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1、工商行政处罚中的证据和证据规则十讲文/斌哥注：本文是是几年前前（大约约是20007年年左右）我我在全市市工商系统统执法骨骨干培训训班上的的授课讲讲义初稿稿，昨日日偶然在在旧电脑脑中重新新发现此此稿。由由于成文文时间较较早，一一些观点点未必成成熟，文文中涉及及的一些些法规也也已经修修订，如如工商商行政管管理机关关行政处处罚程序序暂行规规定已已改为工工商行政政管理机机关行政政处罚程程序规定定，但但法规的的修订部部分对本本文的内内容影响响不大，现现全文分分享于此此，供大大家批评评指正。目录一、证据概概念二、证据分分类三、证明对对象四、举证责责任五、取证规规则六、质证规规则七、认证规规则八、证明标标准
2、九、作证特特权十、引申思思考有一句句话大家家应该很很熟悉，“打打官司就就是打证证据”，其其实我们们查案查查的也是是证据。我我们执法法的前提提是查清清事实，而而查清事事实的过过程就是是收集证证据并利利用其证证明案件件事实的的过程。今今天我们们这一课课的主题题就是关关于证据据的。不不过这次次课的目目的不是是关于取取证技巧巧的，因因为这方方面大家家都有丰丰富的经经验，都都是行家家。这次次课的主主要内容容是关于于证据规规则的，也也就是说说如何合合理合法法地收集集证据、审审核证据据、运用用证据的的有关法法律规定定。 一、证证据概念念中国人学习习知识有有个习惯惯，首先先从概念念、定义义入手。这这样做的的好
3、处是是，概念念能将知知识进行行一个浓浓缩简洁洁的概括括，可以以成为传传授、学学习知识识的一种种捷径；这样做做也有它它的弊端端，那就就是概念念往往不不准确，用用一两句句话表述述的概念念往往是是以偏概概全的结结果，容容易对人人们的使使用产生生歧义或或混乱，也也限制了了人的思思维和创创造性。比如，我们们对证据据一般是是这么定定义的，证证据是指指可以证证明案件件情况的的一切事事实，具具有关联联性、客客观性和和真实性性三个特特征。细细心的同同志可能能就要问问了，既既然客观观性是证证据的特特征，那那么鉴定定结论是是个主观观性很强强的东西西，不同同的鉴定定机构可可能会得得出不同同的鉴定定结论，鉴鉴定结论论作
4、为证证据是否否符合客客观性的的要求呢呢？还有有的同志志可能会会问，证证据要求求真实性性，可是是证人或或者当事事人说的的话都可可能是假假的，也也可能部部分是真真的，部部分是假假的，那那这些笔笔录是不不是证据据呢？为了澄清这这些问题题，按照照我们一一般的学学习习惯惯，我们们仍然从从证据的的概念讲讲起。不不过为了了避免以以偏概全全，我们们不准备备给证据据定一个个统一的的概念，而而是希望望在不同同的语境境和情况况下给出出相应的的证据概概念。因因为证据据是一个个使用十十分广泛泛的词，无无论是在在日常生生活中还还是在法法律程序序中，证证据这个个词的使使用都十十分广泛泛，而且且在不同同的情况况下含义义也不尽
5、尽相同。引子：残疾疾民工的的故事在讲证据的的概念之之前，我我想先给给大家讲讲一个故故事，故故事的大大概是这这样的：话说在一列列火车上上，一个个漂亮的的女列车车员，盯盯着一个个民工摸摸样的中中年人，大大声说道道“查票票”。中中年人浑浑身上下下一阵翻翻找，把把一张皱皱巴巴的的车票递递给了列列车员。列车员打量量了中年年人一番番，问道道：“这这是残疾疾人票，你你是残疾疾人？”“我是残疾疾人！”中中年说道道。“那你把残残疾证给给我看看看。”中年人紧张张起来，说说：“我我没有残残疾证。”列车员冷笑笑了一下下：“没没有残疾疾证，怎怎么能证证明你是是残疾人人啊？”中年人没有有做声，只只是轻轻轻地将鞋鞋子脱下下
6、，又将将裤腿挽挽了起来来，原来来他只有有半个脚脚掌。列车员斜眼眼看了看看，说：“我要要看的是是证件！是残联联盖的钢钢印。”中年人一副副苦瓜脸脸，解释释说：“我我没有当当地户口口，人家家不给办办理残疾疾证。而而且我是是在私人人工地干干活，出出了事之之后老板板就跑了了，我也也没钱到到医院做做鉴定”正在这时，列列车长闻闻讯赶来来，询问问情况。中年人再一一次向列列车长说说明，自自己是一一个残疾疾人列车长也问问：“你你的残疾疾证呢？”中年人说他他没有残残疾证，接接着就让让列车长长看他的的半个脚脚掌。列车长连看看都没看看，不耐耐烦地说说：“我我们只认认证不认认人！有有残疾证证就是残残疾人，有有残疾证证才能
