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1、黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问 依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展最高人民法院副院长黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问 发布时间：2004-10-27 14:37:52 为了贯彻执行民法通则、合同法、招标投标法等法律规定，最高人民法院审判委员会第次会议讨论通过了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）。值此司法解释公布之际，最高人民法院副院长黄松有就司法解释的有关问题接受了本报记者的采访。黄有松就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问 依法保护当事人权益 促进建筑市场健康发展
2、最高人民法院副院长黄松有就关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问 发布时间：2004-10-27 14:37:52 为了贯彻执行民法通则、合同法、招标投标法等法律规定，最高人民法院审判委员会第次会议讨论通过了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）。值此司法解释公布之际，最高人民法院副院长黄松有就司法解释的有关问题接受了本报记者的采访。 一、司法解释出台的背景 问：请请您介绍一下下最高人民法法院为什么要要制定这个司司法解释，这这个司法解释释的公布有何何重要意义？ 答：最最高人民法院院做出这个司司法解释主要要是基于以下下两个方面的的考虑，一是是为了给
3、国家家关于清理工工程拖欠款和和农民工工资资重大部署的的实施提供司司法保障。因因为，近年来来我国的建筑筑业发展很快快，建筑业吸吸纳了大量的的农民工就业业，并拉动了了诸多相关行行业的发展，建建筑业已经成成为我国国民民经济发展的的新的增长点点。在建筑业业快速发展的的同时，也出出现了一些问问题，如：建建设工程质量量问题、建筑筑市场行为不不规范问题、投投资不足问题题，特别是投投资不足问题题造成了大量量拖欠工程款款和农民工工工资的现象，已已经严重侵害害了建筑企业业和进城务工工人员的合法法权益。这既既是一个经济济问题，又是是一个社会问问题，更是一一个法律问题题，引起了党党中央和国务务院领导的高高度重视，国国
4、家已经采取取专项措施予予以治理，本本解释主主要是从法律律上提供更加加明确、有力力的保障。二二是由于有些些法律规定还还比较原则，人人民法院在审审理建设工程程施工合同纠纠纷案件时，对对某些法律问问题在具体适适用上认识不不统一，如无无效合同处理理原则，合同同解除条件，质质量不合格工工程、未完工工程的工程价价款结算问题题，工程质量量缺陷的责任任，工程欠款款利息的起算算时间等，不不解决这些法法律适用问题题，不仅影响响到人民法院院司法的公正正性、统一性性和审判的效效率，而且也也不利于尽快快解决拖欠工工程款和农民民工工资问题题。因此，为为了配合国家家专项措施的的实施，统一一人民法院执执法尺度，公公平保护各方
5、方当事人的合合法权益，维维护建筑市场场的正常秩序序，促进建筑筑行业的健康康发展，最高高人民法院决决定制定这个个司法解释。 根据最最高人民法院院工作部署，自自年年月起，最最高人民法院院民事审判第第一庭开始着着手解释的的起草工作。在在起草过程中中召开了各种种类型的座谈谈会，反复听听取了立法部部门、国务院院主管部门、建建筑施工企业业、房地产开开发企业、执执业律师、专专家学者、工工程造价和工工程质量鉴定定中介机构等等有关方面意意见，于年月形成了司司法解释稿。为为了确保司法法解释能够集集中民智，体体现民意，更更好地维护公公平与正义，依依法保护各方方当事人的合合法权益，年月日日将起草的司司法解释在人人民法
