《完善上市公司治理结构的困难与对策23186.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《完善上市公司治理结构的困难与对策23186.docx（50页珍藏版）》请在taowenge.com淘文阁网|工程机械CAD图纸|机械工程制图|CAD装配图下载|SolidWorks_CaTia_CAD_UG_PROE_设计图分享下载上搜索。
1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.完善上市公司治理结构的困难与对策摘要本文认为，完善我国上市公司治理结构的主要困难在于上市前的企业旧体制被上市公司沿袭下来，比如所有者缺位，政府对上市公司的过多干预等等问题仍然没有得到很好解决。因此，要完善我国上市公司治理结构，需要政治、法律和经济体制的配套改革。对于如何完善我国上市公司治理结构，本文提出，有效运作的董事会是完善我国上市公司治理结构的关键。最后，市场经济是法制经济，但由于公司法形成于我国计划经济向社会主义市场经济的转轨时期，很多方面已经不适应建
2、立健全现代公司制度的要求，因此，修改公司法已成当务之急。越来越多的人认识到，完善而有效的公司治理结构是建立现代企业制度的核心。十年来，中国上市公司治理结构经历了不断完善、不断规范的发展过程。特别是近几年随着证券市场法制建设的加强和规范化程度的提高，证券市场作为现代市场经济的高级组织形式，其通过严格的规则要求、透明的监督机制、市场化的激励手段等等大大地促进了上市公司治理结构的改进和完善，有力地推动了中国企业的改革和发展。但是，目前中国经济尚处于由计划向市场的转轨过程中，上市公司大部分是由国有企业改制而来，而证券市场还是一个新兴市场，这些都决定了中国上市公司的治理结构有待进一步健全和完善，优化中国
3、上市公司治理结构任重而道远。一、完善我国上市公司治理结构的困难所在我国经济学家吴敬琏认为：“所谓公司治理结构，是指由所有者、董事会和高级执行人员即高级经理人员三者组成的一种组织结构。在这种结构中，上述三者之间形成一定的制衡关系。通过这一结构，所有者将自己的资产交由公司董事会托管；公司董事会是公司的最高决策机构，拥有对高级经理人员的聘用、奖惩以及解雇权；高级经理人员受雇于董事会，组成在董事会领导下的执行机构，在董事会的授权范围内经营企业。”当前，我国上市公司治理结构存在的主要问题表现为：第一，在股权结构方面存在的问题是没有完全解决“一股独占、一股独大”的问题。在国有股“一股独占、一股独大”的情况
4、下，董事会是由第一大股东所控制的，第一股东持有的股份比例越多，其所占有的董事会席位也越多，而这第一大股东一般是国家股或受政府控制的法人股。在此股权结构下，在董事会中形成了代表国家股或政府控制的法人股的“关键人”(Keyman)控制局面。这就很难建立起有效的公司治理结构，使新建的公司往往换汤不换药，仍然由上级主管机关控制，成了所谓“翻牌公司”。而现在的上市公司虽然吸收了一些非国有股份，但其中不少公司由于国有股所占份额仍然过大，非控股股东在董事会中的发言权很小，他们的利益往往难于得到保证。第二，上市公司经理班子与董事会高度重合，或者执行董事在董事会中占优势，从而导致“内部人控制问题”。众所周知，现
5、阶段我国发展证券市场的主要目的是为国有企业改革服务，其他的目标都要服从于此。正因为此，目前我国的上市公司绝大部分是由国企改制而来，由国有资本相对或绝对控股。国有上市公司作为名义上的现代股份公司，虽然都设立了由股东大会、董事会、监事会和经理层所组成的企业组织管理机构，但其中大部分公司的董事会和经理层成员几乎就是由原企业的高级管理人员原班人马组成：有些是原来的厂长担任新公司的董事长并兼任总经理；有些则是由原企业的上级主管部门象征性地派出一名董事长，而由原厂长担任总经理。绝大多数公司的监事会主席都是原企业行政首长的助手，或工会主席，或党委领导。在这种存有明显缺陷的组织结构下，经理层受不到严格有效的制
