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1、当事人与诉讼代理人第一节 当事人一、当事人概述民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人及其相对人。当事人的特征：（1）以自己的名义进行诉讼；（2）民事权利义务发生争执；（3）能够引起民事诉讼程序发生、变更或消灭。这一特征表明了当事人民事诉讼主体的地位。狭义的当事人专指原告和被告，广义的当事人包括原告和被告、共同诉讼人、第三人。四、当事人适格(一)当事人适格的含义当事人适格，是指在具体的诉讼中，作为本案当事人起诉或应诉的资格。适格的当事人，又称为正当当事人。当事人适格与当事人能力不同，当事人能力是抽象的作为诉讼当事人的资格，它与具体的诉讼无
2、关，当事人能力的有无，取决于有无民事权利能力。当事人适格则不同，它是针对具体诉讼而言的，它所要解决的问题是有当事人能力的人在特定的诉讼中能否作为本案的当事人。当事人适格是诉讼合法进行的必要条件。法院在程序进行中应当始终关注这一问题，如对此有疑问，法院应以职权予以查明。如果法院受理后才发现原告并非适格的当事人，应以裁定驳回起诉。(二)衡量当事人是否适格的标准在通常情况下，应当以当事人是否是发生争议的民事法律关系(本案的诉讼标的)的主体，作为判断当事人适格与否的标准。非民事权利或非民事法律关系主体也可以成为适格的当事人的例外情形：（1）对他人的权利或法律关系依法享有管理权的人；（2）为保护死者权益
3、而提起诉讼的近亲属；（3）确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人。五、当事人的认定一般来说诉状上所记载的当事人与实际进行诉讼并受法院裁判拘束的当事人是一致的，确定当事人并不存在困难。在下列情形中，名义上的当事人会与实际进行诉讼的人不相一致，需要认定谁是当事人：（1）冒他人之名进行诉讼；（2）他人以死者名义进行诉讼，或者对死者提起诉讼；（3）因姓名相同而发生当事人混淆。确定当事人的不同的学说：（1）意思说。该说主张应当以原告的意思为基准来确定当事人。（2）表示说。该说认为应当以诉状中的记载为基准确定当事人，即以诉状中所表示之人为当事人。（3）行动说。该说主张应当以实际实施诉讼行为为基准确定当事人，即
4、在诉讼中以当事人名义进行诉讼活动的人才是当事人。在日本学界，表示说为通说。我们认为，确定当事人，一般应当以诉状中载明的为准，对于裁判生效后，才发现名义当事人与实际当事人不一致的，应当根据具体情形采取不同的方法解决。六、当事人的更换当事人更换，是指在诉讼进行过程中，原来的当事人变更为新的当事人。当事人的更换，分为法定更换和任意更换两种情形。（一）法定更换法定更换是在诉讼过程中，因出现了法律规定的情形，需要更换当事人。这些情形有：(1)一方当事人死亡；（2）法人合并与分立。（3）法人解散、依法被撤销或宣告破产。当事人更换后，诉讼程序是继续进行而不是重新开始，新当事人参加诉讼后是继续原当事人已经开始
5、的诉讼，所以，原当事人实施的一切诉讼行为，对新当事人都发生效力。（二）任意更换 任意更换，是指在当事人不适格时，法院在征得当事人同意后，将非正当当事人更换为正当当事人。由于采用程序当事人的概念，法院在受理诉讼后有时会发现起诉的一方或者被诉的一方既非发生争执的民事关系主体，也无诉讼实施权，因而不是本案适格的当事人，诉讼在他们之间进行没有实际意义。此时，就需要对当事人进行更换。现行民事诉讼法未保留更换当事人的规定，但民诉法教科书大都认为任意更换有其合理性，司法实务中一般也认可这一制度。需要注意的是，任意更换后，除非得到新当事人的认可，不发生诉讼权利义务的承担。六、当事人的诉讼行为能力（诉讼能力）诉
6、讼行为能力，又称诉讼能力，是指当事人亲自进行诉讼活动，以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的法律上的资格。有当事人能力而无诉讼行为能力的人，可以成为民事诉讼的当事人，但却不能自己为诉讼行为。在自然人作为诉讼当事人时，诉讼行为能力问题才具有实际意义。自具有完全民事行为能力的公民才具有诉讼行为能力，无民事行为能力和限制民事行为能力的公民均无诉讼行为能力。当事人具有诉讼行为能力是诉讼行为有效的必要条件，因此，无诉讼行为能力人实施的诉讼行为和针对无诉讼行为能力人实施的诉讼行为应属无效。七、当事人的诉讼权利和诉讼义务为了使当事人的诉讼活动能够受到程序法的充分保障，我国民事诉讼法赋予当事人广泛的诉讼权利