7、享享受残疾疾人票的的待遇。你你赶快补补票吧！”中年人一下下就蔫了了。这是，旁边边一个老老同志看看不惯了了，他站站起来盯盯着列车车长说：“你是是不是男男人？”列车长不解解地说：“这跟跟我是不不是男人人有什么么关系啊啊！”“你就告诉诉我，你你是不是是男人！”列车长说，“我我当然是是男人。”“你用什么么证明你你是男人人呢？把把你的男男人证拿拿出来给给大家看看看！”周围的人一一下笑起起来。列车长愣了了愣，说说：“我我一个大大男人在在这儿站站着，难难道还是是假的不不成？”老同志摇了了摇头说说：“我我和你们们一样，只只认证不不认人，有有男人证证就是男男人，没没男人证证就不是是男人。”列车长卡了了壳，一一时
8、想不不出什么么话来应应对。这时，那个个女列车车员站出出来替列列车长解解围，她她对老同同志说：“我不不是男人人，你有有什么话话跟我说说好了。”老同志指着着她的鼻鼻子，说说：“你你根本就就不是人人！”列车员一听听暴跳如如雷，尖尖声叫道道：“你你嘴巴干干净点！你说，我我不是人人是什么么？！”老同志一脸脸平静，狡狡黠地笑笑了笑，说说：“你你是人？那好，把把你的人人证拿出出来看看看，有人人证就是是人，没没人证就就不是人人”四周的人再再一次哄哄笑起来来。只有一个人人没笑，他他是那个个只有半半个脚掌掌的中年年人，他他定定地地望着眼眼前的这这一切，不不知何时时，眼里里噙满了了泪水，不不知道是是委屈，是是感激，
9、还还是仇恨恨。故事事到这里里就结束束了。听完这个故故事你有有什么感感受，首首先你会会笑，这这是个很很有趣的的故事。笑笑过之后后你也许许会有很很复杂的的感触，也也许你会会同情那那位中年年民工的的遭遇，也也许你会会痛恨列列车员和和列车长长的冷漠漠，也许许你会钦钦佩那位位老同志志的机智智和幽默默。这些些也都是是我第一一次读到到这个故故事时的的感受。当我接到这这次讲课课任务，准准备撰写写讲稿的的时候，我我忽然又又想起了了这个故故事，这这时我想想到的不不是故事事中的幽幽默，而而是故事事中中年年民工、列列车员和和列车长长、老同同志对证证据的不不同理解解。尤其其是中年年民工和和列车员员、列车车长对同同一件事
10、事的证据据理解差差距如此此之大，恰恰恰反映映了证据据在日常常生活中中和在法法律程序序中概念念上的区区别。（一）日常常用语中中的证据据和法律律用语中中的证据据：中年年民工的的半个脚脚掌能成成为法庭庭上的证证据吗？日常用语中中，证据据的含义义十分广广泛，可可以说一一切和待待证事实实有关的的情况都都是证据据。日常常用语中中主要强强调证据据的关联联性。从从日常用用语的角角度来看看，中年年民工的的半个脚脚掌能作作为他是是残疾人人的证据据。那么，列车车员和列列车长为为什么不不认这个个证据呢呢？因为为列车员员和列车车长所理理解的证证据是法法律意义义上的证证据。列列车员和和列车长长的冷漠漠是我们们应该谴谴责的
11、，可可他们的的话也有有一定的的道理。其其实，这这种情况况不仅发发生在列列车上，在在法庭上上也是同同样。我们可以设设想一下下，如果果中年民民工走上上法庭，向向他以前前的老板板索要工工伤赔偿偿的话，中中年民工工的半个个脚掌能能成为法法庭上的的证据吗吗？不能能，法官官不会认认他的这这个证据据，法官官会要求求他去做做司法鉴鉴定，用用最后的的法医鉴鉴定结论论作为证证据。大大家看看看，这是是不是和和列车员员要残疾疾人证有有几分的的相似。法律意义上上的证据据概念来来源于日日常用语语，他们们的本质质含义也也是一样样的，但但是法律律意义上上的证据据有它特特殊的要要求，我我们日常常所说的的证据中中只有满满足法律律
12、特定要要求的那那部分证证据才能能成为法法律上的的证据。根据行政政诉讼法法和工工商行政政管理机机关行政政处罚程程序暂行行规定，工工商行政政处罚中中的证据据有七种种：一是是书证，二二是物证证，三是是证人证证言，四四是视听听资料，五五是当事事人陈述述，六是是鉴定结结论，七七是勘验验笔录和和现场笔笔录。这这七种证证据之外外的其他他证据都都不能作作为行政政处罚的的法定证证据。民民事诉讼讼法和和刑事事诉讼法法也有有类似的的规定。中年民工的的半个脚脚掌在我我们的日日常用语语中虽然然能说它它是残疾疾的证据据，可是是在法律律上它不不是证据据，因为为它不是是法律规规定的七七种证据据的任何何一种。有人可能会会说，他