6、约和监督，上市公司“内部人控制”的产生和强化也就自然而然了。第三，作为上市公司重要资金来源的债权人如商业银行对公司实施的监控作用较小。由于受到商业银行法的限制，商业银行不能持有公司的股权，导致银行不能以股东身份参与公司治理；另外，在公司法的规定中，董事、监事代表的是股东的利益，排除了债权人在公司正常经营条件下参加公司治理的法律途径；最后；我国商业银行自身产权结构的特点也决定了银行的经理人员缺乏足够的动机去争取参加公司治理的权利。第四，我国上市公司的薪酬结构比较单一，不能对董事和高级管理人员起到足够的激励作用。总体上看，上市公司经理的激励机制缺乏动态化，强度太弱，个人收入和公司业绩未建立规范的联
7、系。不少企业经理人员在有利益冲突的情况下，往往选择对自己有利的条件决策，为自己谋取私利，明显损害股东尤其是中小股东的利益。因此，采取什么样的激励与约束机制，使公司经理人员按照股东的利益行事，有待进一步探索。阻碍我们完善上市公司治理结构的症结究竟在那里?笔者认为，首先，因为我国上市公司大都由原国有企业改制而来，公司上市之后，领导体制、决策过程依旧，管理制度、管理方法依旧，经营机制、政企关系依旧，没有完全超越旧体制。因此，上市公司治理结构的完善，有赖于政治、法律和经济体制的配套改革，特别是政府职能要相应转变，在企业上市之后，仍习惯于用行政手段干预企业的做法是行不通的。不能简单地认为，只要公司改制成
8、功上市，就会自然而然地按照规范的公司机制动作。其次，在传统公司治理结构下的既得利益者有意及无意的阻挠。这些既得利益者包括上市公司的原主管部门的官员，改制前的有关公司管理人员等等，如果新的公司治理结构损害了他们的既得利益，自然会受到他们有意及无意的阻挠。最后，完善上市公司治理结构在我国属于新生事物，没有现成的经验可资借鉴。虽然，国外进行公司治理结构的改革已有多年的经验，但由于“美英模式”和“德日模式”孰优孰劣，哪种模式更适合中国的国情，尚无定论。改革不是一蹴而就的，需要时间来鉴别优劣。对于如何完善我国上市公司治理结构，基本取得一致的观点有：通过国有股减持和国有股流通，降低股权集中度，减少目前国有
9、股“一股独大”的弊端；培育竞争性的市场环境；增强董事会的功能；培育有效的公司控制权市场和经理人才市场；建立市场化的、动态化的、长期的激励机制；完善监督机制；为建立良好的公司治理结构提供相应的法律框架等等。本文着重谈到有效运作的董事会是完善我国上市公司治理结构的关键及修改公司法已成当务之急这两个重要问题。二、有效运作的董事会是完善我国上市公司治理结构的关键从权力机构的设置上看，我国公司法规定上市公司必须设立董事会和监事会，在形式上属于双层委员会制度，即由代表股东利益的董事会和在一定程度上代表相关利益者(职工和社会利益)的监事会构成了公司治理系统。但是董事会和监事会都由股东大会选举产生，相互之间不
10、具备直接任免、控制的权力，尤其是监事会在法律上只是被赋予了有限的监督权力，就其作用来看，最多对行为不轨的董事进行“弹劾”，但没有罢免董事的权力，缺乏足够的制约董事行为的手段，因此在实践中公司法赋予监事会的监督权通常流于形式。所以，从实际控制权来看，我国上市公司治理系统又可以归为单一委员会制度，因为只有董事会可以直接决定公司的重大经营决策，代表股东利益，向股东大会负责，是“股东导向型”的治理模式。但我国公司法和证券交易所股票上市规则中又没有要求建立一般单一委员会制度所具有的独立董事制度。因此，在我国上市公司董事会权力设置中，缺乏足够的制衡机制以监督董事履行诚信、勤勉和谨慎义务，董事会的构成为控制
11、上市公司的关键，也是决定上市公司能否持续健康发展的重要因素。就目前国内经过股份制改造上市的公司董事会的实际状况来看，存在明显的不足：一方面是董事长与总经理职位的合二为一，另一方面则是经营层占据董事会的大多数席位，形成内部董事占据优势的格局，于是管理层可以对自我表现进行评价。根据实证分析，1998年我国上市公司中内部人控制制度(即内部董事人数董事会成员总数)为100的有83家，占样本数的204；50以上的公司占782；在所选530家样本上市公司中，董事长和总经理由一人兼任的有253家，占样本总数的477，可以说，董事会实际上很大程度地掌握在内部人手中。这种局面的产生当然与上市公司的股权结构过分集
