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1、银行的平安义务及责任承当析王某诉中国银行股份南京某支行储蓄储蓄合同案【本案聚焦】犯罪嫌疑人通过在自助银行网点门口刷卡处安装读卡器、在柜员机上部安装摄像装置的方式，窃取存款人借记卡的卡号、信息及密码，复制假的银行卡，将借记卡账户内的钱款支取、消费的事实发生后，银行应否对被犯罪嫌疑人支取及消费的款项承当责任？承当责任的依据是什么？承当的是什么责任？【案情简介 案例改编自：?王某诉中国银行股份南京A支行储蓄存款合同纠纷案?， ，2010年4月25日访问。】原告：王某被告：中国银行股份南京某支行2007年10月9日，原告在被告处办理长城电子借记卡一张，该借记卡为无存折卡，原告在业务登记表中进行了签名，
2、业务登记表反面附有管理协议书即借记卡章程，载有“持卡人应妥善保管密码，因密码泄露而造成的风险及损失由持卡人本人承当的内容。12月2日晚，案外人汤某等五人到中行南京B支行的自助银行网点，在门口刷卡处安装读卡器，在柜员机上部安装了具备摄像功能的MP4。当日19时5分，原告持借记卡在该自助银行柜员机取款5000元。汤某等窃取到了原告借记卡的卡号、信息及密码，并据此复制两张假银行卡。12月3日，汤某等三人持其中一张到南昌，其余两人持另一张到北京，分别实施信用卡诈骗犯罪行为。12月6日，原揭发现其借记卡内存款缺少后，即到中行某支行打印交易明细并向鼓楼公安分局报案。后检察院提起公诉，法院认定汤某等人以复制
3、的银行卡刷卡消费及取款合计428709.50元，判决汤某犯信用卡诈骗罪，该刑事判决已发生法律效力。此外，被告提供的查询明细显示： 12月3日在中行南京C支行柜面被取款50 000元，于当日19时 58分在中行某自助银行柜员机被取款 5000元。原告认可该两次取款均系其本人支取。法院依法调取的12月22日中行北京某支行提供的交易明细显示： 12月3日22时9秒至12月4日0时33分53秒期间在该支行所管理的自助银行柜员机上14次取款35000元，发生异地取款手续费140元。上述所涉35140元在刑事判决书中未被确认为汤某的犯罪金额。原告向法院提起民事诉讼，请求判令被告按照双方签订的储蓄存款合同支
4、付原告存款463942.2元以及上述款项自2007年12月4日至实际支付之日止的利息。法院认为，原告在被告处办理了无存折借记卡，即与被告建立了储蓄储蓄合同关系。根据储蓄合同的性质，被告负有按照原告的指示，将存款支付给原告或者原告指定的代理人，并保证原告借记卡内存款平安的义务。原告借记卡被犯罪分子所窃取，是银行未能履行其为储户提供必要的平安、保密环境的义务所致。被告认为其与原告已经约定“持卡人应妥善保管密码，因密码泄露而造成的风险及损失由持卡人本人承当。法院认为，双方的此项约定应当是在银行为持卡人提供了平安环境的情况下，完全由于持卡人自己的过失使借记卡密码失密造成的风险及损失，由持卡人本人自行承
5、当。而本案中原告借记卡失密，是银行违反平安义务所致。被告认为原告借记卡内资金缺少是犯罪行为所致，对犯罪行为给原告造成的损失，被告不承当民事责任。法院认为银行有保证支付义务，被告错误地将原告借记卡账户内的存款交付给假卡持有人，未适当完成自己的支付义务。据此，判决如下：被告中国银行股份南京某支行应于本判决生效之日起十日内支付原告王某存款人民币463942.2元以及上述款项自2007年12月4日至实际支付之日止的利息。【法理分析】一、银行卡承载的法律关系根据中国人民银行1999年1月5日发布、3月1日施行的银行卡业务管理方法，银行卡是指由商业银行等金融机构向社会发行的具有消费信用、转帐结算、存取现金