13、他的半个个脚掌可可以作为为物证啊啊，拍张张照片不不就可以以入卷了了吗？这这就涉及及到一个个深层次次的问题题，人能能不能被被物化，人人的肢体体器官能能不能被被物化，由由于医疗疗技术的的发展和和器官移移植的兴兴起，针针对这个个问题的的争论很很激烈。但但从现行行的法律律规定来来看，人人不能被被物化，没没有和人人身分离离的肢体体器官也也不能被被物化。中中年民工工的半个个脚掌因因为仍然然是他身身体的一一部分，所所以不能能视为物物，当然然也就不不是物证证了，只只能通过过法医鉴鉴定转化化为鉴定定结论作作为证据据。不过过，如果果中年民民工的另另外半个个脚掌能能找到的的话，倒倒是可以以作为物物证的，因因为那已已
14、经不是是他身体体的一部部分了。（二）立案案调取的的证据和和最后定定案的证证据明白证据在在日常用用语和法法律用语语的区别别以后，我我们还需需要思考考一个问问题，在在法律程程序的不不同阶段段对证据据的要求求是统一一的吗？比如，在在我们工工商行政政处罚程程序中，当当事人和和有关利利害关系系人提交交的证据据、工商商机关依依法调取取的证据据、工商商机关最最后定案案的证据据，它们们是一回回事吗？对它们们的要求求是一样样的吗？很明显显，它们们不是一一回事。对于当事人人和有关关利害关关系人提提交的证证据，只只需要符符合法律律最基本本的形式式要求即即可，也也就是说说它只要要符合法法定的七七种证据据的形式式要求即
15、即可。这这些证据据也许是是真是的的，也许许是伪造造的，甚甚至有时时是不相相关的。比比如，造造假者会会伪造质质量检验验报告，仿仿冒者也也会提出出他使用用在先的的证据，当当造假者者或仿冒冒者提交交这些证证据时，工工商机关关无权以以其不真真实、不不相关为为由拒绝绝接受，只只能在定定案时不不予采纳纳。因为为这时，如如果一定定要求证证据具有有真实性性和关联联性，就就会导致致执法人人员对于于证据认认定拥有有过大的的自由裁裁量权，执执法人员员完全可可能以证证据不真真实、不不相关为为借口排排斥所有有的证据据，或者者排斥对对涉案人人有利的的证据，可可能导致致有价值值的证据据无法进进入法定定审查程程序。同同时对当
16、当事人和和有关利利害关系系人提交交证据实实施较低低要求，也也是保障障涉案人人充分行行使陈述述申辩权权的必要要条件。对于工商机机关依法法调取的的证据，就就要比当当事人和和有关利利害关系系人提交交的证据据要求要要严格一一些。工工商机关关依法调调取的证证据，除除了要符符合法定定的七种种证据的的形式要要求，还还要求取取得程序序合法，并并具有关关联性。比比如，我我们在执执法中，可可以依法法对一些些证据采采取查封封、扣押押等证据据保全措措施，但但查封扣扣押措施施必须经经过局长长批准，而而且只能能查封或或扣押和和违法行行为有关关的物品品，不能能查封、扣扣押无关关的物品品。之所所以对工工商机关关调取证证据提出
17、出关联性性和合法法性的要要求，是是为了防防止工商商机关滥滥用强制制措施，损损害当事事人的合合法权益益。工商商机关依依法调取取证据时时，虽然然要力求求调取真真实的证证据，但但并不要要求调取取的证据据一定是是真实的的，因为为很多证证据在调调取时我我们并不不知道是是真是假假。比如如，做笔笔录时，证证人可能能会作假假证，当当事人可可能会作作假证，但但是不管管他们说说的真与与假，我我们都要要如实地地把它们们说的话话反映在在笔录中中。对于最后定定案的证证据要求求是最严严格的，不不仅要符符合法定定的七种种证据的的形式要要求，而而且要求求取得程程序合法法，并且且具有关关联性和和真实性性。这就就是一般般所说的的
18、证据三三性：关关联性、合合法性、真真实性。（三）对定定案证据据的要求求：关联联性、合合法性、真真实性证据三性基基本是通通说，一一般的教教材讲证证据的概概念都是是从证据据的“三三性”讲讲起。这这就造成成了一个个误区，使使学习者者误以为为在法律律程序各各阶段的的证据都都要符合合关联性性、合法法性、真真实性的的要求。我我们前面面已经讲讲过，其其实不是是这样的的。关联联性、合合法性、真真实性只只是对定定案证据据的要求求，而不不是对所所有证据据的要求求。当然然也有一一种说法法，认为为不符合合三性要要求的叫叫证据材材料，符符合要求求的叫证证据，我我觉得这这种说法法不符合合人们用用语习惯惯。关联性，是是指证