12、中有关，同时也与第一大股东对董事会过分渗入，第一大股东与上市公司“混为一体”，使上市公司董事会失去应有的独立性有关。董事会作为所有者股东和经营者经理阶层间的重要枢纽，若不能较好地实现其在公司治理结构中应有的作用，则对股份公司的长期发展和保护外部股东利益危害甚大。从实际情况分析，需解决以上问题其核心要素在于保证董事会相对独立于公司控股股东、内部经理阶层，从而保证董事会独立判断公司事务、决策公司经营。大股东控制或内部人控制董事会，都会导致公司治理结构的不平衡。因此，实行董事长和总经理的两职分离，即将公司的“立法”系统和“执法”系统分开，也许能够部分地解决公司内部制衡缺乏的问题。董事长和总经理两职是
13、否应当分离，在理论上存在争议。从委托代理理论来说，董事长作为董事会代表，与总经理的职位之间是监督与被监督的关系，如果两职合一，就意味着总经理自己监督自己，而且导致董事会被内部人控制，为了维护董事会监督的独立性和有效性，两职应当分离，并且两职分离有利于减少关联交易，防止控股股东侵害其他小股东的利益。而现代管理理论认为，两职合一有利于作为公司资产“管家”的总经理提高创新和开拓能力，使企业适应不断变化的市场环境，及时决策，有助于提高企业的经营业绩。还有一种基于资源依赖假定的理论认为，两职是否合一，要根据企业具体面对的环境来确定，不能一概而论地确定两职分离好还是合一好。一个有效动作的上市公司董事会到底
14、具备那些特征呢?首先从它的人员构成看，董事会多数成员应该是本公司各类股东的代表，避免一种类型股东垄断董事会的情况，而且，代表非控股股东董事，特别是独立董事，在若干关键问题上具有否决权，对于防止控股股东损害其他股东利益十分重要。其次，从它的组织构成看，由于董事会的主要功能，一项是检查和监督公司的长期投资战略。为了履行这一职能，公司董事会倾向于专门成立财务委员会和长期战略委员会，或称战略发展委员会。另一项功能就是减轻和缓和股东和最高管理层之间的代理冲突。一般而言，倾向于在董事会中设立审计委员会和报酬委员会这样两个委员会来扮演独立监督者的角色。大型上市公司还可能设立提名委员会和公司治理委员会来辅助董
15、事会进行公司治理。三、修改公司法已成当务之急1993年12月，新中国第一部公司法获得全国人大常委会通过并从1994年7月1日起开始施行。公司法是在股份有限公司规范意见和有限责任公司规范意见的基础上形成的，对促进国有企业转变经营机制和规范公司动作具有重要作用，为国有企业和其他所有制企业改制、上市提供了重要的法律环境。但由于公司法形成于我国计划经济向社会主义市场经济的转轨时期，不可避免地带有计划经济的痕迹。其不足之处主要表现为：(1)现行的公司法比较突出地表现出对国有企业和其他所有制企业不同的规定，带有一定程度上的“所有制歧视”，如国有大中型企业公开发行股票和上市的条件上可以放宽、国有企业发行公司
16、债券可以优先、国有企业可以设立独资的有限责任公司等，因此，在一定程度上可以说是一部国有企业公司制改造法，(2)股东大会、董事会、监事会、经理层四者之间的权力制衡机制不平衡，导致该拥有的权力没有得到，不该拥有的却被赋予。比如，公司经营方针和投资计划的决策权、公司增减资的决策权、公司债券发行的决定权等权力，我国公司法将它们赋予了股东大会，而西方公司法流行的惯例是将它们授予董事会；(3)到底应该是公司董事长还是总经理作为公司的法定代表人?理论界与实务界争议很大。西方国家一般规定为CEO(首席执行官)，我国公司法规定为董事长，这是中国特色，但同时公司法对董事长职权的规定却很少、很模糊，和法定代表人的地
17、位不相称；(4)对保护中小股东权益的规定比较欠缺；(5)公司法调整的内容与其他法律有重叠之处。如职代会、监事会、审计委员会三者之间的监督权力重叠问题等。从完善上市公司治理结构的角度，现行公司法需要修改的内容主要包括：(1)确立集团公司和控股公司的法律地位；(2)全面恢复股票的流通性，公司高级管理人员持有的股票禁止流通改为限市流通；(3)设立保护少数股东权益的法律制度，增设累积投票制条款，增设限制控股股东表决权条款，增设关联交易股东回避表决条款，增设股份购回请求权条款，增设股东对召开临时股东大会享有提案权的条款，增设派生诉讼条款；(4)增设独立非执行董事，完善监督机制，提供监事会更多的监督措施和
