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1、精选优质文档-倾情为你奉上建筑施工企业在合同签订、 履行过程中应当注意哪些问题? 引言什么是合同?合同法第二条规定 :合同是平等主体之间设立、 变更、 终止民事权利义务关系的协议。 合同与协议有区别吗?合同是 联系市场主体的纽带,企业的一切经营行为都是围绕合同而展开的, 因为施工企业必须充分重视合同管理和保障其实质性的工作质量。 施 工企业涉及的常见合同,类别有工程施工合同、工程分包合同、材料 采购合同、 和劳务分包合同等, 现在我结合所认知的施工企业合同管 理现状和自身的司法实践经验, 对上述合同的在签订和履行过程所应 当注意的问题做出以下的分析,供各位领导 、 同事参考。1. 合同签订过程
2、中应当注意哪些问题?第一、审查合同主体是否适格?判断一个合同主体是否适格,应当核查其营业执照、资质证书、 企业资信、注册资本等工商登记信息, (这些工商登记信息我们可以 通过红盾网来查询或者直接到当地工商局去查询 ,并核查其使用的 印鉴是否真实与合法,来验明其是否具有主体资质、权利能力、行为 能力。对于联合体投标的项目,国家有关规定或者招标文件对投标人的 资格条件具有相关的规定, 联合体各方均应当具备规定的相应资格条 件, 由同一专业的单位组成的联合体应按照资质等级较低的单位确定 联合体的资质等级, 并应由联合体各方共同确定联合体投标单位的牵头人。对于代为签订合同的经办人,应当要求其出具委托人
3、的授权委 托书,并核查其是否处于委托书的委托权限和委托期限内。第二、合同内容是否合法合同内容应当合法,不得存在违反国家法律、行政法规的禁止 性规定,否则将导致合同无效或者合同内部分相关条款的无效。 依据相关法律和司法解释的规定,建设工程合同无效的情形包括 以下几种情况:(1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(3承包人非法转包建设工程的。注意 :在这里特别强调有关非法转包的问题,因为法律是禁止建 设工程转包的,但是在现实生活中又大量存在,那么如何进行规避 呢?我们可以将建设工程肢解后分包,签订若干份分包合同。 在劳务分包合同中, 对于
4、分包人不能按照合同约定履行工期、 质 量和文明安全施工等义务,施工企业经常使用“罚款”作为此类违约 行为的责任承担方式,但“罚款”一词主要使用于行政机关对行政管 理相对人的违法行为进行的制裁, 对于平等的民事主体之间则不宜适 用,而应使用赔偿金、违约金等合同用辞。第三、合同用辞是否规范合同用辞应当规范,同样用辞的涵义应相互一致,不能存在互 相矛盾、含糊不清、易产生误解或歧义的表述。例如不能将劳务分包合同中的“月进度款”写成“预借生活费” , 应明确约定验收合格后付款是指“单项工程验收合格”还是“工程整 体竣工验收合格” ,应明确质量标准是达到“结构长城杯标准”还是 “获得结构长城杯,并以获取证
5、书为准” ,是“两年保修期满后付款” 还是 “保修期满两年后付款” , 这些内容都是合同签订过程中常出现 的问题,需要予以严格的避免和消除。第四、区分“黑白合同”什么是“黑白合同”?“黑白合同”又称“阴阳合同” ,是指建 设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实 质性内容相异的合同, 通常把经过招投标并经过备案的正式合同称为 “白合同” ,把实际履行的补充协议称为“黑合同” 。根据最高人民法院司法解释的规定,当事人就同一建设工程另 行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一 致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 简言之, “白 合同”的效力高于
6、“黑合同” ,凡是“黑合同”中对“白合同“的实 质性内容进行了变更的,变更的内容是不具有法律效力的。施工企业在目前无力改变“两套合同”的现状下,应当以超过发 包人的热情而追求“白合同”的签订,而不能简单认知为“白合同” 仅是用于合同备案而无所谓。 当合同的实质性条款发生变更后, 施工 企业应积极的敦促发包人适时办理相关的合同变更备案手续。2. 合同履行过程中应当注意哪些问题?第一、应重视价款请求权施工合同示范文本通用条款第 31条“确定变更价款” ,对承 包人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明 确的时限规定 (均为 14天 , 其中第 31.2条规定了若承包人在双方确 定变