6、院报和和人民法院网网上公布，公公开向社会征征询意见。这这个司法解释释受到了社会会各界的广泛泛关注，社会会各界以不同同的形式提出出修改意见近近千条，我们们在对相关意意见进行整理理归纳、认真真研究后，形形成了解释释的送审稿稿，并经最高高人民法院审审判委员会第第次次会议讨论通通过。我相信信，它的公布布和实施，对对规范建筑市市场行为，促促进我国建筑筑行业的发展展，确保建设设工程质量，维维护人民生命命财产的安全全，公平保护护建设工程施施工合同各方方当事人的合合法权益，都都将起到积极极作用。 二、尽尽量维护合同同的效力 问：调调整建设工程程施工合同纠纠纷案件的法法律中，强制制性条款很多多，为何只列列举种合
7、同同无效的情形形？ 答：建建设工程施工工合同受到不不同领域的多多部法律及其其他规范性文文件调整。法法律、行政法法规和部颁规规章中调整建建设工程施工工合同的强制制性规范就有有六十多条，如如果违反这些些规范都以违违反法律强制制性规定为由由而认定合同同无效，不符符合合同法法的立法本本意，不利于于维护合同稳稳定性，也不不利于保护各各方当事人的的合法权益，同同时也会破坏坏建筑市场的的正常秩序。我我们认为，法法律和行政法法规中的强制制性规定，有有的属于行政政管理规范，如如果当事人违违反了这些规规范应当受到到行政处罚，但但是不应当影影响民事合同同的效力。从从相关法律、行行政法规的强强制性规范内内容看，可分分
8、为两类：一一是保障建设设工程质量的的规范，二是是维护建筑市市场公平竞争争秩序的规范范。解释第第条和第条将这两大大类分为以下下五种情形：一是承包人人未取得建筑筑施工企业资资质或者超越越资质等级的的；二是没有有资质的实际际施工人借用用有资质的建建筑施工企业业名义的；三三是建设工程程必须进行招招标而未招标标或者中标无无效的；四是是承包人非法法转包建设工工程的；五是是承包人违法法分包建设工工程的。当然然，民法通通则和合合同法等基基本法律规定定的合同无效效的情形，也也应当适用于于建设工程施施工合同。 三、合合同无效但建建设工程质量量合格的，也也可参照合同同约定结算工工程价款 问：按按照解释规规定，合同被
9、被确认无效，如如果建设工程程经竣工验收收合格的，可可以参照合同同约定结算工工程价款，这这是否违反民民法通则和和合同法关关于无效合同同的处理原则则？ 答：合合同法第五五十八条规定定，合同无效效或者被撤销销后，因该合合同取得的财财产，应当予予以返还；不不能返还或者者没有必要返返还的，应当当折价补偿。建建设工程施工工合同具有特特殊性，合同同履行的过程程，就是将劳劳动和建筑材材料物化在建建筑产品的过过程。合同被被确认无效后后，已经履行行的内容不能能适用返还的的方式使合同同恢复到签约约前的状态，而而只能按照折折价补偿的方方式处理。从从建设工程施施工合同的实实际履行情况况看，当合同同被确认无效效后，有两种
10、种折价补偿方方式，一是以以工程定额为为标准，通过过鉴定确定建建设工程价值值，考虑到目目前我国建筑筑市场的实际际情况，有的的发包人签订订合同时往往往把工程价款款压得很低，如如果合同被确确认无效还按按照第一方案案折价补偿，将将会造成无效效合同比有效效合同的工程程价款还高，这这超出了当事事人签订合同同的预期。二二是参照合同同约定结算工工程价款。这这种折价补偿偿的方式不仅仅符合双方当当事人在订立立合同时的真真实意思，而而且还可以节节省鉴定费用用，提高诉讼讼效率。因此此，通过对以以上两种折价价补偿方案的的比较，根据据我国建筑行行业的现状，衡衡平合同各方方当事人的利利益，在解解释第条条规定，建设设工程施工
11、合合同被确认无无效以后，建建设工程质量量合格的，可可以参照合同同约定结算工工程价款。解解释确立了了参照合同约约定结算工程程价款的折价价补偿原则。这这与民法通通则、合合同法第五五十八条的规规定并不矛盾盾，而是在处处理无效的建建设工程施工工合同纠纷案案件中具体体体现了合同同法规定的的无效处理原原则。 解释释第条规规定适用的无无效合同仅指指合同标的物物为质量合格格的建设工程程，不包括质质量不合格的的建设工程。建建设工程质量量合格，包括括两方面的意意思，一是建建设工程经竣竣工验收合格格，二是建设设工程经竣工工验收不合格格，但是经过过承包人修复复后，再验收收合格。总之之，只要建设设工程经过验验收合格，即