18、手段；(5)引入员工持股计划和管理者期权机制，完善激励机制；(6)为挽救行将破产的大公司，增设重整制度；(7)强化对董事、监事的约束，建立董事、监事个人赔偿责任，提高处罚力度，等等。四、结语本文认为，完善我国上市公司治理结构的主要困难在于上市前的企业旧体制被上市公司沿袭下来，比如所有者缺位，政府对上市公司的过多干预等等问题仍然没有得到很好解决。因此，要完善我国上市公司治理结构，需要政治、法律和经济体制的配套改革。对于如何完善我国上市公司治理结构，本文提出，有效运作的董事会是完善我国上市公司治理结构的关键。最后，市场经济是法制经济，但由于公司法形成于我国计划经济向社会主义市场经济的转轨时期，很多
19、方面已经不适应建立健全现代公司制度的要求，因此，修改公司法已成当务之急。给你一篇完好的论文,按上面的结构 根据你的实际情况修改吧会计毕业论论文：上上市公司司财务报报告粉饰饰法律责责任研究究 摘要上上市公司司财务报报告粉饰饰日益成成为证券券市场各各方面关关注的热热点问题题，鉴于于界定有有关各方方法律责责任对治治理这一一问题的的重要性性，本文文拟分别别公司及及管理当当局，会会计师事事务所及及注册会会计师，以以及其他他法律主主体，剖剖析应如如何认定定其法律律责任以以及应由由何者来来认定，并并分析了了行政责责任、刑刑事责任任与民事事责任的的优劣，提提出了有有关的政政策建议议。最后后简要探探讨了对对财务
20、报报告粉饰饰可能采采取的法法律制裁裁措施。 关键键词财财务报告告粉饰 法律责责任 法法律 上上市公司司的财务务报告是是一种公公共产品品，使用用者为数数众多，包包括政府府部门、大大量的投投资者等等。上市市公司财财务报告告粉饰将将可能产产生严重重的经济济后果，进进而引发发诸多法法律责任任问题。近近年来，这这一问题题呈愈演演愈烈之之势。以以19998年为为例，该该年因财财务报告告粉饰，投投资者先先后状告告山东渤渤海公司司和红光光实业公公司；琼琼民源公公司董事事长及财财务主管管“开创创”上市市公司高高级管理理人员承承担刑事事责任的的“先河河”；东东方锅炉炉公司的的前任董董事长、总总经理亦亦受到刑刑事制
21、裁裁。这些些案例昭昭示着研研究上市市公司财财务报告告粉饰的的法律责责任问题题已经非非常迫切切了。本本文拟不不揣冒昧昧，对此此作一粗粗浅的探探讨。 一、上上市公司司财务报报告粉饰饰法律责责任的认认定及认认定机构构 上上市公司司财务报报告粉饰饰涉及的的法律主主体除上上市公司司及管理理当局外外，还可可能包括括为其审审计的会会计师事事务所及及注册会会计师，为为其进行行资产评评估的资资产评估估机构及及资产评评估师等等机构和和人员。 (一)上市公公司及其其管理当当局法律律责任的的认定及及认定机机构 我我国公公司法、证证券法等等有关法法律明确确规定上上市公司司及其管管理当局局要对提提供虚假假财务报报告承担担
22、法律责责任。然然而如何何认定虚虚假财务务报告以以及由谁谁来认定定，却没没有明确确规定。 首首先，判判断上市市公司的的财务报报告虚假假的标准准不统一一。对于于虚假财财务报告告的判断断标准，在在会计专专业人士士看来，通通常以会会计准则则为依据据，即只只要符合合会计准准则，不不管财务务报告所所反映的的内容与与事实是是否有出出入，都都不能认认定为虚虚假财务务报告；非会计计专业人人士对虚虚假财务务报告的的认定则则比较直直观，即即只要财财务报告告所反映映的内容容与事实实有所出出入，就就认定其其是虚假假的。显显然，这这两种认认定标准准存在重重大差异异，会计计专业人人士强调调的是会会计的过过程，非非会计专专业
23、人士士强调的的是会计计结果。然然而，从从各自的的角度看看又都有有道理。这这种分歧歧势必给给司法实实践带来来一定的的困难。为为此，一一方面应应该加强强对会计计准则的的宣传，让让社会各各界增加加了解;另一方方面，在在制定会会计准则则时，必必须广泛泛听取社社会各界界的意见见，尽量量缩小会会计专业业人士与与非专业业人士的的认识差差距，便便会计准准则真正正具有公公认性，真真正成为为“公认认会计准准则”，只只有这样样，依据据会计准准则来认认定虚假假财务报报告才可可能被社社会各界界所接受受。 第第二，如如何认定定虚假财财务报告告产生的的原因，是是故意还还是过失失，是一一般过失失还是重重大过失失，也是是追究公
24、公司及其其管理当当局法律律责任必必须慎重重考虑的的一个十十分棘手手的问题题。在司司法实践践中，公公司管理理当局对对故意、一一般过失失、重大大过失三三种情况况所承担担的法律律责任是是不同的的。但有有关法规规没有对对此做出出具体规规定。这这必然给给实际认认定工作作造成困困难，由由于缺乏乏明确的的法律规规定，在在某些情情况下，是是很难在在故意与与过失，尤尤其在一一般过失失与重大大过失之之间作出出明确区区分的。为为便于准准确认定定法律责责任，必必须提供供一些具具有可操操作性的的认定指指南。 第第三，有有关法规规对虚假假财务报报告应由由谁负责责判定留留有空白白。这导导致在实实际工作作中出现现了财政政部门