6、等全部或局部功能的信用支付工具，包括信用卡和借记卡。借记卡不具备透支功能，其按功能不同分为转账卡含储蓄卡、专用卡、储值卡，借记卡。其中转账卡是实时扣账的借记卡，具有转账结算、存取现金即储蓄和消费功能。本案中的长城电子借记卡即属于转帐卡。持卡人和银行之间为合同关系，我国合同法没有在有名合同中加以规定，故其适用合同法总那么的规定。在持卡人向银行办理存取款业务时，根据商业银行法、储蓄管理条例，二者之间形成储蓄合同关系，存款人享有存款自愿、取款自由、存款有息、要求银行对自己的相关资料信息保密的权利，承当如实交付货币的义务；相应地，银行承当保证支取存款、支付利息、协助办理挂失支付、为存款人提供平安、保密
7、的环境的义务，享有收取效劳手续费的权利。持卡人与银行之间的储蓄合同类似于保管合同，持卡人将一定数量的金钱交由银行保管，银行根据持卡人的指令返还所保管的金钱。在持卡人购物、消费中利用银行卡进行转账结算时，发卡银行与持卡人之间形成委托合同关系，持卡人在特约商户购物、消费后，特约商户通过其开户银行凭持卡人签字的凭证办理进账手续，发卡银行根据凭证将此款项从持卡人账户中划出，在这种转账结算关系中，持卡人处于委托人的地位，而发卡银行那么处于受托人的地位，发卡银行在持卡人授权范围内处理有关结算事务而产生的权利义务由持卡人承当。本案中，原告在被告处办理了长城电子借记卡一张，二者之间建立了储蓄储蓄合同关系，被告
8、应当按照原告的指示支付存款本金和利息，并且为原告提供平安的环境。二、银行应承当的平安保障义务一银行应承当平安义务从经济学上看，适用收益与风险相一致的原理，银行应当为自身的平安隐患买单。这种风险是在银行自动柜员机广泛采用的电子化交易下产生的，对这种风险的防范义务，应当由从这种风险中获益的一方承当。虽然银行和储户从电子化交易中均有获益，但储户作为消费者其得到的是交易的便利和快捷；而银行作为经营者，交易的便利和快捷、为银行吸纳存款和增加盈利提供了时机和空间，银行作为从危险源中获取经济利益者，其就应当负有制止危险的义务。 韦根永、韦宜萍著：?银行卡遭克隆资金被盗，持卡人状告银行胜诉?，载凤凰网，转载自
9、新华网广西频道，2010年5月28日访问。而且，依据经济学和法学上的标准经济分析方法中的危险控制理论Kildor- Hicks，卡多勒黑克思理论)， 郑孟伏著：?票据法研究?，北京大学出版社1999年版，第120-121页。“在假设干个相关人之间，其中一人对损失发生的防止拥有独特的技能，这种防止损失发生的责任就应当落在他头上。假设干个相关人中间，谁处在防止损失的最有利位置，或者说谁可以以最小的代价去防止损失的发生，谁就应当承当起防止这一损失发生的责任。在银行和储户持卡人、存款人之间，银行作为经营者对自己的效劳设施、设备的性能和效劳场所的平安情况比储户有更多的了解，也具有更加强大的力量和更为专业
10、的知识，拥有经济上和技术上独特的技能，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施防止危险的发生。且与单个储户的集合相比，银行可以以最小的代价去研究消除银行自助网点和自助柜员机的平安隐患的硬件和软件，向众多的储户提供平安的存、取款等银行效劳。因此，银行更有责任去承当类似此案因银行卡被复制致使存款缺少产生的风险。如果储户尽到了其力所能及的普通人的注意义务和管理义务，那么，相应的风险责任就应由银行承当。从法律上来看，我国商业银行法第6条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。合同法第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循老实信用原那么，
11、根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。可见，一旦储户和商业银行订立了储蓄储蓄合同，银行即应承当平安保障义务，银行有义务保障储户的存款平安，其所设的某TM机应具有平安性，有必要的平安防范设备，为储户提供平安的环境，在储户存取款时，银行应当对某TM机及其周边环境进行维护和管理，放置监控设备，确保交易场所的平安。商业银行设置自动柜员机，一方面方便储蓄存取款，另一方面提高自身的工作效率，但这不能免除或减轻银行负有的平安保障义务，银行必须保证存款人使用自动柜员机的平安，为储户提供平安的环境。储户到自动柜员机存取款时，只需尽到普通人的注意义务和管理义务，其有理由相信银行的自动柜员机是平