12、即使确认合同同无效，也可可以按照合同同约定结算工工程价款。 四、对对质量不合格格又不能修复复的工程可以以不支付工程程价款 问：如如果建设工程程经竣工验收收不合格的，不不支付工程价价款是否公平平，承包人因因此受到的损损失，有过错错的发包人是是否也应当承承担赔偿责任任？ 答：解解释第条条第款第项规定：合合同无效，修修复后的建设设工程经竣工工验收不合格格，承包人请请求支付工程程价款的，不不予支持。制制定此项规定定我们是这样样考虑的： 一是建建设工程施工工合同属于特特殊形式的承承揽合同，法法律规定承包包人的主要合合同义务就是是按照合同约约定向发包人人交付合格的的建设工程，如如果承包人交交付的建设工工程
13、质量不合合格，发包人人订立合同的的目的就无法法实现，发包包人不仅可以以拒绝受领该该工程，而且且也可以不支支付工程价款款。这是民事事法律调整加加工承揽关系系的原则。 二是根根据解释规规定，承包人人对经验收不不合格的建设设工程可以进进行修复，经经过修复建设设工程质量合合格的，发包包人应当按照照约定支付工工程价款；如如果经修复建建设工程仍不不合格的，该该工程就没有有利用价值，在在这样的情况况下让发包人人支付工程价价款是不公平平的。 三是不不能按照合同同约定支付工工程价款，当当然会给承包包人造成损失失，但承包人人是建设工程程的建设者，对对工程质量不不合格应当承承担主要责任任，因此，一一般说来，造造成的
14、损失也也应当由承包包人承担。但但是，如果发发包人对造成成工程质量不不合格也有过过错的，也应应当承担与过过错相适应的的责任。也就就是说，在发发包人有过错错的情况下，发发包人虽然可可以不承担按按照合同约定定支付工程价价款的给付义义务，但是应应当对承包人人不能得到工工程价款的损损失按照过错错承担赔偿责责任。解释释第条第第款规定：因建设工程程不合格造成成的损失，发发包人有过错错的，也应承承担相应的民民事责任。合合同法第五五十八条规定定，合同无效效后，有过错错的一方应当当赔偿对方因因此受到的损损失，双方都都有过错的，应应当各自承担担相应的责任任。承、发包包双方当事人人按照过错分分别承担相应应的责任，这这
15、样规定不仅仅符合建筑市市场的实际情情况和民法原原则，同时也也有利于承包包人重视建设设工程质量，加加强对工程质质量的监督和和管理。 必须指指出的是，关关于建设工程程经验收不合合格，发包人人可以不支付付工程价款的的规定，除合合同无效情形形外，也适用用于有效合同同。解释第第条、第第条规定定，建设工程程施工合同履履行中承包人人交付的工程程质量不合格格或者合同因因解除而停止止履行时，建建设工程经验验收质量不合合格的，参照照解释第第条规定处处理。 五、对对垫资条款不不作无效处理理 问：根根据解释第第条规定，可可否认为垫资资是合法的？这是否与以以往法院对垫垫资条款无效效的处理原则则相矛盾？解解释认定垫垫资有
16、效是出出于什么考虑虑？ 答：以以前，人民法法院认为建设设工程施工合合同中的垫资资、带资条款款或者当事人人另行签订的的垫资合同的的性质为企业业法人间违规规拆借资金，这这种行为违反反了原国家计计划委员会、建建设部和财政政部联合发布布的关于严严格禁止在工工程建设中带带资承包的通通知的规定定，但对于是是否应当认定定垫资条款无无效，却有不不同认识。 在司法法解释起草过过程中，我们们考虑到，一一是建筑市场场垫资比较普普遍，发包人人要求承包人人垫资，如果果承包人不带带资、垫资也也难以承揽到到工程，如果果不承认垫资资有效，不利利于保护承包包人的合法权权益。二是我我国已经加入入，建建筑市场是开开放的，建筑筑市场
17、的主体体可能是本国国的企业，也也可能是外国国的企业，而而国际建筑市市场是允许垫垫资的，如果果我们认定垫垫资一律无效效，违反国际际惯例，与国国际建筑市场场的发展潮流流相悖。三是是根据合同同法第五十十二条规定，必必须是违反法法律、行政法法规的强制性性规定，才能能认定合同无无效。但是从从法律规定的的层次看，关关于严格禁止止在工程建设设中带资承包包的通知不不属于法律、行行政法规，至至多归为部颁颁规章，不能能成为人民法法院认定合同同条款无效的的法律依据。 基于以以上考虑，解解释规定当当事人对垫资资及其利息有有约定，请求求按照合同约约定返还垫资资款和利息的的，应当予以以支持。从而而确立了垫资资合同有效的的
