金困难难，而推推出的一一项政策策性很强强的新型型贷款业业务。此此外，商商业银行行办理的的中小企企业贷款
15、款、助学学贷款、开开业贷款款等业务务也都具具有明显显的政策策性。对对商业银银行为支支持国民民经济和和社会发发展而开开办的诸诸如此类类政策性性业务，立立法机关关可以制制定商商业银行行政策性性业务特特别保护护法，最最高法院院及时作作出保护护性解释释，地方方法院应应当给予予特别保保护。（三三）提高高金融立立法档次次，确保保金融法法规效力力。根据据立法法法规规定，金金融基本本制度应应当由法法律调整整。但是是商业业银行法法只是是确立了了商业银银行的基基本制度度，大量量的具体体金融行行为由央央行的规规章及其其规范性性文件调调整。在在经营活活动中商商业银行行必须按按照央行行规章和和文件操操作，在在司法实实践
16、中央央行规章章对法院院仅有参参照效力力，而央央行的其其他规范范性文件件对法院院审判根根本就无无法律约约束力。这这种现实实做法是是否科学学暂且不不说，可可以肯定定的是金金融行为为的含金金量与金金融法规规的效力力层次很很不匹配配，必须须提高金金融行为为的立法法层次，应应当将商商业银行行的存款款、贷款款、结算算和中间间业务都都纳入法法律立法法范围，至至少也要要达到国国务院行行政法规规的立法法层次。例例如，现现行的国国务院借借款合同同条例是是以经经济合同同法为为依据制制定的，合合同法取取代经经济合同同法后后，应针针对现实实情况进进行相应应修改。同同时，央央行的贷贷款通则则在银银行信贷贷管理上上曾起到到
17、非常重重要的作作用，但但印其出出台较早早，随着着银行信信贷业务务的发展展，特别别是合合同法的的实施，其其内容有有修改之之必要，又又鉴于信信贷活动动在国民民经济中中占有重重要作用用，有必必要以更更高位级级的立法法加以规规范，建建议制定定中华华人民共共和国信信贷法。（四）提高金融法制意识，加强金融创新立法。一方面各家商业银行都加快了改革步伐，积极探索业务创新活动，需要通过相应的银行立法来确认银行改革的成果，防范法律效力风险，为银行的创新业务提供法制保障。另一方面金融运行安全直接影响国家经济安全，金融司法实践中的许多问题，有待于通过银行立法加以解决，如对同一自然人同时兼任多家公司法定代表人，各公司在
18、借款时循环担保，将所借贷款分配使用，发生纠纷后该自然人转移财产，逃避银行债务，而银行追索无据的问题，建议通过立法解释或司法解释，限制同一自然人同时兼任多个公司法定代表人逃避银行债务的问题。又如企业破产法的执行存在许多问题，为确保银行信贷资产的安全，新企业破产法应当杜绝企业借破产之名逃避银行债务，确保银行抵押权的实现，规定贷款行有权参与借款人破产财产的认定与债权债务的处置工作。再如民事诉讼法规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”此规定对于一般经济纠纷案件可行，但是大额贷款行通过法院冻结了借款人巨额资金时，若借款人提供一些非资金性且变现难的实物作担保时，对资产流动性要求强的商业银行
19、而言，适用该规定解除冻结就非常不妥。还有银行借款合同纠纷诉讼案件数量多、标的大、案情大多相对简单，在诉讼收费方面可否下调？另外，在解决纠纷的方式上，可否将金融机构之间的经济纠纷首先经过其上级主管部门的行政调解或银行业协会民间调解作为提起诉讼的必经程序，不妨参照中华人民共和国海事诉讼特别程序法的立法模式，制定中华人民共和国金融诉讼特别程序法。（五）拓宽金融立法渠道，加快金融立法步伐。目前，我国的金融立法明显滞后于金融创新。可谓金融立法“供不应求”，要解决金融创新与立法不及的矛盾：第一，在根据立法法第9条开展金融授（受）权立法的同时，可以推出新型的“金融委托立法”，即立法机关委托金融管理部门、银行
20、业协会或有关专家起草金融法律草案；第二，重视地方辅助立法，鼓励省市级立法机关根据地方经济发展情况，联合区域性金融监管机构，因地制宜制定地方性金融法规，同时为日后全国性金融立法奠定基础。实际上前述办法将退税贷款定性为质押贷款比通知未作规定就更为科学合理；第三，商请法院会签备案金融规章，保障金融有效运行。为解决央行金融规章效力不确定性和由此对商业银行经营行为的法律效力的不确定性影响，金融规章制定部门不妨采用商请最高法院会签后发文或联合发文，或直接请求最高法院先行司法审查，同时由最高法院将执行有关金融规章的问题通知各基层法院，以求保障金融企业经营的有效运行。可以设想如果事先将退税贷款的通知向最高法院
21、沟通取得支持，就不会发生退税帐户被地方法院冻结扣划的问题，即使发生了也便于解决。（六）严格进行司法解释，确保银行合法权益。有些银行业务问题需要最高法院进一步作出更明确的司法解释，如保证金问题，尽管最高法院已有几个单项司法解释，直至担保法司法解释对金钱质押作出系统规定，但是基层法院冻结、扣划作为贷款担保保证金的情况仍然时有发生。再如破产法（试行）规定，债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。而最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定进行了限制：法院受理企业破产案件后，通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务，但经法院依法许可的除外。这种解释限制了贷款行根据破产法进行抵销的合法权利。为此，法院进行司法解释应当根据立法精神，不能限制银行依法抵销的合法权益。注解：曹士兵博士：中国担保诸问题的解决与展望基于担保法及其司法解释，中国法制出版社2001年版，第313页。张学安博士：银行跨国业务中的抵销权问题研究，中国政法大学出版社，2001年第1版，第307页。9