12、安的，储户没有义务也没有能力检查自动柜员机的平安与否。本案中，原告持被揭发行的银行卡到某TM机上取款时，因被告疏于管理和维护，未能及时发现、撤除不法分子安装的读卡器及摄像装置，致使原告银行卡卡号、信息及密码被窃取，并被不法分子持伪造的银行卡将原告帐户内的资金领取或直接消费。根据上述分析，犯罪分子利用自动柜员机窃取卡号及密码给储户造成的风险和损失应当由银行承当责任。另外，原、被告双方在借记卡管理协议和章程中已经约定“持卡人应妥善保管密码，因密码泄露而造成的风险及损失由持卡人本人承当。对于此条款当事人双方的理解发生分歧。银行认为，根据此约定原告密码泄露造成的损失应当自己承当责任。按照一般人的理解此
13、处所讲的“密码泄露应当是指基于持卡人本人的原因造成的，即持卡人成心或重大过失造成密码泄露。同时本条款属于格式条款，根据合同法的规定，格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中的此项约定无论是按照通常理解还是按照不利于提供格式条款一方的解释，都应当解释为因持卡人本人的原因造成的密码泄露。而汤某等利用银行设备的平安漏洞，安装读卡器MP4窃取密码，致使持卡人密码泄露，系因银行未完全履行其平安义务所致，由此造成的损失不应由持卡人承当。二银行应承当审查义务在储蓄储蓄合同中，银行的主要义务是应存款人的要求支付存款本金和利息。
14、银行在履行义务时，应当确认权利主张人是否是存款人本人，权利主张人所持有的银行卡等凭证是否真实有效。认定银行在存款业务中是否尽到审查义务，是确定银行是否应承当民事责任的一个重要因素。按照传统的观念，银行在处理存取款业务中，其审查义务分为两大类：一是对银行产生绝对责任的核验，指银行因自身的过错未能确认或者审核出银行卡等凭证的真伪，而对此结果承当相应的责任，且没有实质意义上的抗辩权；二是对银行产生相对责任的核验，指银行在特定范围内对因其自身的过错未能确认或者审核出因业务需要辅以查验客户的身份证件等的真伪，而对此结果承当相应的责任。 吴敏著：?存款业务法律问题研究?，海潮出版社2002年版，第270页
15、。1、关于银行对银行卡等存款凭证的审查义务银行卡等存款凭证是存款人和银行之间存在储蓄合同关系的证明，因此，银行在办理存取款业务时，应当审查银行卡等存款凭证的真实性。这种真实性的审查包括对存款凭证外观真实性的审查，也包括其所承载内容的真实性审查。对于银行应尽到何种审查义务，法律没有涉及。笔者认为，存款凭证是银行签发的，银行对存款凭证的真伪鉴别是确定储蓄合同关系的前提之一，也是其履行付款义务的前提条件。因此，银行对存款凭证的审查应当是实质性审查，即银行负有绝对的审查义务，银行对持假存款凭证人的付款不能消灭其对真实储蓄合同关系中存款人的付款义务。在电子计算机技术广泛应用的今天，自动存取款柜员机的广泛
16、采用，储蓄人存取款更加方便、快捷、平安。取款人持卡在自动柜员机(某TM)上取款，某TM机先是通过读卡对卡片上载有的磁条信息自动识别无误，再通过对输入的密码进行识别，也就是说只有利用真实的银行卡和正确的密码， 某TM机才允许取款人取款。此时，某TM机确认取款人身份的依据有两个：一是卡片(内有磁条信息)，二是密码(唯有储户知道)。犯罪嫌疑人通常先窃取卡号、卡片信息和密码，后伪造银行卡，利用窃取的密码窃取银行卡上的现金或进行消费。银行利用某TM机提高了效率，方便了客户，同时也对其提出了更高的平安要求。银行不能因使用某TM机来减轻自己的平安保障责任。某TM机没有识别出银行卡真伪的责任应由银行来承当。本