19、据据与待证证事实之之间有内内在的联联系。比比如证据据要能反反映待证证事实发发生的时时间、结结果、条条件、原原因、环环境等。关关联性是是证据与与非证据据的关键键，无论论在日常常用语中中还是在在法律用用语中，没没有关联联性的材材料都不不是证据据。关联联性的判判断很难难有一个个客观标标准，需需要执法法人员秉秉承良心心和职业业道德，运运用逻辑辑推理和和生活经经验，进进行全面面、客观观和公正正地分析析判断。合法性，是是指证据据必须符符合法律律的规定定。包括括取得证证据的主主体合法法、证据据形成程程序合法法、证据据形式和和内容合合法以及及证据的的运用合合法等要要求。按按如下规规范对证证据的合合法性进进行审
20、查查：(11)证据据是否符符合法定定形式，即即证据是是否属于于法律规规定的书书证、物物证、视视听资料料、证人人证言、当当事人陈陈述、鉴鉴定结论论、勘验验笔录和和现场笔笔录之一一，否则则不能作作为证据据使用。而而且，证证据还必必须符合合法律对对其形式式的特殊殊要求，如如书面证证人证言言必须由由证人签签名盖章章等。(2)证证据的取取得是否否符合法法律、法法规、司司法解释释和规章章的要求求，即影影响其真真实性的的因素是是否存在在于证据据的形成成过程及及证据的的提供过过程中，证证据的收收集方式式是否符符合法定定程序。简简而言之之，该规规范是从从证据的的取得程程序角度度来界定定证据是是否合法法，这就就促
21、使行行政诉讼讼证据的的收集提提供者特特别是行行政机关关遵守法法定的证证据收集集程序，否否则证据据证明力力无法得得到认定定。(33)是否否具有影影响证据据效力的的其它违违法情形形，即证证据的取取得、内内容、形形式、运运用等方方面是否否侵犯了了他人的的合法权权益，如如侵犯他他人隐私私权等。真实性，是是指证据据本身必必须是真真实和客客观的事事实，不不能是主主观的猜猜测和推推断。审审查证据据是否具具有真实实性要从从以下几几方面着着手：(1)证证据形成成的原因因，含主主观方面面的原因因和客观观方面的的原因，如如基于不不良动机机提供假假证等。(2)发发现证据据时的客客观环境境。无论论是当事事人或其其他人提
22、提供证据据还是法法院依法法调取证证据，都都或多或或少地受受到发现现证据时时所处的的客观环环境的影影响，也也不可避避免地带带有一定定的主观观性，这这就要求求从主客客观统一一的角度度对发现现证据时时的客观观环境进进行审查查。(33)证据据是否为为原件、原原物，复复制件、复复制品与与原件、原原物是否否相符，这这是对书书证与物物证的真真实性审审查要求求，适用用时一般般分为两两个步骤骤：首先先，审查查证据是是否为原原件、原原物，以以确定证证据证明明力大小小。其次次，核对对复制件件、复制制品与原原件、原原物在内内容、形形式、其其它特征征上是否否相符，以以辨别证证据真伪伪。(44)提供供证据的的人或证证人与
23、当当事人是是否具有有利害关关系。此此处的“利害关关系”主要表表现为敌敌视关系系、友好好关系、利利益关系系等。(5)影影响证据据真实性性的其它它因素。证据的真实性要求证据必须是客观存在的事实，不能是主观的意见。比如我们要求证人只能对他看到或听到的如实作证，不能参杂个人的主观推断和想象。那么，有一个问题请大家思考一下，鉴定结论是客观的事实还是主观的意见呢？关联性、合合法性、真真实性不不仅是对对证据特特征的理理论概括括，而且且是对定定案证据据的法定定要求，是是衡量一一个证据据能否作作为定案案证据的的法定标标准。二、证据分分类证据根据不不同的分分类标准准有很多多种分类类，在法法律理论论和实践践中，以以
24、下四种种证据分分类最为为重要。（一）言词词证据和和实物证证据按照证据的的表现形形式，证证据分为为两大类类：言词词证据和和实物证证据。也也称为人人证和物物证，我我们常说说人证物物证俱全全，实际际上是用用的就是是这种分分类。言词证据，也也称人证证，是指指以人的的陈述形形式表现现证据事事实的各各种证据据。包括括证人证证言、当当事人陈陈述和鉴鉴定结论论三种。实物证据，也也称物证证，是指指以客观观存在的的物体作作为证据据事实表表现形式式的证据据，包括括书证、物物证、视视听资料料、勘验验笔录和和现场笔笔录四种种。由于实物证证据和言言词证据据的存在在形式或或者表现现形式不不同，所所以对于于两者的的调查方方式