18、处理原则。根根据解释规规定，当事人人对垫资利息息计算标准的的约定不能超超过国家法定定基准利率；如超出，对对超出部分不不予保护。 六、解解除合同的条条件更加明确确 问：从从司法解释的的规定看，似似乎对合同的的解除规定了了较严格的条条件，出于什什么考虑？ 答：根根据合同法法规定，合合同解除分为为约定解除和和法定解除两两种。从合合同法的规规定看，法定定解除主要是是适用于当事事人不履行合合同的主要义义务，致使合合同的目的无无法实现的情情形，解释释第条和和第条的规规定，主要是是对合同法第第九十四条关关于合同解除除权规定适用用于建设工程程施工合同的的具体化，其其目的是通过过明确解除合合同的条件，防防止合同
19、随意意被解除，从从而保证建设设工程施工合合同全面实际际履行。 解释释第条是是规定了发包包人的解除权权，该条规定定：承包人具具有下列情形形之一，发包包人请求解除除建设工程施施工合同的，应应予支持：（一一）明确表示示或者以行为为表明不履行行合同主要义义务的；（二二）合同约定定的期限内没没有完工，且且在发包人催催告的合理期期限内仍未完完工的；（三三）已经完成成的建设工程程质量不合格格，并拒绝修修复的；（四四）将承包的的建设工程非非法转包、违违法分包的。承承包人的上述述行为都属不不履行合同主主要义务的行行为，并且会会导致发包人人按质按期获获得建设工程程的合同目的的难以实现，依依法应当准许许发包人解除除
20、合同。 第条条规定了承包包人的解除权权。该条规定定：发包人具具有下列情形形之一，致使使承包人无法法施工，且在在催告的合理理期限内仍未未履行相应义义务，承包人人请求解除建建设工程施工工合同的，应应予支持：一一是未按约定定支付工程价价款的；二是是提供的主要要建筑材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准的；三是不不履行合同约约定的协助义义务的。 七、发发包人对工程程质量缺陷有有过错的，也也应承担责任任 问：建建设工程质量量的缺陷应当当由承包人负负责，为什么么还要发包人人对工程质量量缺陷承担责责任？ 答：建建设工程的质质量关系到公公共安全，为为了确保建设设工程质量，合合同法、建建筑法等法法律、行
21、政法法规或者部颁颁规章都作出出了许多具体体规定，如有有关承包人施施工资质、工工程分包、工工程验收、工工程保修、工工程监理、建建材供应等方方面的规定，这这些规定的核核心都是为了了保证工程质质量。一般来来讲，承包人人的主要合同同义务就是按按照合同约定定和国家标准准施工，将合合格的建设工工程交付发包包人，如果工工程质量有缺缺陷，应由承承包人承担责责任。但在特特殊情况下，建建设工程质量量缺陷与发包包人的过错有有关，如果发发包人不承担担相应的责任任，都让承包包人承担责任任是不公平的的。因此，解解释第条规定，发发包人提供的的设计有缺陷陷，提供或指指定购买的建建筑材料、建建筑构配件、设设备不符合强强制性标准
22、，直直接指定分包包人分包专业业工程的，应应当承担责任任。 八、发发包人收到结结算报告后逾逾期不答复的的视为认可 问：从从法律上讲工工程价款结算算是当事人的的行为，结算算报告是承包包人单方作出出的，未经发发包人认可不不能作为结算算依据。司法法解释规定按按照结算报告告结算工程价价款有何依据据？ 答：一一般情况下，应应当按照合同同约定结算工工程价款，工工程经竣工验验收合格后，双双方就应当结结算。结算中中，一般先由由承包人提交交竣工结算报报告，由发包包人审核。而而有的发包人人收到承包人人提交的工程程结算文件后后迟迟不予答答复或者根本本不予答复，以以达到拖欠或或者不支付工工程价款的目目的。这种行行为严重
23、侵害害了承包人的的合法权益。为为了制止这种种不法行为，建建设部发布的的建筑工程程施工发包与与承包计价管管理办法第第条规定定，发包人应应当在收到竣竣工结算文件件后的约定期期限内予以答答复。逾期未未答复的，竣竣工结算文件件视为已被认认可。合同对对答复期限没没有明确约定定的，可认为为约定期限均均为天。这这条规定对制制止发包人无无正当理由拖拖欠工程款的的不法行为，保保护承包人的的合法权益发发挥了很大作作用。为了更更好地约束双双方当事人，使使建设部的这这条规定更具具有可操作性性，解释第第条明确确规定，当事事人约定，发发包人收到竣竣工结算文件件后，在约定定期限内不予予答复，视为为认可竣工结结算文件的，按按
