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1、精选学习资料 - - - - - - - - - 承包人因材料、人工费价格上涨而调整工程价款的法律途 径情势变更原就在建设工程施工合同中的 . 在建设工程施工领域,承包人常会遇到这样的问题：建 设工程施工合同商定依据固定价格结算工程款,后在合同 履行过程中发生种种情形和缘由,比如设计变更、材料价 格上涨、人工费上涨,承包人的风险增加,与发包人就合 同价款发生争议；在诉讼中,承包人称,签订建设工程施 工合同之时商定固定价格的条件已经发生重大变化,假如 连续按原合同商定的固定价格进行结算,不但不能赚得利 润,甚至工程干完后仍会赔本,不公正,要求调整合同价 款；发包人称,依据合同商定的固定价格已经足
2、够,况且 合同商定的条款是双方的真实意思表示,所以不应调整；就此问题,依据最高人民法院关于审理建设工程施工合 同纠纷案件适用法律问题的说明（以下简称施工合同解 释）第 22 条的规定,固定价格合同,除因设计变更导致建 设工程的工程量或者质量标准发生变化可以调整价特殊,一般是不再调整的；而近几年,由于国内外各种因素的影 响,建筑市场材料价格、人工费波动反常、大幅上涨,导 致了承包人的风险大大增加,承包人和发包人双方利益严 重失衡,特殊是 2007 年材料价格疯涨的时侯,许多施工企 业几乎破产,为明白决这一冲突,各地政府纷纷出台政策名师归纳总结 - - - - - - -第 1 页,共 12 页精
3、选学习资料 - - - - - - - - - 答应调整合同价款；那么,各地政府的做法是否与最高院的司法说明相悖呢？其实,各地政府的做法包蕴着一个合同法理论情势变更原就,情势变更原就要解决的法律问题,与施工合同说明第22 条的法理依据、适用范畴特别不同；情势变更原就在我国立法上始终未被认可,直到 2022 年 5 月 13 日生效施行的最高人民法院关于适用 < ；中华人民共和国合同法> ；如干问题的说明（二）（以下简称合同法说明二）,第 26 条明文规定了情势变更原就；在当前国内外市场形势下,合同法说明（二）第 26条,对施工企业来讲意义重大,它为施工企业面临材料价格、人工费反常波动风
4、险时供应了法律依据和救济途径；本文专就施工企业如何运用合同法说明（二）第 26 条情势变更原就,略作阐述；一、施工企业适用情势变更原就的条件建筑工程施工合同可分为固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同,情势变更原就仅适用于固定价格合同和可调价格合同中的固定价格部分,而可调价格和成本加酬金合同不能适用,其中缘由不言自明；依据合同法说明（二）第26 条规定：“ 合同成立以后客观情形发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不行抗力 造成的不属于商业风险的重大变化,连续履行合同对于一 方当事人明显不公正或者不能实现合同目的,当事人恳求名师归纳总结 - - - - - - -第 2 页,共 12 页精
5、选学习资料 - - - - - - - - - 人民法院变更或者解除合同格的,人民法院应当依据公正 原就,并结合案件的实际情形确定是否变更或者解除；”适用情势变更原就应当具备以下条件：须有情势之变更,情势变更须在法律行为成立后、债权关系毁灭以前发生,情势变更须为当事人所不能预见,情势变更须因不行归责 于当事人之事由而发生,情势变更导致明显不公正或者不 能实现合同目的；以下逐一进行具体说明：1.须有情势之变更；情势,理论上指法律行为成立当时为其 行为环境或基础的一切客观事实；对于施工企业而言,情 势主要指材料市场、劳动力市场的变化；变更,指为法律行为环境或基础的客观事实发生反常变 动；这里的变更
6、有个程度标准,这个标准就是依原合同效 力会显失公正或者说不能实现合同目的；就建设工程施工 合同而言,理论上以工程成本作为衡量公正与否的主要标 准,假如情势变更仅仅是使承包人获得的利益相对削减,但从成本分析仍可获得经济利益的,此时是获利多少的问 题,不能认定为显示公正；假如情势变更仅仅引起工程某 些部分的亏损（如因建筑材料价格上涨的亏损）,而整个 工程的造价仍有利润,也不能认定为显示公正,以上两种 情形就不能适用情势变更原就调整合同价款,而仍应按合 同商定的固定价格结算；实践中的问题是,价格上涨到多 少可以认定为显示公正,可以适用情势变更原就调整合同名师归纳总结 - - - - - - -第 3