25、也相相应不同同；而且且，由于于实物证证据比言言词证据据更少受受到人们们主观意意志的影影响，所所以在同同一个事事实有多多个证据据证明的的情况下下，实物物证据的的证明力力通常大大于言词词证据。但但这不是是绝对的的。（二）原始始证据和和传来证证据根据证据的的来源，证证据可分分为原始始证据和和传来证证据。原始证据，是是指直接接与待证证事实有有原始联联系，直直接来源源于案件件事实的的证据，也也叫第一一手证据据。例如如证人、当当事人关关于案件件事实的的亲自所所为、亲亲身感受受、亲眼眼所见的的陈述，都都是原始始证据。物物证、书书证、视视听资料料、勘验验笔录和和现场笔笔录的原原件也是是原始证证据。传来证据，是
26、是指经过过一定的的中间环环节、间间接来源源于案件件事实的的证据，也也即经过过转述、传传抄、复复制的第第二手以以及第二二手一下下的证据据。如物物证的照照片、合合同复印印件、转转述的证证言等，它它是从原原始证据据中派生生而来的的证据。一般而言，原原始证据据比传来来证据的的可靠程程度更高高、证明明力更强强。（三）直接接证据和和间接证证据根据证据与与待证事事实之间间的关系系，可将将证据分分为直接接证据与与间接证证据。直接证据是是指能够够直接地地证明案案件事实实的证据据。间接证据是是指不能能够直接接地证明明案件事事实，必必须与其其他证据据结合起起来才能能起到证证明作用用的证据据。间接接证据更更象许多多股
27、细绳绳拧成的的绳索。一一股绳子子或许不不能承受受重量，但但许多股股绳子合合起来可可能就足足够结实实有力了了。直接证据运运用起来来更为方方便，证证明力也也更强。直直接证据据的关联联性强于于间接证证据的，所所以通常常情况下下，直接接证据的的证明力力大于间间接证据据。因此此，执法法中，应应当注重重收集、提提供和采采用直接接证据，但但是也不不能忽视视间接证证据。（四）本证证和反证证根据证据与与证明责责任的关关系，可可将证据据分为本本证与反反证两种种。本证，是指指负有证证明责任任的一方方为证明明自己主主张的事事实而提提出的证证据。比比如，工工商机关关证明当当事人存存在违法法行为的的证据为为本证。反证，是
28、指指不负举举证责任任的一方方为推翻翻对方主主张的事事实而提提出相反反事实存存在的证证据。在在工商执执法中，当当事人证证明自己己行为合合法的证证据为反反证。反证不同于于反驳，反反驳是指指一方对对他方提提出的证证据，指指出其不不相关、不不合法或或者不真真实，从从而否定定对方的的证据。区分本证和和反证的的意义在在于，本本证必须须完成对对案件事事实真相相的证明明才算尽尽到举证证责任；而反证证只需要要使案件件事实陷陷于真伪伪不明的的状态就就可。三、证明对对象证明对象，是是指为做做出行政政处罚需需要运用用去证据据证明的的法律事事实，又又称待证证事实。（一）需证证明的三三类事实实在行政执法法中，证证明对象象
29、有三类类：实体体性事实实、程序序性事实实以及证证据。实体性事实实，是指指由行政政实体法法所规定定的需要要加以证证明的案案件事实实。比如如虚假宣宣传行为为是否存存在，商商标侵权权行为是是否存在在，抽逃逃资金行行为是否否存在等等都是实实体性事事实。实实体性事事实的证证明一般般要把握握“七何何”：何何时、何何地、何何人、何何事、何何物、何何情（情情节）、何何故（原原因）。程序性事实实，是指指由行政政程序法法所规定定的需要要证明的的行政处处罚程序序问题。如如回避的的理由是是否存在在等就属属于程序序性事实实。证据本身也也需要证证明，我我们要根根据法律律的规定定审查证证据的关关联性、合合法性和和真实性性，
30、其实实就是对对证据本本身的证证明过程程。证据据合法与与否、真真实与否否等都是是需要证证明的。实体性事实实是基础础和主干干，对实实体性事事实的证证明总是是在一定定程序下下借助一一定的证证据来完完成。所所以，不不特别指指出的话话，一般般所说的的待证事事实或证证明对象象都指的的是实体体性事实实。（二）不需需证明的的五类事事实有些事实很很难证明明，比如如，你能能证明11+1=2吗？有些事事实不需需要证明明，比如如，就像像一开始始我们讲讲的那个个小故事事的情形形，我们们大家谁谁有证明明自己是是人的人人证，谁谁又有男男人证或或者女人人证。为为了消除除无谓的的争议，确确保执法法活动顺顺利进行行，法律律有时直