25、、证证券监管管部门、审审计部门门均在各各自业务务范围内内对虚假假财务报报告进行行认定的的混乱现现象，这这对治理理财务报报告粉饰饰问题是是很不利利的。在在虚假财财务报告告的判定定机构上上，应该该予以适适当统一一。 (二)会计师师事务所所及注册册会计师师法律责责任的认认定及认认定机构构 上上市公司司粉饰财财务报告告时，为为其出具具审计报报告的会会计师事事务所及及注册会会计师应应否承担担法律责责任呢?按有关关法规规规定，注注册会计计师承担担法律责责任的前前提是出出具了虚虚假审计计报告，但但是，何何为虚假假的审计计报告?如何认认定虚假假的审计计报告?虚假审审计报告告由谁来来进行认认定呢?这些问问题都需
26、需要进一一步的澄澄清。 1虚虚假审计计报告的的认定 首首先分析析一下会会计界是是如何认认定虚假假审计报报告的。按按照注注册会计计师法第第21条条的规定定，判断断虚假审审计报告告的关键键在于是是否遵循循了有关关执业准准则。该该法第335条规规定:中中国注册册会计师师协会依依法拟订订注册会会计师执执业准则则。中国国注册会会计师协协会依据据这一规规定制定定了独立立审计准准则。独独立审计计基本准准则第第8和99条以及及审计计报告准准则的的有关规规定表明明:会计计界对审审计报告告的真实实与虚假假是从审审计过程程的角度度来进行行认定的的。这一一点在错错误与舞舞弊准则则第77条中体体现得最最为明显显，它规规
27、定:由由于审计计测试及及被审计计单位内内部控制制制度的的固有限限制，注注册会计计师依照照独立审审计准则则进行审审计，并并不能保保证发现现所有的的错误与与舞弊。由由于现代代审计本本身的特特点，以以及抽样样审计及及制度基基础审计计或风险险导向审审计的运运用，使使得注册册会计师师即使恪恪守审计计准则，也也不能保保证发现现公司所所编制财财务报告告中的虚虚假或隐隐瞒之处处，从而而可能导导致其出出具的审审计报告告与事实实不符。从从重要性性原则来来看，即即使财务务报告有有失实之之处，如如果不重重要，也也不影响响审计意意见。 然然而在非非会计专专业人士士眼中，尤尤其在司司法实践践中，对对提供虚虚假证明明文件(
28、包括虚虚假验资资报告、审审计报告告等)的的会计师师事务所所或直接接责任人人员处罚罚时，应应如何认认定证明明文件属属虚假文文件，常常常引起起争议。这这些法律律规定没没有明确确的判断断标准，很很难断定定其重视视的是过过程的真真实还是是结果的的真实。一一些法律律界人士士将其解解释为结结果的真真实。例例如法律律专家刘刘燕认为为：“这这些条款款充分揭揭示立法法者在使使用虚虚假报告告等概概念时所所希望表表达的意意思，即即虚假假报告是指。内容不不真实的的报告。因此此，法律律上关于于注注册会计计师出具具虚假验验资报告告中的的虚假假一词词，应该该是指验验资报告告的内容容和结论论与出资资人实际际的出资资情况不不相
29、符。”她她是从验验资报告告来论述述这一命命题的，因因为审计计报告与与验资报报告是类类似的，其其论述应应同样适适用于审审计报告告。她还还更进一一步阐明明：“在在法律界界以及公公众看来来，如果果说只要要注册会会计师的的工作满满足了审审计准则则的。真真实性要求，就就不能认认为其工工作的结结果是虚假的，其其逻辑是是很荒唐唐的。” 从从以上分分析中可可以看出出，分歧歧的实质质表现在在两个方方面:一一是注册册会计师师职业执执业状况况与社会会公众对对注册会会计师的的期望存存在较大大差距。二二是现行行的独立立审计准准则尚不不是“一一般公认认审计准准则”，缺缺乏足够够的权威威性。为为了注册册会计师师行业的的生存
30、和和满足社社会公众众的需要要，注册册会计师师行业必必须采取取强有力力的措施施来逐步步缩小期期望差距距，其关关键在于于使独立立审计准准则成为为“一般般公认审审计准则则”。 2虚虚假审计计报告产产生原因因的认定定 有有关法规规也末对对虚假审审计报告告产生原原因做出出详细的的规定。我我们不妨妨借助国国外的经经验来对对此进行行详细分分析。在在国外的的司法实实践申产产生虚假假审计报报告的原原因可分分为三类类，即过过失、重重大过失失、欺诈诈。 评评价注册册会计师师的过失失，是以以其他合合格注册册会计师师在相同同条件下下可做到到的谨慎慎为标准准的。当当过失给给他人造造成损害害时，注注册会计计师应负负过失责责
