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1、建筑施工企业在合同签订、 履行过程中应当注意哪些问题? 引言什么是合同?合同法第二条规定 :合同是平等主体之间设立、 变更、 终止民事权利义务关系的协议。 合同及协议有区别吗?合同是 联系市场主体的纽带,企业的一切经营行为都是围绕合同而展开的, 因为施工企业必须充分重视合同管理和保障其实质性的工作质量。 施 工企业涉及的常见合同,类别有工程施工合同、工程分包合同、材料 采购合同、 和劳务分包合同等, 现在我结合所认知的施工企业合同管 理现状和自身的司法实践经验, 对上述合同的在签订和履行过程所应 当注意的问题做出以下的分析,供各位领导 、 同事参考。1. 合同签订过程中应当注意哪些问题?第一、
2、审查合同主体是否适格?判断一个合同主体是否适格,应当核查其营业执照、资质证书、 企业资信、注册资本等工商登记信息, (这些工商登记信息我们可以 通过红盾网来查询或者直接到当地工商局去查询 ,并核查其使用的 印鉴是否真实及合法,来验明其是否具有主体资质、权利能力、行为 能力。对于联合体投标的项目,国家有关规定或者招标文件对投标人的 资格条件具有相关的规定, 联合体各方均应当具备规定的相应资格条 件, 由同一专业的单位组成的联合体应按照资质等级较低的单位确定 联合体的资质等级, 并应由联合体各方共同确定联合体投标单位的牵头人。对于代为签订合同的经办人,应当要求其出具委托人的授权委 托书,并核查其是
3、否处于委托书的委托权限和委托期限内。第二、合同内容是否合法合同内容应当合法,不得存在违反国家法律、行政法规的禁止 性规定,否则将导致合同无效或者合同内部分相关条款的无效。 依据相关法律和司法解释的规定,建设工程合同无效的情形包括 以下几种情况:(1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(3承包人非法转包建设工程的。注意 :在这里特别强调有关非法转包的问题,因为法律是禁止建 设工程转包的,但是在现实生活中又大量存在,那么如何进行规避 呢?我们可以将建设工程肢解后分包,签订若干份分包合同。 在劳务分包合同中, 对于分包人不能按照合同约定履行
4、工期、 质 量和文明安全施工等义务,施工企业经常使用“罚款”作为此类违约 行为的责任承担方式,但“罚款”一词主要使用于行政机关对行政管 理相对人的违法行为进行的制裁, 对于平等的民事主体之间则不宜适 用,而应使用赔偿金、违约金等合同用辞。第三、合同用辞是否规范合同用辞应当规范,同样用辞的涵义应相互一致,不能存在互 相矛盾、含糊不清、易产生误解或歧义的表述。例如不能将劳务分包合同中的“月进度款”写成“预借生活费” , 应明确约定验收合格后付款是指“单项工程验收合格”还是“工程整 体竣工验收合格” ,应明确质量标准是达到“结构长城杯标准”还是 “获得结构长城杯,并以获取证书为准” ,是“两年保修期
5、满后付款” 还是 “保修期满两年后付款” , 这些内容都是合同签订过程中常出现 的问题,需要予以严格的避免和消除。第四、区分“黑白合同”什么是“黑白合同”?“黑白合同”又称“阴阳合同” ,是指建 设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实 质性内容相异的合同, 通常把经过招投标并经过备案的正式合同称为 “白合同” ,把实际履行的补充协议称为“黑合同” 。根据最高人民法院司法解释的规定,当事人就同一建设工程另 行订立的建设工程施工合同及经过备案的中标合同实质性内容不一 致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 简言之, “白 合同”的效力高于“黑合同” ,凡是“黑合同
6、”中对“白合同“的实 质性内容进行了变更的,变更的内容是不具有法律效力的。施工企业在目前无力改变“两套合同”的现状下,应当以超过发 包人的热情而追求“白合同”的签订,而不能简单认知为“白合同” 仅是用于合同备案而无所谓。 当合同的实质性条款发生变更后, 施工 企业应积极的敦促发包人适时办理相关的合同变更备案手续。2. 合同履行过程中应当注意哪些问题?第一、应重视价款请求权施工合同示范文本通用条款第 31条“确定变更价款” ,对承 包人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明 确的时限规定 (均为 14天 , 其中第 31.2条规定了若承包人在双方确 定变更后 14天内不向工程师提