31、直接认定定或推定定某一个个事实的的真实性性。以下下五种事事实可以以直接认认定，不不需证明明：一是自然规规律及定定理。比比如四季季更替、11+1=2等。二是众所周周知的事事实。三是按照法法律规定定推定的的事实。根根据的法法律的具具体规定定，当某某一事实实存在时时，必然然推定出出另一事事实的存存在，常常被称为为法律推推定制度度。由于于法律推推定制度度和举证证责任倒倒置有密密切关系系，我们们将在举举证责任任部分对对法律推推定进行行详细的的分析。四是已经依依法证明明的事实实。主要要是指由由已生效效的判决决、裁决决、行政政决定所所认定的的事实。五是根据日日常生活活经验法法则推定定的事实实。除自然规律律及
32、定理理外，其其他四类类事实允允许当事事人提出出相反的的证据予予以推翻翻。（三）当事事人自认认的事实实需要证证明吗自认，是指指当事人人对行政政机关主主张的待待证事实实的真实实性予以以承认。那那么对当当事人自自认的事事实还需需要证明明吗？需需要。当当事人对对于不利利于自己己的事实实的承认认不能成成为行政政机关做做出行政政处罚的的主要依依据，仅仅有当事事人陈述述没有其其他证据据相印证证的，不不能作为为定案的的依据。执执法实践践中，很很多人多多当事人人的口供供过于重重视，其其实没有有口供，只只要其他他证据充充分即可可定案。案例分析：四、举证责责任举证责任，是是指由谁谁提出证证据，证证明待证证事实的的义
33、务和和责任。按按照理论论上的通通说，举举证责任任有两层层含义，即即行为责责任与结结果责任任。行为为责任是是提供证证据证明明其主张张的责任任，又称称为主观观的举证证责任、形形式意义义上的举举证责任任等；结结果责任任又称为为败诉风风险责任任、客观观的举证证责任等等，是指指负有举举证责任任的人在在不能提提供足够够的证据据证明其其主张的的案件事事实时所所要承担担的不利利风险。（一）一般般原则：行政机机关负举举证责任任，查明明违法事事实行政处罚程程序中，一一般由行行政机关关负举证证责任，这这是行政政处罚法法所规定定的举证证责任基基本原则则。行行政处罚罚法第第30条条规定：“公民民、法人人或者其其他组织织
34、违反行行政管理理秩序的的行为，依依法应当当给予行行政处罚罚的，行行政机关关必须查查明事实实；违法法事实不不清的，不不得给予予行政处处罚。”从从行为责责任上来来说，行行政机关关负有查查明违法法事实的的责任；从结果果责任上上来说，如如果行政政机关没没有查明明违法事事实，不不得给予予行政处处罚。做做出或者者不做出出行政处处罚决定定所依据据的事实实，都由由行政机机关根据据当事人人、利害害关系人人提供的的证据以以及执法法人员依依法收集集的证据据负最终终的证明明义务。但但是，这这并不排排除当事事人、利利害关系系人在特特定的情情况下承承担相应应的举证证责任。（二）当事事人对有有利于自自己的积积极事实实依法负
35、负举证责责任行政机关在在查处违违法行为为过程中中，可以以依法要要求当事事人对有有利于当当事人的的积极事事实提供供证据。从从行为责责任上来来讲，当当事人有有义务按按行政机机关的要要求提供供相关证证据；从从结果责责任上来来讲，如如果当事事人不按按要求提提供，视视为当事事人的行行为没有有相应合合法证据据。比如：广广告法第第十条规规定：“广广告使用用数据、统统计资料料、调查查结果、文文摘、引引用语，应应当真实实、准确确，并表表明出处处。”我我们在查查处违法法广告案案件时，就就可以要要求当事事人提供供广告中中数据、统统计资料料、调查查结果的的相应证证据，如如果当事事人不能能提供，视视为其没没有相应应证据
36、，构构成违法法虚假广广告。在在查处其其他违法法行为时时，也有有类似的的情形。在在查处无无照经营营行为时时，当事事人有提提供合法法证照的的责任。在在查处仿仿冒包装装装潢行行为时，当当事人有有责任提提供其在在先使用用的证据据。最高人民法法院关关于行政政诉讼证证据若干干问题的的规定第第五十九九条规定定：“被被告（即即行政机机关）在在行政程程序中依依照法定定程序要要求原告告（即行行政程序序中的当当事人）提提供证据据，原告告依法应应当提供供而拒不不提供，在在诉讼程程序中提提供的证证据，人人民法院院一般不不予采纳纳。”这这一规定定实际上上从另一一角度规规定了在在行政处处罚程序序中当事事人对有有利于自自己的