31、任。通通常将过过失按其其程度不不同分为为普通过过失和重重大过失失，普通通过失(orddinaary neggliggencce)是是指注册册会计师师没有完完全遵循循专业准准则的要要求；重重大过失失（grrosss neegliigennce)则是指指注册会会计师没没有按专专业准则则的主要要要求执执行审计计。首先先，如果果上市公公司财务务报告中中存在重重大错报报事项，注注册会计计师运用用标准审审计程序序通常应应予发现现，因工工作疏忽忽未能将将重大错错报事项项查出来来，就很很可能在在法律诉诉讼中被被解释为为重大过过失。其其次，注注册会计计师对公公司财务务报告项项目的证证实审计计是以其其内部控控制结
32、构构的研究究与评价价为基础础的。如如果内部部控制结结构不太太健全，注注册会计计师应当当扩大抽抽样范围围，这样样，一般般都能揭揭示出由由此产生生的错报报，否则则，就具具有重大大过失的的性质。如如果公司司的内部部控制制制度本身身非常健健全，但但由于职职工串通通舞弊，导导致内部部控制制制度失效效，由于于注册会会计师查查出这种种错报事事项的可可能性相相对较小小，因而而法院一一般会认认为注册册会计师师对此没没有过失失或只具具有普通通过失。 对于注注册会计计师而言言，欺诈诈就是为为了达到到欺骗他他人的目目的，明明知公司司的财务务报告有有重大错错报，却却加以虚虚伪的陈陈述，例例如出具具无保留留意见审审计报告
33、告。作案案具有不不良动机机是欺诈诈的重要要特征，也也是欺诈诈与普通通过失和和重大过过失的主主要区别别之一。与与欺诈相相关的另另一个概概念是“推推定欺诈诈”(cconsstruuctiive fraaud)，是指指虽无故故意欺诈诈或坑害害他人的的动机，但但却存在在极端或或异常的的过失。推推定欺诈诈和重大大过失这这两个概概念的界界限往往往很难划划定，美美国许多多法院将将注册会会计师的的重大过过失解释释为推定定欺诈，特特别是近近年来有有些法院院放宽了了“欺诈诈”一词词的范围围，使得得推定欺欺诈和欺欺诈在法法律上成成为等效效的概念念。这样样，具有有重大过过失的注注册会计计师的法法律责任任就进一一步加大
34、大了。 3虚假审审计报告告的认定定机构 在实际际工作中中，对虚虚假审计计报告的的认定机机构也包包括多个个部门，这这种状况况必然带带来了一一些混乱乱，从而而对治理理财务报报告粉饰饰问题造造成不利利影响，应应予以适适当统一一。 (三)其他法法律主体体法律责责任的认认定及认认定机构构 上市公公司财务务报告粉粉饰的法法律责任任还可能能涉及其其他法律律主体，如如资产评评估机构构及资产产评估师师等。对对他们的的法律责责任如何何认定以以及由谁谁来进行行认定，亦亦是解决决财务报报告粉饰饰中有关关法律问问题的重重要方面面。 对于资资产评估估人员，根根据资资产评估估管理办办法其其承担法法律责任任的前提提是“作作弊
35、或者者玩忽职职守，致致使资产产评估结结果失实实”。其其他有关关法规也也作了类类似的规规定。然然而，何何为资产产评估结结果失实实呢?在在原来的的资产评评估管理理体制下下，资产产评估机机构提供供的资产产评估结结果需要要国有资资产管理理部门加加以确认认，通常常不大可可能发生生失实的的资产评评估结果果。但在在资产评评估管理理体制改改革后，国国有资产产管理部部门不再再确认资资产评估估结果，仅仅确认资资产评估估确认方方法；与与此同时时，陆续续出现了了非国有有上市公公司收购购非国有有资产等等所进行行的与国国有资产产管理部部门无关关的资产产评估。在在这种新新的形势势下，就就可能发发生失实实的资产产评估结结果。
36、 由于资资产评估估这项工工作本身身的特点点，决定定了即使使两家水水平相当当、非常常注重质质量的资资产评估估机构对对同一项项资产进进行评估估 ，也也可能得得出不同同的结果果。换言言之，要要想认定定一项资资产评估估结果失失实，从从技术的的角度看看非常困困难。或或许正因因如此，实实务中才才会出现现“公司司上市前前的资产产评估是是财务务包装的一项项重要内内容”，上上市公司司利用资资产评估估进进行“利利润包装装”的案案例也才才会屡见见不鲜。至至于资产产评估结结果失实实的认定定机构，有有关法规规也没有有给出明明确的规规定。由由此，我我们认为为应该重重新审视视有关法法规，采采取某种种类似釜底抽抽薪的的做法。