7、出变更工程价款报告,则视为该项变 更不涉及合同价款的变更。施工企业在办理价款变更时应充分重视前面所述的 14天时限限 制,并在 14天内报送费用变更报审表 ,同时请监理工程师或者甲 方代表在费用变更报审表上履行文件接收的签署手续。 否则, 逾期不提交获得确认的费用变更报审表 ,可能构成承包人对合同 赋予的价款变更请求权的放弃, 从而导致合同价款变更, 但因未在规 定时限内提出价款变更而得不到相关法律的支持。第二、应重视工程签证什么是工程签证?工程签证是指工程承 、 发包双方在施工过程中 按合同约定或者施工惯例对支付各种费用、设计变更、顺延工期、造 价调整、 赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的
8、补充协议。 由于越 来越多的工程建设项目通过招标来确定承包方, 低价中标是国际上通 行的建设工程评标方法, 面对日益激烈的市场竞争, 许多施工企业为 了承揽到工程, 不得不得采取极力压价的办法。 低价中标带来的后果 往往使施工企业面临亏损的处境,因此我们必须作到“低中标,勤签 证” 。 2004年 9月, 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题解释 ,对工程签证的作了明确的规定,使工程签 证有了法律的依据。 该解释第 19条规定:“ 当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。 承包人能够证明发包人 同意其施工, 但未能提供签证文件证明工程量发生的, 可
9、以按照当事 人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 ”第三、重视经济索赔的管理当出现如材料延迟供货、指定分包合同工期延误、重大设计变 更、 付款延迟和发包人违约等情况时, 承包人可向发包人提出工期延 长和直接损失补偿的索赔; 在此等情况下, 施工企业须注意遵循合同 约定的索赔时限, 一定要在该约定时限内提出索赔。 根据 施工合同 示范文本通用条款第 36条“索赔”的约定,承包人应在索赔事件发 生后 28天内向监理工程师发出索赔意向通知,并在发出索赔意向通 知后 28天内向工程师提出延长工期或直接损失补偿的索赔报告及有 关资料。第四、掌握结算的主动权项目实践中常常存在由于建设单位的推诿而迟迟不能
10、顺利进行 工程结算的情况, 最高人民法院为此出台了 关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释 , 其中的第 20条规定:当事 人约定, 发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复, 视为认 可竣工结算文件的,按照约定处理。该司法解释确立了“过期视为认 可”的原则,其立法用意即有效制约发包人逾期不结算工程价款,从 而鼓励合同双方对结算期限的法律后果做出了明确约定。 我们应善于 利用此条款的规定,在备案合同中明确约定“工程竣工验收后,乙方 提出工程结算并将相关结算资料移交给甲方,甲方自接到上述资料后 x xx 天内审核完毕，到期未提出异议，即视为乙方提交的结算文 件已获得甲方的认
11、可” 那么这样的结算文件是具有法律效力的。 。 第五、做好工程资料的管理 施工过程会形成各种类型的工程资料，其中对诉讼工作具有较高 价值的资料主要有：招投标文件、合同、洽商记录、认（限）价单、 会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸等。我们在合同履行中一 定要做好此等资料原件的收集和保管。否则，一旦发生诉讼纠纷就很 有可能因为工程资料原件丢失而导致败诉。 第六、要恰当的运用诉讼技巧 建设工程诉讼纠纷是比较普遍的， 当我们迫不得已而提请诉讼或 者仲裁后，我们应恰当地运用诉讼技巧。例如通过使用录音公证而证 明施工中签字人的身份及相关的施工决议事项等； 适时申请诉前财产 保全，采取查封房产、冻结账号等措施而保证将来判决的执行；运用 合同法 286 条款及相关司法解释的规定而向法院申请确认建设 第 工程的优先受偿权； 恰当的运用公证， 邮寄送达等手段而对 催款函 等进行证据保全以防止丧失诉讼时效。 6 5 / 5