7、。为了使民事诉讼活动能够有序地进行，民事诉讼法也为当事人设定了一定的诉讼义务。当事人应当依法行使诉讼权利并履行相应的诉讼义务，法院应当保障双方当事人充分行使其诉讼权利，督促双方当事人履行诉讼义务。（诉讼权利和义务的具体内容看教材）第二节 诉讼代理人一、诉讼代理人概述（一）诉讼代理人的概念与特征民事诉讼代理人，是指依据法律的规定或者当事人的授权，在民事诉讼中为当事人的利益进行诉讼活动的人。在诉讼代理中，代理人代理当事人进行诉讼活动的权限称为诉讼代理权，代理实施的诉讼行为，称为诉讼代理行为。代理人代理当事人实施的诉讼行为，包括代为诉讼行为和代受诉讼行为两个方面：前者如代为提出诉讼请求，陈述事实和理
8、由，向法庭提供证据；后者如代为接受对方当事人提出的调解意见，代当事人接受诉讼文书等。诉讼代理人具有如下特征：（1）以被代理人的名义实施诉讼行为；（2）具有诉讼行为能力；（3）在代理权限范围内实施诉讼行为；（4）诉讼代理行为的法律后果由被代理人承担。（5）在同一诉讼中只能代理一方当事人，不能代理双方当事人。在诉讼实务中，成为问题的是代理人能否代理共同诉讼中一方当事人进行诉讼。这要看数个共同诉讼人之间的利益是否存在着冲突，如果存在着现实的或潜在的冲突，就不得同时代理他们进行诉讼。（二）诉讼代理人的种类民事诉讼法只规定法定诉讼代理人和委托诉讼代理人两类代理人，但在诉讼实务中，仍然存在由法院指定诉讼代
9、理人的必要，因为监护人之间可能互相推诿，当发生推诿时，法院仍然有指定的必要。三、民事诉讼代理制度的作用诉讼代理是民事诉讼中一项不可或缺的制度，它的作用表现在以下三个方面：（1）它保证了民事诉讼的正常进行；（2）它有助于保护诉讼当事人的合法权益；(3)它有利于法院正确处理诉讼。二、法定诉讼代理人（一）法定诉讼代理人概述法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人实施诉讼行为的人。法定诉讼代理人的范围一般与监护人的范围是一致的。（二）法定诉讼代理人的代理权限法定诉讼代理人处于与当事人类似的地位，享有包括处分被代理人的实体权利在内的广泛的诉讼权利。但另一方面，由于可能出现法定诉讼代理人
10、在处分当事人的实体权利时侵害当事人权益的情况，法院应当对法定诉讼代理人的行为进行必要的监督。法定诉讼代理人虽然具有类似于当事人的诉讼权利，但他们与当事人仍然是存在区别的。例如，他们必须以当事人的名义进行诉讼，人民法院裁判针对当事人而不是他们作出，法定诉讼代理人在诉讼过程中死亡或丧失行为能力，法院可另行指定监护人代理诉讼而不必终结诉讼。（三）法定诉讼代理权的取得与消灭法定诉讼代理人的诉讼代理权来源于他的监护人的身份，是监护权的内容之一。因此，法定诉讼代理权的取得依赖于监护权的取得。法定诉讼代理人的代理权因监护权的消灭而消灭。代理诉讼的监护人在诉讼进行过程中如失去了监护权，应及时把这一情况告知法院
11、，并退出诉讼，但在被监护人死亡的情况下，如法定诉讼代理人不知其死亡继续实施诉讼行为，则应当认为诉讼行为依然有效，如果为了被监护人的继承人的利益需要继续进行诉讼的，也应当允许原来的法定诉讼代理人继续进行诉讼。三、委托诉讼代理人（一）委托诉讼代理人的概念委托诉讼代理人，是指受诉讼当事人或法定代理人的委托，以当事人的名义代为诉讼行为的人。（二）委托诉讼代理人的范围委托诉讼代理人的范围涉及的是哪些人可以接受委托代理民事诉讼的问题。为了保护被代理人的利益和保证诉讼的顺利进行，各国法律对诉讼代理人的资格均有限制。归结起来，有两种立法模式：一种是采用律师强制主义或原则上采用律师强制主义，另一种是对诉讼代理人
12、规定了相当宽的范围，律师和非律师均可以作为委托诉讼代理人。我国采用的是后一种立法模式。委托诉讼代理人的范围包括：（1）律师,基层法律服务工作者；(2)当事人近亲属或者当事人的工作人员；(3)当事人所在社区单位或者有关社会团体推荐的人.当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。如委托二人作为诉讼代理人，各自的代理事项和代理权限应当在授权委托书中分别载明。（三）委托诉讼代理人的代理权的产生委托诉讼代理人的代理权产生于当事人、法定代理人的授权委托行为，授权委托必须以书面方式进行。为保证来自国外的授权委托书的真实性，民事诉讼法还特别规定侨居国外的我国公民从外国寄交或托交的授权委托书，须经我国驻
13、该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与我国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由我国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。四、委托诉讼代理人的代理权限与诉讼地位(一)代理权限委托诉讼代理人代理权限的大小，取决于被代理人的授权，当事人、法定代理人授予他多大的权利，他就具有多大代理权。当事人在民事诉讼中的权利大体可分为两大类：第一类是纯程序性质的或者与实体权利关系不那么密切的诉讼权利，如申请回避、提出管辖权异议、申请复议、陈述案情、提供证据、进行质证和辩论等；第二类是实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利，如代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。第二类权利对当