24、照约定处理理。承包人请请求按照竣工工结算文件结结算工程价款款的，应予支支持，体现了了充分尊重合合同当事人约约定的原则。 九、拖拖欠工程价款款，应当支付付利息 问：拖拖欠工程价款款就应当支付付利息，司法法解释为何专专门对此问题题作出规定？ 答：从从法理上讲，利利息属于法定定孳息，应当当自工程欠款款发生时起算算，但由于建建设工程是按按形象进度付付款的，许多多案件难以确确定工程欠款款发生之日，因因此，各级法法院对拖欠工工程款的利息息应当从何时时计付，认识识不一，掌握握的标准也不不统一。有的的从一审法庭庭辩论终结前前起算，有的的从一审举证证期限届满前前起算，还有有的从终审判判决确定工程程价款给付之之日
25、起算。为为了统一拖欠欠工程价款的的利息计付时时间，维护合合同双方的合合法权益，解解释第条规定，利利息从应付工工程价款之日日计付。当事事人对付款时时间没有约定定或者约定不不明的，下列列时间视为应应付款时间：（一）建设设工程已实际际交付的，为为交付之日；（二）建设设工程没有交交付的，为提提交竣工结算算文件之日；（三）建设设工程未交付付，工程价款款也未结算的的，为当事人人起诉之日。这这是根据建设设工程施工合合同的不同履履行情况，把把工程欠款利利息的起算时时间分为三种种情况。建设设工程是一种种特殊的商品品，建设工程程的交付也是是一种交易行行为，一方交交付商品，对对方就应当付付款，该款就就产生利息；建设
26、工程因因结算不下来来而未交付的的，为了促使使发包人积极极履行给付工工程价款的主主要义务，把把承包人提交交结算报告的的时间作为工工程价款利息息的起算时间间具有一定的的合理性。当当事人因结算算纠纷起诉到到法院，承包包人起诉之日日就是以法律律手段向发包包人要求履行行付款义务之之时，人民法法院对其合法法权益应予以以保护。 十、“黑黑白合同”应应以备案的中中标合同为准准 问：在在建设工程招招投标中，有有的当事人为为了获取不正正当利益，在在签订中标合合同前后，往往往就同一工工程项目再签签订一份或者者多份与中标标合同的工程程价款等主要要内容不一致致的合同，如如果出现“黑黑白合同”，应应当按照哪一一份合同结算
27、算？ 答：在在招投标的工工程价款结算算纠纷案件中中，一方当事事人主张按照照“黑合同”结结算，对方当当事人则主张张按照“白合合同”结算的的，解释第第条明确确规定：应当当以“白合同同”即备案的的中标合同作作为结算工程程价款的依据据。为什么不不能以“黑合合同”作为结结算依据呢？这是因为法法律、行政法法规规定中标标合同的变更更必须经过法法定程序，“黑黑合同”虽然然可能是当事事人真实意思思表示，但由由于合同形式式不合法，不不产生变更“白白合同”的法法律效力。当当事人签订中中标合同后，如如果出现了变变更合同的法法定事由，双双方协商一致致后可以变更更合同；但是是合同变更的的内容，应当当及时到有关关部门备案，
28、如如果未到有关关部门备案，就就不能成为结结算的依据。这这样，就能从从根本上制止止不法行为的的发生，有利利于维护建筑筑市场公平竞竞争秩序，也也有利于招标标投标法的贯贯彻实施。 十一、加加强了对农民民工合法权益益的保护 问：解解释第条第款规规定是否存在在突破合同相相对性的问题题？作出这样样的规定是否否会损害发包包人利益？ 答：解解释第条规定是为为保护农民工工的合法权益益作出的规定定。因为建筑筑业吸收了大大量的农民工工就业，但由由于建设工程程的非法转包包和违法分包包，造成许多多农民工辛苦苦一年往往还还拿不到工资资。为了有利利地保护农民民工合法权益益，解释第第条规定定，实际施工工人以发包人人为被告主张
29、张权利的，人人民法院可以以追加转包人人或者违法分分包人为本案案当事人，发发包人只在欠欠付工程价款款的范围内对对实际施工人人承担责任。从从该条的规定定看： 一是实实际施工人可可以发包人为为被告起诉。从从建筑市场的的情况看，承承包人与发包包人订立建设设工程施工合合同后，往往往又将建设工工程转包或者者违法分包给给第三人，第第三人就是实实际施工人。按按照合同的相相对性来讲，实实际施工人应应当向与其有有合同关系的的承包人主张张权利，而不不应当向发包包人主张权利利。但是从实实际情况看，有有的承包人将将工程转包收收取一定的管管理费用后，没没有进行工程程结算或者对对工程结算不不主张权利，由由于实际施工工人与发