7、 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 价款？目前,立法上尚无明文规定；有从业人士认为,材料上涨在 3%10%之间,都是可以承担的,假如超过 10%仍不调整,作为施工企业是很难消化的,假如低于 3%即调整可能甲方不接受；当前实践中的通常做法是,参照当地主管部门出台的一些适时反映本地区情形的地方法规、政策和看法综合考虑,而综观各个地方已出台的规定,除了山东烟台是 15%,上海是依据人工费、材料费、机械采保费三项费用分别 3%、5%、8%来确定的外,其余地方都规定材料上涨超过 10%时可以据实调整,可见,当前各地主管部门一样的熟悉是以10%作为风险接近点；在我们石家庄市
8、,依据石家庄建设局关于进一步规范工程施工合同价款调整的通知（石建办2022 字 53 号）的规定,人工、材料、机械台班单价上涨超过 3%时,超过部分以差价形式调 整合同价款；2.情势变更须在法律行为成立后、债权关系毁灭以前发生；假如法律行为成立前发生情势变更,那么该法律行为系以变更的情势为环境,当然不发生情势变更问题；即承包人和发包人签订建设工程施工合同之前,材料价格、人工费 等已经发生上涨,此时双方都是明知的,是依据变化后的价格进行测算、签订合同,不是情势变更问题；3.情势变更须为当事人所不能预见；假如签订建设工程施工 合同之时,承包人得预见价格上涨的情势,后果真发生价名师归纳总结 - -
9、- - - - -第 4 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 格上涨,此时属于商业风险,应适用施工合同说明第 22 条 的规定,依据合同商定的固定价格进行结算；（在下文情 势变更与商业风险的区分一题中加以阐述；）4.情势变更须因不行归责于当事人之事由而发生；情势变更 因可归责于当事人之事由而发生的,有过失的当事人应承 担违约责任或者负担该风险；承包人应当特殊留意,情势 变更须不是由于工期违约责任、不是由于工期迟延而发 生,建设工程施工合同的履行需经受一段较长时间,工程 款的支付通常又采纳进度款支付方式,假如因承包人自己 缘由导致工期拖延、遭受情势变更的,就不能适用
10、情势变 更原就加以救济,承包人自己要承担很大的风险和缺失,所以承包人对履约过程的治理应当特别重视；除了以上条件外,合同法说明（二）第26 条仍规定,适用此条款应排除不行抗力和商业风险,所以正确区分情势变 更与不行抗力、商业风险,也是精确适用情势变更原就的 必要条件；二、情势变更原就与不行抗力、商业风险的区分 1.情势变更与不行抗力的区分；不行抗力的要件与情势变更有相像之处,比如不行抗力 也须在法律行为成立以前发生、须当事人不能预见、须不 可归责于当事人等；二者也有肯定的区分：不行抗力造成 的结果是合同不能履行,而情势变更不必定导致合同无法名师归纳总结 - - - - - - -第 5 页,共
11、12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 履行,而是依原合同效力履行就显失公正；不行抗力是法 定免责事由,其法律效力是合同解除且无需承担责任,适 用情势变更的法律效力是合同变更或者解除；发生不行抗 力,应适用合同法的有关条款；2.情势变更与商业风险的区分；商业风险和情势变更可以从以下方面进行区分：商业风险 是从事商业活动的固有风险,商业主体应当而且能够预 见,应当承担此风险；情势变更造成的风险是当事人缔约 时无法预见的、非市场系统固有的风险,是意外的风险；商业风险中,法律行为成立的环境或基础没有根本性变 化,虽然可能引起履行困难、费用增加等问题,但不阻碍 履行合同；情势变更就导