37、例例如，在在公司改改组上市市时，严严禁按照照资产评评估结果果调账。 二、上上市公司司财务报报告粉饰饰法律责责任的种种类 (一)现行规规定描述述 1上上市公司司及管理理当局承承担法律律责任的的种类 现行的的许多法法规，包包括刑刑法、公公司法、证证券法以以及会会计法等等都对上上市公司司及管理理当局因因粉饰财财务报告告应承担担的法律律责任做做出了规规定，这这些规定定具有如如下特征征： (1)相相关法规规的规定定间存在在着一定定差异。主主要表现现在以下下几个方方面(具具体如下下表所示示)：一一是对公公司本身身要不要要进行处处罚，有有的法规规做出了了规定，有有的没有有；二是是这些法法规对直直接负责责的高
38、级级管理人人员和其其他直接接责任人人员应给给予哪些些处罚的的规定不不尽相同同；三是是这些法法规对罚罚款数额额的规定定不一致致。显然然，这种种状况下下，在具具体对某某一公司司或某人人进行处处罚时，到到底依据据哪一个个法规便便成为一一个大问问题。为为此，应应尽快统统一相关关法规的的规定。(2)有有关法规规对公司司管理当当局因粉粉饰财务务报告应应否承担担民事责责任，或或是没有有规定，或或是仅仅仅作了原原则性规规定。例例如股股票发行行与交易易管理暂暂行条例例对此此仅作了了原则性性规定证证券法则则末作规规定。也也许这是是要我们们援引民民法通则则的有有关规定定，但民民法通则则第1106条条也只是是规定：“
39、公民民、法人人由于过过错侵害害国家的的、集体体的财产产，侵害害他人财财产、人人身的，应应当承担担民事责责任。”这这一规定定本身亦亦十分原原则。 2会会计师事事务所及及注册会会计师承承担法律律责任的的种类 会计师师事务所所及注册册会计师师因出具具虚假审审计报告告应该承承担的法法律责任任同样包包括行政政责任、刑刑事责任任和民事事责任。刑刑法公公司法证证券法以以及注注册会计计师法等等法规均均对此作作了规定定。 根据这这些规定定，会计计师事务务所因提提供虚假假审计报报告所受受到的处处罚可能能包括:(1)行政责责任，即即警告、没没收非法法所得、罚罚款、暂暂停全部部或部分分经营业业务、吊吊销有关关执业许许
40、可证、撤撤销事务务所等。(2)民民事责任任，即给给委托人人、其他他利害关关系人造造成损失失的，应应依法承承担赔偿偿责任。 注册会会计师因因出具虚虚假审计计报告而而可能受受到的处处罚包括括:(11)行政政责任，即即警告、没没收非法法所得、罚罚款、暂暂停执行行全部或或部分业业务、吊吊销有关关执业许许可证、吊吊销注册册会计师师资格证证书等。(2)刑刑事责任任，即处处五年以以下有期期徒刑或或者拘役役。 3其其他法律律责任主主体承担担法律责责任的种种类 其其他法律律责任主主体在上上市公司司财务报报告粉饰饰问题上上应承担担的法律律责任也也分行政政责任、刑刑事责任任和民事事责任三三类，我我们不再再加以详详述
41、。 (二二)行政政责任 由以上上叙述可可见，因因财务报报告粉饰饰问题而而受到行行政处分分是当前前追究法法律责任任的主要要形式。并并且，行行政处分分的形式式也多种种多样。然然而，行行政处分分真的那那么有效效吗?对对行政处处分作简简单的分分析后，我我们就会会发现其其不少弊弊端。 首先，行行政处分分的威慑慑作用不不够。警警告处分分不疼不不痒，因因为警告告是建立立在人们们十分珍珍惜荣誉誉的基础础上，但但在实际际工作中中，许多多人不以以受到警警告处分分为耻;撤职或或开除处处分，由由于上市市公司等等通常没没有主管管部门，其其管理当当局无所所谓来自自主管部部门的撤撤职、处处分，只只可能受受到来自自证券监监管
42、部门门的处分分，对许许多人来来说，这这并不能能形成一一种威慑慑力，因因为在实实际工作作中，这这种处分分往往演演变成调调离原工工作岗位位，或许许还有可可能得到到提升；没收违违法所得得的处分分是理所所当然的的，但要要知道，查查到的违违法收人人在实际际违法收收人中所所占的比比重往往往不是很很高，对对一些人人来说，也也许还是是“有利利可图”的的；罚款款处分时时，为数数不多的的罚款也也不能形形成威慑慑力，因因为这点点罚款往往往早在在、或以以后会在在其他事事项中得得到补偿偿；吊销销资格证证书的处处分理应应具有较较高的威威力，但但在实际际中没有有资格证证书的可可以从前前台走同同后台，工工作照样样千，薪薪酬福