30、包人人没有合同关关系，这样导导致实际施工工人没有办法法取得工程款款，而实际施施工人不能得得到工程款则则直接影响到到农民工工资资的发放。因因此，如果不不允许实际施施工人向发包包人主张权利利，不利于对对农民工利益益的保护。 二是承承包人将建设设工程非法转转包、违法分分包后，建设设工程施工合合同的义务都都是由实际施施工人履行的的。实际施工工人与发包人人已经全面实实际履行了发发包人与承包包人之间的合合同并形成了了事实上的权权利义务关系系。在这种情情况下，如果果不允许实际际施工人向发发包人主张权权利，不利于于对实际施工工人利益的保保护。基于此此种考虑，解解释第条规定实际际施工人可以以向发包人主主张权利，
31、但但发包人仅在在欠付工程款款的范围内对对实际施工人人承担责任，如如果发包人已已经将工程价价款全部支付付给承包人的的，发包人就就不应当再承承担支付工程程价款的责任任。因此，发发包人只在欠欠付工程价款款范围内对实实际施工人承承担责任，并并不会损害发发包人的权益益。 三是为为了方便案件件审理，解解释第条还规定，人人民法院可以以追加转包人人或者违法分分包人为本案案当事人，考考虑到案件的的审理涉及到到两个合同法法律关系，如如果转包人或或者违法分包包人不参加到到诉讼的过程程中来，许多多案件的事实实没有办法查查清，所以人人民法院可以以根据案件的的实际情况追追加转包人或或者违法分包包人为共同被被告或者案件件的
32、第三人；实际施工人人可以发包人人、承包人为为共同被告主主张权利。这这样规定，既既能够方便查查清案件的事事实，分清当当事人的责任任，也便于实实际施工人实实现自己的权权利。 一、司司法解释出台台的背景 问：请请您介绍一下下最高人民法法院为什么要要制定这个司司法解释，这这个司法解释释的公布有何何重要意义？ 答：最最高人民法院院做出这个司司法解释主要要是基于以下下两个方面的的考虑，一是是为了给国家家关于清理工工程拖欠款和和农民工工资资重大部署的的实施提供司司法保障。因因为，近年来来我国的建筑筑业发展很快快，建筑业吸吸纳了大量的的农民工就业业，并拉动了了诸多相关行行业的发展，建建筑业已经成成为我国国民民
33、经济发展的的新的增长点点。在建筑业业快速发展的的同时，也出出现了一些问问题，如：建建设工程质量量问题、建筑筑市场行为不不规范问题、投投资不足问题题，特别是投投资不足问题题造成了大量量拖欠工程款款和农民工工工资的现象，已已经严重侵害害了建筑企业业和进城务工工人员的合法法权益。这既既是一个经济济问题，又是是一个社会问问题，更是一一个法律问题题，引起了党党中央和国务务院领导的高高度重视，国国家已经采取取专项措施予予以治理，本本解释主主要是从法律律上提供更加加明确、有力力的保障。二二是由于有些些法律规定还还比较原则，人人民法院在审审理建设工程程施工合同纠纠纷案件时，对对某些法律问问题在具体适适用上认识
34、不不统一，如无无效合同处理理原则，合同同解除条件，质质量不合格工工程、未完工工程的工程价价款结算问题题，工程质量量缺陷的责任任，工程欠款款利息的起算算时间等，不不解决这些法法律适用问题题，不仅影响响到人民法院院司法的公正正性、统一性性和审判的效效率，而且也也不利于尽快快解决拖欠工工程款和农民民工工资问题题。因此，为为了配合国家家专项措施的的实施，统一一人民法院执执法尺度，公公平保护各方方当事人的合合法权益，维维护建筑市场场的正常秩序序，促进建筑筑行业的健康康发展，最高高人民法院决决定制定这个个司法解释。 根据最最高人民法院院工作部署，自自年年月起，最最高人民法院院民事审判第第一庭开始着着手解释
35、的的起草工作。在在起草过程中中召开了各种种类型的座谈谈会，反复听听取了立法部部门、国务院院主管部门、建建筑施工企业业、房地产开开发企业、执执业律师、专专家学者、工工程造价和工工程质量鉴定定中介机构等等有关方面意意见，于年月形成了司司法解释稿。为为了确保司法法解释能够集集中民智，体体现民意，更更好地维护公公平与正义，依依法保护各方方当事人的合合法权益，年月日日将起草的司司法解释在人人民法院报和和人民法院网网上公布，公公开向社会征征询意见。这这个司法解释释受到了社会会各界的广泛泛关注，社会会各界以不同同的形式提出出修改意见近近千条，我们们在对相关意意见进行整理理归纳、认真真研究后，形形成了解释释的