12、致合同的基础发生根本性动摇,如依原合同效力就违反公正原就；由于商业风险是可预见 的,遭受此风险的商业主体存在过失；而情势变更是不行 预见的,不行归责于当事人的；论述到此,可以解答有人或许会提出的一个疑问,依据施 工合同说明第 22 条的规定,固定价格合同一般不再调整,而合同法说明（二）第 盾？施工合同说明第26 条规定可以调整,二者是否矛 22 条,就是限于商业风险范畴；在固定价格合同,承包人和发包人在合同中商定固定价格之结 算方式,说明双方对建设工程施工的风险是预知的,并且 考虑到合同履行过程中引起价格变动的诸种因素,应敬重名师归纳总结 - - - - - - -第 6 页,共 12 页精选
13、学习资料 - - - - - - - - - 当事人的意思自治,此时以固定价格结算工程款的商定,属于合同权益义务条款,对双方当事人具有法律约束力,在没有证据和事实推翻合同商定的情形下,应当依据合同商定执行；而合同法说明二第 26 条关于情势变更原就的规定,有其严格的适用条件和程序；三、调整价款实务中的几个问题1.在固定价格前提下,承包人和发包人对价格上涨没有约 定,或者明确商定无论发生何种变化都不再调整,此时,发生情势变更,承包人仍可以通过适用情势变更原就恳求 调整合同价款,缘由在于情势变更原就是法定原就,双方 当事人的商定不能排除法定原就的适用；2.在固定价格基础上,承包人和发包人仍商定肯定
14、幅度内的 价格上涨的调整方式,假如价格的实际上涨幅度与商定可 调幅度不一样,应如何处理？笔者认为,此时应依据价格 的上涨幅度具体确定,假如价格的上涨幅度已达到当地政 府主管部门规定的可调标准,那么承包人可以适用情势变 更原就恳求调整合同价款,由于此时完全具备情势变更原 就的适用条件；假如价格的上涨幅度未达到当地政府主管 部门规定的可调标准,仍应在当事人商定的可调幅度内调 整价款,而不应超越商定范畴调整合同价款；3. 如何运算情势变更后的调整数额？（以材差为例）如何运算情势变更后的调整数额,也就是材差确定的问名师归纳总结 - - - - - - -第 7 页,共 12 页精选学习资料 - - -
15、 - - - - - - 题；材差确定有一个特别技术性的问题,即材料价格调整 的基准价,有的地方叫基准期,二者差不多；就是说,原 合同价格和变化的合同价格,以什么作为基准价,对这个 问题有许多方法,比如以招标文件发行之日、投标截止 日、合同签订日或者当月值等作为基准价,商定方式有的 是以发出文件的这一天,有的是发出文件的这一个月,无 论哪一种都肯定要商定的能够精确运算；建议尽可能以收 到招标文件这一个月的政府定价为基准价,为什么呢？因 为当施工企业收到招标文件的时候,对于工程和市场可以进行调研,招投标时间一般是20 天到一个月,利用一个月时间能够做出肯定的判定,时间是比较充裕的；假如以投 标日
16、期为基准日,就不简洁判定清晰,由于时间特别紧 迫；再者就是价格确定,价格确定就是价差加上材料量的 问题,相对来说比较简洁；现举案例予以说明：对钢材、水泥以及特殊珍贵材料价格 由于情势变更反常大幅度上涨或下降,在风险包干范畴内上涨或下降幅度在10%以内（含 10%）的,其价差由承包人承担或受益；上涨或下降幅度在10%以上的,超过10%部分的价差由发包人承担或收益；发生的价差只计取差价和税金,不计取其他费用；超过 体调整方法如下：10%部分材料价差额的具名师归纳总结 （1）当施工过程中上述材料上涨或下降幅度超过10%部分第 8 页,共 12 页- - - - - - -精选学习资料 - - - -
17、 - - - - - 的价差按月平均调整；（2）材料用量的确定,按当月经核定实际完成合同工程量的的相应材料用量；（3）材料差价的确定,以投标截止当月公布的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“ 基期价” ,运算差价当月的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“ 报告期价” ,材料上涨或下降差价调整公式 = （报告期价基期价） 基期价100%10% 基期价；（4）材料价差额的确定,材料价差额 =材料差价 报告期材料用量 （ 1+税率）；4.关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动而引起施 工企业巨额亏损的问题,施工企业解决问题的几种应对思路和计策：（1）合同价格固定且同时承包价格风险的,要看