7、更后 14天内不向工程师提出变更工程价款报告,则视为该项变 更不涉及合同价款的变更。施工企业在办理价款变更时应充分重视前面所述的 14天时限限 制,并在 14天内报送费用变更报审表 ,同时请监理工程师或者甲 方代表在费用变更报审表上履行文件接收的签署手续。 否则, 逾期不提交获得确认的费用变更报审表 ,可能构成承包人对合同 赋予的价款变更请求权的放弃, 从而导致合同价款变更, 但因未在规 定时限内提出价款变更而得不到相关法律的支持。第二、应重视工程签证什么是工程签证?工程签证是指工程承 、 发包双方在施工过程中 按合同约定或者施工惯例对支付各种费用、设计变更、顺延工期、造 价调整、 赔偿损失等
8、所达成的双方意思表示一致的补充协议。 由于越 来越多的工程建设项目通过招标来确定承包方, 低价中标是国际上通 行的建设工程评标方法, 面对日益激烈的市场竞争, 许多施工企业为 了承揽到工程, 不得不得采取极力压价的办法。 低价中标带来的后果 往往使施工企业面临亏损的处境,因此我们必须作到“低中标,勤签 证” 。 2004年 9月, 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题解释 ,对工程签证的作了明确的规定,使工程签 证有了法律的依据。 该解释第 19条规定:“ 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。 承包人能够证明发包人 同意其施工, 但未能提供签证
9、文件证明工程量发生的, 可以按照当事 人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 ”第三、重视经济索赔的管理当出现如材料延迟供货、指定分包合同工期延误、重大设计变 更、 付款延迟和发包人违约等情况时, 承包人可向发包人提出工期延 长和直接损失补偿的索赔; 在此等情况下, 施工企业须注意遵循合同 约定的索赔时限, 一定要在该约定时限内提出索赔。 根据 施工合同 示范文本通用条款第 36条“索赔”的约定,承包人应在索赔事件发 生后 28天内向监理工程师发出索赔意向通知,并在发出索赔意向通 知后 28天内向工程师提出延长工期或直接损失补偿的索赔报告及有 关资料。第四、掌握结算的主动权项目实践中常常存在由
10、于建设单位的推诿而迟迟不能顺利进行 工程结算的情况, 最高人民法院为此出台了 关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 , 其中的第 20条规定:当事 人约定, 发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复, 视为认 可竣工结算文件的,按照约定处理。该司法解释确立了“过期视为认 可”的原则,其立法用意即有效制约发包人逾期不结算工程价款,从 而鼓励合同双方对结算期限的法律后果做出了明确约定。 我们应善于 利用此条款的规定,在备案合同中明确约定“工程竣工验收后,乙方 提出工程结算并将相关结算资料移交给甲方,甲方自接到上述资料后 x xx 天内审核完毕，到期未提出异议，即视为乙方提交
11、的结算文 件已获得甲方的认可” 那么这样的结算文件是具有法律效力的。 。 第五、做好工程资料的管理 施工过程会形成各种类型的工程资料，其中对诉讼工作具有较高 价值的资料主要有：招投标文件、合同、洽商记录、认（限）价单、 会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸等。我们在合同履行中一 定要做好此等资料原件的收集和保管。否则，一旦发生诉讼纠纷就很 有可能因为工程资料原件丢失而导致败诉。 第六、要恰当的运用诉讼技巧 建设工程诉讼纠纷是比较普遍的， 当我们迫不得已而提请诉讼或 者仲裁后，我们应恰当地运用诉讼技巧。例如通过使用录音公证而证 明施工中签字人的身份及相关的施工决议事项等； 适时申请诉前财产 保全，采取查封房产、冻结账号等措施而保证将来判决的执行；运用 合同法 286 条款及相关司法解释的规定而向法院申请确认建设 第 工程的优先受偿权； 恰当的运用公证， 邮寄送达等手段而对 催款函 等进行证据保全以防止丧失诉讼时效。 6 专心-专注-专业