36、送审稿稿，并经最高高人民法院审审判委员会第第次次会议讨论通通过。我相信信，它的公布布和实施，对对规范建筑市市场行为，促促进我国建筑筑行业的发展展，确保建设设工程质量，维维护人民生命命财产的安全全，公平保护护建设工程施施工合同各方方当事人的合合法权益，都都将起到积极极作用。 二、尽尽量维护合同同的效力 问：调调整建设工程程施工合同纠纠纷案件的法法律中，强制制性条款很多多，为何只列列举种合同同无效的情形形？ 答：建建设工程施工工合同受到不不同领域的多多部法律及其其他规范性文文件调整。法法律、行政法法规和部颁规规章中调整建建设工程施工工合同的强制制性规范就有有六十多条，如如果违反这些些规范都以违违反
37、法律强制制性规定为由由而认定合同同无效，不符符合合同法法的立法本本意，不利于于维护合同稳稳定性，也不不利于保护各各方当事人的的合法权益，同同时也会破坏坏建筑市场的的正常秩序。我我们认为，法法律和行政法法规中的强制制性规定，有有的属于行政政管理规范，如如果当事人违违反了这些规规范应当受到到行政处罚，但但是不应当影影响民事合同同的效力。从从相关法律、行行政法规的强强制性规范内内容看，可分分为两类：一一是保障建设设工程质量的的规范，二是是维护建筑市市场公平竞争争秩序的规范范。解释第第条和第条将这两大大类分为以下下五种情形：一是承包人人未取得建筑筑施工企业资资质或者超越越资质等级的的；二是没有有资质的
38、实际际施工人借用用有资质的建建筑施工企业业名义的；三三是建设工程程必须进行招招标而未招标标或者中标无无效的；四是是承包人非法法转包建设工工程的；五是是承包人违法法分包建设工工程的。当然然，民法通通则和合合同法等基基本法律规定定的合同无效效的情形，也也应当适用于于建设工程施施工合同。 三、合合同无效但建建设工程质量量合格的，也也可参照合同同约定结算工工程价款 问：按按照解释规规定，合同被被确认无效，如如果建设工程程经竣工验收收合格的，可可以参照合同同约定结算工工程价款，这这是否违反民民法通则和和合同法关关于无效合同同的处理原则则？ 答：合合同法第五五十八条规定定，合同无效效或者被撤销销后，因该合
39、合同取得的财财产，应当予予以返还；不不能返还或者者没有必要返返还的，应当当折价补偿。建建设工程施工工合同具有特特殊性，合同同履行的过程程，就是将劳劳动和建筑材材料物化在建建筑产品的过过程。合同被被确认无效后后，已经履行行的内容不能能适用返还的的方式使合同同恢复到签约约前的状态，而而只能按照折折价补偿的方方式处理。从从建设工程施施工合同的实实际履行情况况看，当合同同被确认无效效后，有两种种折价补偿方方式，一是以以工程定额为为标准，通过过鉴定确定建建设工程价值值，考虑到目目前我国建筑筑市场的实际际情况，有的的发包人签订订合同时往往往把工程价款款压得很低，如如果合同被确确认无效还按按照第一方案案折价
40、补偿，将将会造成无效效合同比有效效合同的工程程价款还高，这这超出了当事事人签订合同同的预期。二二是参照合同同约定结算工工程价款。这这种折价补偿偿的方式不仅仅符合双方当当事人在订立立合同时的真真实意思，而而且还可以节节省鉴定费用用，提高诉讼讼效率。因此此，通过对以以上两种折价价补偿方案的的比较，根据据我国建筑行行业的现状，衡衡平合同各方方当事人的利利益，在解解释第条条规定，建设设工程施工合合同被确认无无效以后，建建设工程质量量合格的，可可以参照合同同约定结算工工程价款。解解释确立了了参照合同约约定结算工程程价款的折价价补偿原则。这这与民法通通则、合合同法第五五十八条的规规定并不矛盾盾，而是在处处
41、理无效的建建设工程施工工合同纠纷案案件中具体体体现了合同同法规定的的无效处理原原则。 解释释第条规规定适用的无无效合同仅指指合同标的物物为质量合格格的建设工程程，不包括质质量不合格的的建设工程。建建设工程质量量合格，包括括两方面的意意思，一是建建设工程经竣竣工验收合格格，二是建设设工程经竣工工验收不合格格，但是经过过承包人修复复后，再验收收合格。总之之，只要建设设工程经过验验收合格，即即使确认合同同无效，也可可以按照合同同约定结算工工程价款。 四、对对质量不合格格又不能修复复的工程可以以不支付工程程价款 问：如如果建设工程程经竣工验收收不合格的，不不支付工程价价款是否公平平，承包人因因此受到的