17、案中，银行的某TM机没有鉴别出银行卡的真伪，即中行支行没有尽到实质审查义务，导致错误付款给持假银行卡的犯罪分子。2、关于银行对取款人身份的审查义务在传统及现代银行业务中，银行鉴别存款人身份的方式有两种：一为签名，二为密码。 傅天真著：?存款合同假设干法律问题探析?，载?消费导刊?2021年9月刊。签名是传统的鉴别手段，即要求取款人签名要与存款人的预留签名一致。此时，银行的审查义务应是实质审查义务。密码是随着电子商务的开展而出现的新的交易手段，它是由存款人自己设置的，具有唯一性和秘密性，存款人应当妥善保管密码。存款人在存款时设定密码，对存款人来说是一种存款平安的保护措施；对接受存款的储蓄机构来说
18、，是其对存款人所负的一种特殊义务，即为保障存款人存款平安，其不得向未提供密码的取款人给付存款。银行在审查密码方面的义务是确保取款人提供的密码和存款人预设的密码一致。本案中，原告的密码被犯罪嫌疑人窃取，犯罪分子在取款时使用的密码和原告预设的密码一致。因此，在取款人身份审查方面，中行支行已尽到了必要的审查义务。三、银行违反平安保障义务应承当的责任储户与银行建立储蓄合同关系后，当事人双方享有合同约定的权利并承当合同约定的义务。违约责任也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承当的责任。 王利明著：?合同法研究?第二卷，中国人民大学出版社2003年版，第383页。在明确合同一方的违约责
19、任之前，有必要先讨论一下违约责任的归责原那么问题。违约责任的归责，是指合同当事人因不履行合同债务的行为发生以后，应该依何种根据使其负责。 王利明著：?违约责任论?，中国政法大学出版社2003年修订版，第23页。归责原那么的不同，对违约责任制度的内容有重要影响。归责原那么是确定违约当事人承当民事责任的法律原那么。我国学者虽大都认为合同法第107条规定规定的 “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承当继续履行、采取补救措施和赔偿损失等违约责任采用的是严格责任原那么，但在对严格责任的理解上那么见解不一，有的认为严格责任是一种无过错责任，有的那么认为是绝对责任。 王永宝著：?论违
20、约责任的归责原那么?，2010年5月28日访问。我们认为，王利明教授的观点比拟具有说服力。其认为严格责任包含了两方面的含义：一方面，此种责任的承当不应当考虑当事人的主观过错，也不应当以主观过错轻微而免除责任；另一方面，非违约方只需要证明违约方的行为已构成违约。而无过错责任是作为过错责任的例外而存在的，在无过错责任的情况下，不可抗力并不能成为免责事由。2000年10月，最高人民法院副院长李国光在?当前民事审判工作中亟待明确的法律政策问题在全国民事审判工作会议上的讲话?中指出：“人民法院应当坚持依法维护储蓄机构信用，保护存款人合法权益，按照严格责任原那么，准确认定储蓄机构的责任承当。本案中，被告没
21、有尽到平安义务，其自助银行网点和自助柜员机具有平安隐患，致使原告的银行卡被克隆，卡内金额被犯罪分子窃取或消费，被告存在重大过失。被告不支付原告的本金及利息，构成违约，且被告没有举证证明存在法定或约定的免责事由。由此，我们可以断定，中行支行应当承当违约责任。关于违约责任的承当方式，合同法规定主要有继续履行、赔偿损失、违约金、定金罚那么及其他方式。本案中，被告应当承当继续履行的违约责任，按照原告的要求支付本金和利息。【资料链接】1、郑孟伏著：?票据法研究?，北京大学出版社1999年版，第120-121页。2、王利明著：?违约责任论?，中国政法大学出版社2003年修订版，第23页。3、王利明著：?合同法研究?第二卷，中国人民大学出版社2003年版，第383页。4、吴敏著：?存款业务法律问题研究?，海潮出版社2002年版，第270页。5、傅天真著：?存款合同假设干法律问题探析?，载?消费导刊?2021年9月刊。