14、事人的利益关系重大，因此民事诉讼法对这类权利持特别慎重的态度，明确规定诉讼代理人除非经过委托人的特别授权，不得在诉讼中实施这类行为。当事人在授权委托书中没有写明代理人在执行程序中有代理权及具体的代理事项，代理人的代理权仅限于第一审或第二审程序。(二)诉讼地位诉讼代理人在诉讼中具有独立的诉讼地位，可以在代理权限范围内独立地代为或代受诉讼行为，但是，如果诉讼行为的内容是关于案件事实的陈述，当事人如果与代理人一同出庭的，可及时撤销或更正，经及时撤销或更正后，代理人的行为不发生效力。如果诉讼行为的内容是关于法律问题的，诉讼代理人有权作出独立的判断。当事人委托代理人后，本人可以出庭参加诉讼，也可以不再出
15、庭。但离婚诉讼是例外，当事人除本人不能表达意志的外，仍应当出庭参加诉讼。确因特殊情况无法出庭的，必须向法院提交离或不离的书面意见（民诉法意见第62条）。五、委托诉讼代理权的变更与消灭委托诉讼代理权因下列原因之一而消灭：（1）诉讼结束；（2）代理人死亡或者丧失诉讼行为能力；（3）代理人辞去委托或被代理人取消委托。被代理人死亡是否引起委托诉讼代理关系的消灭，我国民事诉讼理论界对此认识不一。日本民事诉讼法第85条明确规定诉讼代理权不因当事人死亡或诉讼能力的丧失而消灭。规定诉讼代理权不消灭的理由是，诉讼上的委托代理不同于民法上的委托代理，诉讼代理委托时目的十分明确，并且诉讼程序应当圆满、迅速地进行。当
16、事人死亡是否应当成为引起诉讼代理关系消灭的原因这一问题应当从两方面考虑：一是要考虑当事人的继承人和对方当事人的利益；二是要考虑民事诉讼制度的目的。无论是当事人的继承人还是对方当事人，一般都希望能够尽快获得诉讼结果，以便从诉讼中解脱出来。诉讼代理人如果是律师，代理关系消灭后当事人的继承人还须重新花钱聘请律师，这对他们来说，显然是不利的。从民事诉讼制度自身的要求来说，迅速地解决纠纷是民事诉讼制度有效运作的标志之一。因此，被代理人死亡不宜作为引起诉讼代理关系消灭的原因。王莉系农村女青年，17岁有余，她到金华已一年多，靠作保姆的工资养活自己。2006年8月，经金华市某家政服务公司的介绍，到市民张华家作
17、保姆，一日，王莉在为张家买菜时骑自行车不慎将正在路边行走的七岁儿童刘强撞伤，花去医药费等近2万元。现刘强的父母欲通过诉讼要求赔偿。张华认为，自己已再三提醒王莉自行车的车闸坏了，未修理前不可骑车上街，王莉擅自骑车上街，撞伤了人应当由她自己负责。并且王莉是家政公司介绍给自己的，家政公司对此也有责任，也应承担赔偿责任。王莉则称自己无赔偿能力。因争执不下，现、刘强的父母欲提起诉讼。问：本案的当事人应如何列？分析：在本案中，原告为刘强，被告为张华，王莉不是本案的被告，家政公司也不是本案的被告。刘强的父母作为原告的诉讼代理人，其理由是：王莉受雇于张华，形成了雇佣关系。雇工在为雇主工作时给他人造成损害，雇主
18、而不是雇工为适格的当事人。家政公司虽然将王莉介绍给张华，但该公司与张华之间只形成中介关系，王莉也不属于该公司的成员，雇佣关系存在于张华与王莉之间。在本案中，刘强虽然只有7岁，但他有民事权利能力，且是直接受到侵害的人，所以可以成为本案的适格当事人，但他又是无民事行为能力人，无诉讼行为能力，所以应当由他的父母作为法定的诉讼代理人。如张华坚持要求王莉承担赔偿责任，可以把她列为无独立请求权的第三人。王莉虽然只有17岁多，但她已到金华一年多，并且已经能够自食其力，根据民法通则第条的规定，可视为具有完全民事行为能力人，因而王莉具有当事人能力，无需其父母代理诉讼。2013年司法考试题38.关于当事人能力和正
19、当当事人的表述，下列哪一选项是正确的？A.一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准B.一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人C.未成年人均不具有诉讼行为能力D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉42.某市法院受理了中国人郭某与外国人珍妮的离婚诉讼，郭某委托黄律师作为代理人，授权委托书中仅写明代理范围为“全权代理”。关于委托代理的表述，下列哪一选项是正确的？A.郭某已经委托了代理人，可以不出庭参加诉讼B.法院可以向黄律师送达诉讼文书，其签收行为有效C.黄律师可以代为放弃诉讼请求D.如果珍妮要委托代理人代为诉讼，必须委托中国公民