42、损损失，有过错错的发包人是是否也应当承承担赔偿责任任？ 答：解解释第条条第款第项规定：合合同无效，修修复后的建设设工程经竣工工验收不合格格，承包人请请求支付工程程价款的，不不予支持。制制定此项规定定我们是这样样考虑的： 一是建建设工程施工工合同属于特特殊形式的承承揽合同，法法律规定承包包人的主要合合同义务就是是按照合同约约定向发包人人交付合格的的建设工程，如如果承包人交交付的建设工工程质量不合合格，发包人人订立合同的的目的就无法法实现，发包包人不仅可以以拒绝受领该该工程，而且且也可以不支支付工程价款款。这是民事事法律调整加加工承揽关系系的原则。 二是根根据解释规规定，承包人人对经验收不不合格的
43、建设设工程可以进进行修复，经经过修复建设设工程质量合合格的，发包包人应当按照照约定支付工工程价款；如如果经修复建建设工程仍不不合格的，该该工程就没有有利用价值，在在这样的情况况下让发包人人支付工程价价款是不公平平的。 三是不不能按照合同同约定支付工工程价款，当当然会给承包包人造成损失失，但承包人人是建设工程程的建设者，对对工程质量不不合格应当承承担主要责任任，因此，一一般说来，造造成的损失也也应当由承包包人承担。但但是，如果发发包人对造成成工程质量不不合格也有过过错的，也应应当承担与过过错相适应的的责任。也就就是说，在发发包人有过错错的情况下，发发包人虽然可可以不承担按按照合同约定定支付工程价
44、价款的给付义义务，但是应应当对承包人人不能得到工工程价款的损损失按照过错错承担赔偿责责任。解释释第条第第款规定：因建设工程程不合格造成成的损失，发发包人有过错错的，也应承承担相应的民民事责任。合合同法第五五十八条规定定，合同无效效后，有过错错的一方应当当赔偿对方因因此受到的损损失，双方都都有过错的，应应当各自承担担相应的责任任。承、发包包双方当事人人按照过错分分别承担相应应的责任，这这样规定不仅仅符合建筑市市场的实际情情况和民法原原则，同时也也有利于承包包人重视建设设工程质量，加加强对工程质质量的监督和和管理。 必须指指出的是，关关于建设工程程经验收不合合格，发包人人可以不支付付工程价款的的规
45、定，除合合同无效情形形外，也适用用于有效合同同。解释第第条、第第条规定定，建设工程程施工合同履履行中承包人人交付的工程程质量不合格格或者合同因因解除而停止止履行时，建建设工程经验验收质量不合合格的，参照照解释第第条规定处处理。 五、对对垫资条款不不作无效处理理 问：根根据解释第第条规定，可可否认为垫资资是合法的？这是否与以以往法院对垫垫资条款无效效的处理原则则相矛盾？解解释认定垫垫资有效是出出于什么考虑虑？ 答：以以前，人民法法院认为建设设工程施工合合同中的垫资资、带资条款款或者当事人人另行签订的的垫资合同的的性质为企业业法人间违规规拆借资金，这这种行为违反反了原国家计计划委员会、建建设部和财
46、政政部联合发布布的关于严严格禁止在工工程建设中带带资承包的通通知的规定定，但对于是是否应当认定定垫资条款无无效，却有不不同认识。 在司法法解释起草过过程中，我们们考虑到，一一是建筑市场场垫资比较普普遍，发包人人要求承包人人垫资，如果果承包人不带带资、垫资也也难以承揽到到工程，如果果不承认垫资资有效，不利利于保护承包包人的合法权权益。二是我我国已经加入入，建建筑市场是开开放的，建筑筑市场的主体体可能是本国国的企业，也也可能是外国国的企业，而而国际建筑市市场是允许垫垫资的，如果果我们认定垫垫资一律无效效，违反国际际惯例，与国国际建筑市场场的发展潮流流相悖。三是是根据合同同法第五十十二条规定，必必须
47、是违反法法律、行政法法规的强制性性规定，才能能认定合同无无效。但是从从法律规定的的层次看，关关于严格禁止止在工程建设设中带资承包包的通知不不属于法律、行行政法规，至至多归为部颁颁规章，不能能成为人民法法院认定合同同条款无效的的法律依据。 基于以以上考虑，解解释规定当当事人对垫资资及其利息有有约定，请求求按照合同约约定返还垫资资款和利息的的，应当予以以支持。从而而确立了垫资资合同有效的的处理原则。根根据解释规规定，当事人人对垫资利息息计算标准的的约定不能超超过国家法定定基准利率；如超出，对对超出部分不不予保护。 六、解解除合同的条条件更加明确确 问：从从司法解释的的规定看，似似乎对合同的的解除规定了了较严格的条条件，出于什什么考虑？ 答：根根据合同法法规定，合合同解除分为为约定解除和和法定解除两两种。从合合同法的规规定看，法定定解除主要是是适用于当事事人不履行合合同的主要义义务，致使合合同的