18、合同条款中与价格风险承包相对应的,是否同时有预付款和风险费的相应商定,如合同并无预付款和风险费的相应商定,有理由要求认定在签约时就显失公正；（2）合同价格固定且同时承包价格风险的,发包方也已给 予预付款和风险费的,一看预付款的比例,按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%,如预付款已达到工程总价 25%的,应认定风险责任已经转移,此前提下承包 人一般不能提出显失公正主见；二看风险费的比例,合同名师归纳总结 - - - - - - -第 9 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 商定风险费只承担商定比例风险的,价格异动未超过商定 的风险比例,一般也不能再主见显失
19、公正；（3）地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡 量显失公正的标准；在现行法律、法规并无如何衡量显失 公正标准的情形下,参考“ 价格法” 的三种价格性质的相 关规定,作为政府指导价,地方政府主管部门有相应规定 的,可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据；（4）合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已 含在总价中）,看固定价格范畴内事实上是否包含有风险 费的组成,必要时可要求通过鉴定确认；（5）依据案情或已过除斥期间不能认定显失公正的,仍有 一项计策是看发包人是否违约,发包人是否按合同商定及 时支付进度款,是否因发包人的缘由逾期开工或工期延 长,逾期开工或工期延长与价格异动有
20、因果关系的,可参 照合同法第 63 条、 107 条之规定,要求价格异动后果 为违约所引起缺失的组成部分,可要求由违约方承担价格 异动的相应责任；（5）合同条款固定价格并对相应问题已作商定,由于价格 异动造成承包人缺失,承包人直接以相关商定有违公正原就要求解除合同的,因合同法第54、55 条对此已有明确规定,以公正原就直接提出解约主见一般不会获得支 持；名师归纳总结 - - - - - - -第 10 页,共 12 页精选学习资料 - - - - - - - - - 四、情势变更原就的效力和特殊程序 1. 情势变更原就的效力；理论上,情势变更原就,以排除不公正结果为目的,所以 其效力第一应维护
21、已成立的法律关系,假如依此方法不足 排除不公正结果时,才应终止法律关系；合同法说明（二）第 26 条规定“ 结合案件的实际情形确定是否变更或 者解除” ,法院在适用该条、在个案中认定发生何种效力 时,应当遵循肯定次序,假如合同变更能够实现公正调整 双方当事人利益的,就不应解除,只有“ 连续履行合同对 于一方当事人明显不公正或者不能实现合同目的” 时,法 院可以认定解除合同；尽管如此,情势变更究竟由法官自 由裁量,所以为了恰当适用,最高人民法院做出了一项特 殊程序规定；2.情势变更原就的特殊程序规定；一旦法院认定情势变更,对于当事人的利益影响会很大,特殊是在当前正处于国际金融危机、经济敏锐的情形
22、下,司法实践中正确适用第26 条更显重要；第26 条的规定是原就性的,实际运用中伸缩性会很大,为了精确、谨慎适用 情势变更原就,最高人民法院在合同法说明（二）发布后,就如何具体适用第26 条发布了一个通知,即关于正名师归纳总结 确适用 < ；中华人民共和国合同法> ；如干问题的说明第 11 页,共 12 页- - - - - - -精选学习资料 - - - - - - - - - （二）服务党和国家的工作大局的通知；该通知对法院适用情势变更时有一项严格的程序规定,要求个案审判中确需适用情势变更原就的,应当报高级人民法院审核,高级人民法院认为有必要时仍要报请最高人民法院审核；名师归纳总结 - - - - - - -第 12 页,共 12 页