37、积积极事实实依法负负举证责责任。行政机关依依法要求求当事人人举证时时，要注注意一下下几点：一是当事人人只对有有利自己己的事实实举证，不不对不利利于自己己的事实实举证；当事人人只对自自己行为为合法的的事实举举证，不不对自己己行为违违法的事事实举证证；当事事人只对对积极的的作为事事实举证证，不对对消极的的不作为为事实举举证。一一句话，当当事人只只对有利利于他的的合法积积极事实实负举证证责任。二是行政机机关必须须向当事事人阐明明当事人人的举证证责任，并并对当事事人提出出举证要要求。三是行政机机关对当当事人的的举证要要求应当当合理，应应当考虑虑当事人人举证的的难易程程度，给给与合理理的举证证期限，不不
38、能故意意刁难当当事人。四是除有法法规明确确规定以以外，当当事人不不能证明明自己的的行为合合法，不不必然推推定其行行为违法法，不免免除行政政机关依依法查明明违法事事实的责责任。（三）被侵侵权人对对自己享享有合法法权益的的事实依依法负举举证责任任在被侵权人人申请工工商机关关查处商商标侵权权行为、仿仿冒行为为、商业业秘密侵侵权行为为案件时时，被侵侵权人对对自己享享有合法法权益的的事实依依法负举举证责任任。在商商标侵权权案件中中，被侵侵权人应应当证明明其依法法享有商商标专用用权或使使用权的的事实。在在查处仿仿冒行为为时，被被侵权人人应当提提供其包包装装潢潢在先使使用的证证据。在在商业秘秘密侵权权案件时
39、时，被侵侵权人应应当提供供其商业业秘密存存在证据据，初步步证明其其商业秘秘密符合合不为公公众知悉悉、具有有经济价价值、采采取了保保密措施施的要件件。如果果被侵权权人不能能提供相相应的证证据，可可能导致致其合法法权益得得不到有有效保护护。在查处这类类侵权案案件时，工工商机关关除有维维护经济济秩序的的“警察察”角色色外，还还有居间间裁判的的“法官官”角色色。一定定要把握握好执法法的“度度”,要要全面听听取涉案案双方的的证据和和陈述。既既不能放放纵违法法者，也也要避免免打击扩扩大化，防防止个别别别有用用心的举举报人把把工商当当枪使，利利用工商商来打击击竞争对对手。（四）法律律推定与与举证责责任倒置置
40、前面已经讲讲了，一一般情况况下，行行政机关关必须查查明违法法事实才才能给予予行政处处罚。但但某些特特殊的违违法行为为要想查查明十分分困难，甚甚至不可可能。这这时，如如果机械械地坚持持行政机机关必须须查明违违法事实实才能给给予行政政处罚，可可能导致致该类违违法行为为的绝大大多数得得不到查查处。这这时，因因为客观观需要或或者行政政效率的的需要，法法律就赋赋予行政政机关根根据法律律进行推推定的权权力。根据法律规规定，行行政机关关进行推推定，不不需要收收集推定定事实是是否成立立的证据据，可以以直接根根据法定定的基础础事实依依法做出出行政处处罚等行行政行为为。但是是，法律律又允许许当事人人提出反反证推翻
41、翻有关推推定。这这时，实实际上就就产生了了举证责责任的倒倒置或者者转移。即即举证责责任由行行政机关关转移到到了当事事人身上上。商业秘密侵侵权行为为的查处处中就存存在典型型的举证证责任倒倒置制度度。国家家工商总总局关关于禁止止侵犯商商业秘密密行为的的若干规规定第第五条第第三款规规定：“权权利人能能证明被被申请人人所使用用的信息息与自己己的商业业秘密具具有一致致性或者者相同性性，同时时能证明明被申请请人有获获取其商商业秘密密的条件件，而被被申请人人不能提提供或者者拒不提提供其所所使用的的信息是是合法获获得或者者使用的的证据的的，工商商行政管管理机关关可以根根据有关关证据，认认定被申申请人有有侵权行
42、行为。”该该规定被被简单地地概括为为“相同同+接触触-合法法来源”的的推定原原则。（五）程序序性事实实的举证证责任前面所讲的的举证责责任分配配原则，主主要是针针对实体体性事实实的。就就程序性性事实而而言，当当事人仅仅对部分分程序性性事实承承担证明明责任，如如申请回回避，当当事人应应当对回回避的原原因事实实承担证证明责任任。行政政机关对对大多数数程序性性事实承承担证明明责任，如如在行政政处罚程程序中已已听取当当事人陈陈述和申申辩的事事实、已已告知当当事人权权利的事事实等。行行政处罚罚程序中中，行政政机关对对程序性性事实承承担证明明责任主主要体现现在听证证程序。举证责任是是调查取取证工作作的总体体
43、指导方方针，在在这一方方针的指指引下，下下面我们们开始具具体调查查取证工工作。案例分析：五、取证规规则前面已经讲讲了，行行政处罚罚中的法法定证据据形式有有七种：一是书书证，二二是物证证，三是是证人证证言，四四是视听听资料，五五是当事事人陈述述，六是是鉴定结结论，七七是勘验验笔录和和现场笔笔录。下下面我们们将分别别讲一下下各种证证据的收收集与保保全。在此之前我我们先间间断介绍绍一下收收集证据据的总体体原则：一是要要按照法法定程序序收集证证据，目目前没有有统一的的搜集证证据的规规定，但但散见于于行政处处罚法和和工商商行政管管理机关关行政处处罚程序序暂行规规定等等法律法法规中，一一定要依依法取证证。