43、利利照样拿拿。由此此看来，行行政处分分的威力力并没有有立法者者所想象象的那么么大。 其其次从行行政处分分的时效效性来看看。行行政处罚罚法第第29条条规定：“违法法行为在在两年内内未被发发现的，不不再给予予行政处处罚”。这这在客观观上给行行政处罚罚的运用用造成了了很木的的限制，不不少人也也因此萌萌发了侥侥幸之心心。 从上述述分析知知，行政政责任虽虽然是追追究财务务报告粉粉饰法律律主体法法律责任任的一种种重要形形式，但但由于其其存在上上述弊端端，我们们不应对对其过于于看重。 (三)刑事责责任 尽管相相关法规规中己经经明确规规定了上上市公司司财务报报告粉饰饰问题上上相关法法律主体体的刑事事责任，可可
44、遗憾的的是： 第第一，因因粉饰财财务报告告被处以以刑事责责任的案案例并不不多见，就就是被处处以刑事事处罚，处处罚也不不是十分分严厉。就就拿轰动动一时的的琼民源源案来说说，最后后判决的的结果是是两人分分别被处处以两年年和三年年徒刑，与与该案件件本身的的恶劣程程度相比比，严厉厉与否不不言自明明。导致致这一情情况的根根本原因因何在?一来可可能与我我国这种种只有在在犯罪事事实清楚楚、证据据确实充充分才定定罪量刑刑的刑事事制度有有关，许许多案件件难以寻寻找到确确凿的证证据;二二来可能能与财务务报告粉粉饰问题题较为严严重，以以至法不不责众有有关。然然而，“规规定了刑刑事处罚罚，执行行时不得得不稀稀稀拉拉，
45、这这就象狗狗光叫不不咬人，久久而久之之，人们们就不把把它当作作回事了了。” 第第二，对对某些人人来说，刑刑事责任任并不会会让其“望望而却步步”。对对他们来来说，“如如果通过过内幕交交易等非非法行动动能够狠狠狠发发它一笔笔，坐坐两三年年牢快活活后半生生，也是是值得考考虑的买买卖。” 第第三，对对法人犯犯罪，刑刑事责任任无用武武之地。纵纵然法人人犯罪，可可以追究究法人代代表和有有关人员员的刑事事责任，但但这可能能无法对对法人犯犯罪形成成威慑力力。追究究某些个个人的刑刑事责任任，则有有可能出出现“替替死鬼”的的现象。 以以上的分分析表明明，针对对当前状状况和刑刑事责任任本身的的特点，一一方面需需要加
46、强强刑事处处罚的力力度；另另一方面面，在追追究有关关法律责责任主体体法律责责任时，也也需要考考虑刑事事处罚效效力的局局限性。 (四)民事责责任 现现有法规规就上市市公司财财务报告告粉饰相相关法律律责任所所体现出出的重视视行政及及刑事的的法律处处罚，轻轻视民事事法律调调节的倾倾向，与与市场经经济是不不相适应应的。因因为市市场经济济是建立立在各经经济主体体之间具具有自主主性和平平等性并并且承认认其各自自物质利利益基础础之上的的，而各各经济主主体之间间的矛盾盾绝大部部分又都都属于民民事责任任的范畴畴。这就就要求我我们必须须以民事事法律来来规范、引引导、制制约、保保障各主主体的经经济利益益。从另另外一
47、个个角度看看，民事事赔偿具具有调动动有关利利害关系系人起诉诉的积极极性，提提高对财财务报告告粉饰者者的威慑慑力等方方面的优优势。大大量的案案件告诉诉我们，多多数刑事事案件的的受害者者没有报报案的积积极性，但但对于民民事案件件，如果果受害者者知道惩惩罚侵害害者可望望得到赔赔偿，他他们就有有了举报报违法行行为、协协助政府府部门调调查以及及起诉的的积极性性。“这这不但是是较低成成本的执执法行动动，而且且通过提提高违规规者被发发现和处处罚的可可能性，大大大提高高制裁的的威慑效效果。”同同鉴于此此，应尽尽快建立立健全民民事赔偿偿制度，充充分发挥挥民事赔赔偿制度度的作用用。 就就目前的的情况而而言，要要充分发发挥民事事赔偿制制度的作作用，必必须解决决好以下下几个问问题： 第第一，要要建立“信信赖假定定制度”。在在一投资资者起诉诉红光实实业案中中，法院院以原告告无法证证明其损损失与被被告虚假假陈述的的因果关关系为由由裁定驳驳回原告告的起诉诉。显然然，在民民事诉讼讼中，我我们不希希望这种种情况经经常出现现。但要要证明损损失与虚虚假陈述述之间的的因果关关系，是是非常困困