44、二是是取证要要全面客客观。三三是要将将执法人人员主动动收集证证据与当当事人履履行举证证责任相相结合，提提高行政政效率。（一）书证证的收集集与保全全书证是指以以书面文文字、符符号、图图形等所所记载的的思想内内容来证证明案件件事实的的书面文文件或其其他物品品。从实实践来看看，书证证的表现现形式是是多种多多样的，从从书证的的表达方方式上来来看，有有书写的的、打印印的，也也有刻制制的等；从书证证的载体体上来看看，有纸纸张、竹竹木、布布料以及及石块等等。而具具体的表表现形式式上，常常见的有有合同、文文书、票票据、商商标图案案等等。因因此，书书证的主主要的表表现形式式是各种种书面文文件，但但有时也也表现为
45、为各种物物品。书书证的本本质特点点是固定定在一定定载体上上的思想想内容。书书证一般般是书面面文件，如如工商营营业执照照、许可可证、合合同书、信信函、电电报、传传真、授授权委托托书等。有有时书证证也可能能是书面面文件之之外的其其他物品品，比如如刻有铭铭文的石石碑。书证可以根根据不同同角度按按不同标标准作以以下的分分类：（1）以制制作书证证的主体体为标准准进行的的分类。分分为公文文书和私私文书。公公文书是是指国家家公务人人员在职职权范围围内和企企事业单单位、社社会团体体在其权权限范围围内制作作的文书书。私文文书是指指公民个个人制作作文书。区区分意义义在于判判断文书书是否真真实的方方式不同同。国家家
46、机关、社社会团体体依职权权制作的的公文书书证的证证明力一一般大于于其他书书证。（2）以文文书的内内容和所所产生的的法律效效果为标标准进行行的分类类。可分分为处分分性书证证和报道道性书证证。处分分性书证证是记载载一定意意思表示示或行为为而能设设定、变变更或消消灭某一一特定法法律关系系的书证证。如委委托书、遗遗嘱、契契约、合合同等。报报道性书书证，是是指只是是报道具具有法律律意义的的事实，不不以引起起民事法法律关系系发生为为目的的的书证。如如日记、信信件等。依依据该标标准进行行的划分分意义在在于，处处分性书书证能够够直接证证明有争争议的民民事权利利义务关关系，因因而具有有较强的的证明力力。报道道性
47、书证证一般不不具有直直接的证证明作用用。（3）以书书证制作作必须采采用特定定形式或或履行特特定手续续为标准准进行的的分类。可可以分为为普通书书证和特特定书证证。所谓谓普通书书证是指指具有一一定思想想内容，但但法律不不要求具具备特定定形式和和履行特特定手续续的书证证。如收收条、借借据等。特特定书证证，是指指法律规规定必须须具备一一定形式式或必须须经过特特定程序序或履行行特定手手续否则则无效的的书证。例例如，公公证机关关公证收收养关系系成立的的文书、涉涉外公证证的认证证书等就就是特定定书证。（4）按书书证的制制作方式式和来源源的不同同进行的的分类，可可将书证证分为原原本、副副本、复复印件和和节录本
48、本。原本本(或原原件)是是指文件件制作人人最初制制作的文文件；照照原本全全文抄录录、印刷刷而具有有原本效效力的文文件，称称为副本本；复印印件是指指用复印印机复制制的材料料；节录录本是指指仅摘抄抄原本或或正本文文件部分分内容的的文件。收集书证应应当符合合下列要要求：一是书证应应调取的的原件，原原本、正正本和副副本均属属于书证证的原件件。调取取原件确确有困难难的，可可以调取取与原件件核对无无误的复复印件、照照片、节节录本；二是调取由由有关单单位保管管的书证证原件的的复制件件、影印印件或者者抄录件件的，应应当注明明出处，经经该单位位核对无无异后加加盖其印印章。复复制件应应当标明明“经核核对与原原件无误误”，并并由出具具书证人人签名或或者盖章章。三是书证的的载体为为纸张之之外的物物体时，如如石碑上上的铭文文、印制制在产品品上的说说明文字字等，可可以采取取拓印、照照相等方方式将书书证内容容固定在在纸张上上。四是专业书书证要有有相应的的说明材材料，常常见的专专业书证证有各类类报表、图图纸、会会计帐册册、专业业技术资资料、科科技文献献等，由由于专业业书证的的专业技技术性较较强，非非专业人人员不易易看懂，调调取专业业书证时时，还应应