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1、承包人因材料、人工费价格上涨而调整工程价款的法律途径情势变更原则在建设工程施工合同中的. 在建设工程施工领域，承包人常会遇到这样的问题：建设工程施工合同约定依据固定价格结算工程款，后在合同履行过程中发生种种状况和缘由，比如设计变更、材料价格上涨、人工费上涨，承包人的风险增加，和发包人就合同价款发生争议。在诉讼中，承包人称，签订建设工程施工合同之时约定固定价格的条件已经发生重大改变，假如接着按原合同约定的固定价格进行结算，不但不能赚得利润，甚至工程干完后还会赔本，不公允，要求调整合同价款；发包人称，依据合同约定的固定价格已经足够，况且合同约定的条款是双方的真实意思表示，所以不应调整。就此问题，依
2、据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（以下简称施工合同说明）第22条的规定，固定价格合同，除因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生改变可以调整价特别，一般是不再调整的。而近几年，由于国内外各种因素的影响，建筑市场材料价格、人工费波动异样、大幅上涨，导致了承包人的风险大大增加，承包人和发包人双方利益严峻失衡，特殊是2007年材料价格疯涨的时侯，许多施工企业几乎破产，为了解决这一冲突，各地政府纷纷出台政策允许调整合同价款。那么，各地政府的做法是否和最高院的司法说明相悖呢？其实，各地政府的做法蕴含着一个合同法理论情势变更原则，情势变更原则要解决的法律问题，和施工合
3、同说明第22条的法理依据、适用范围特别不同。情势变更原则在我国立法上始终未被认可，直到2009年5月13日生效施行的最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的说明（二）（以下简称合同法说明二），第26条明文规定了情势变更原则。在当前国内外市场形势下，合同法说明（二）第26条，对施工企业来讲意义重大，它为施工企业面临材料价格、人工费异样波动风险时供应了法律依据和救济途径。本文专就施工企业如何运用合同法说明（二）第26条情势变更原则，略作阐述。一、施工企业适用情势变更原则的条件建筑工程施工合同可分为固定价格合同、可调价格合同和成本加酬金合同，情势变更原则仅适用于固定价格合同
4、和可调价格合同中的固定价格部分，而可调价格和成本加酬金合同不能适用，其中缘由不言自明。依据合同法说明（二）第26条规定：“合同成立以后客观状况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不行抗力造成的不属于商业风险的重大改变，接着履行合同对于一方当事人明显不公允或者不能实现合同目的，当事人恳求人民法院变更或者解除合同格的，人民法院应当依据公允原则，并结合案件的实际状况确定是否变更或者解除。” 适用情势变更原则应当具备以下条件：须有情势之变更，情势变更须在法律行为成立后、债权关系歼灭以前发生，情势变更须为当事人所不能预见，情势变更须因不行归责于当事人之事由而发生，情势变更导致明显不公允或者不能实现合同
5、目的。以下逐一进行具体说明：1.须有情势之变更。情势，理论上指法律行为成立当时为其行为环境或基础的一切客观事实。对于施工企业而言，情势主要指材料市场、劳动力市场的改变。变更，指为法律行为环境或基础的客观事实发生异样变动。这里的变更有个程度标准，这个标准就是依原合同效力会显失公允或者说不能实现合同目的。就建设工程施工合同而言，理论上以工程成本作为衡量公允和否的主要标准，假如情势变更仅仅是使承包人获得的利益相对削减，但从成本分析仍可获得经济利益的，此时是获利多少的问题，不能认定为显示公允；假如情势变更仅仅引起工程某些部分的亏损（如因建筑材料价格上涨的亏损），而整个工程的造价仍有利润，也不能认定为显
6、示公允，以上两种情形就不能适用情势变更原则调整合同价款，而仍应按合同约定的固定价格结算。实践中的问题是，价格上涨到多少可以认定为显示公允，可以适用情势变更原则调整合同价款？目前，立法上尚无明文规定。有从业人士认为，材料上涨在3%10%之间，都是可以承受的，假如超过10%还不调整，作为施工企业是很难消化的，假如低于3%即调整可能甲方不接受。当前实践中的通常做法是，参照当地主管部门出台的一些适时反映本地区状况的地方法规、政策和看法综合考虑，而综观各个地方已出台的规定，除了山东烟台是15%，上海是依据人工费、材料费、机械采保费三项费用分别3%、5%、8%来确定的外，其余地方都规定材料上涨超过10%时
7、可以据实调整，可见，当前各地主管部门一样的相识是以10%作为风险接近点。在我们石家庄市，依据石家庄建设局关于进一步规范工程施工合同价款调整的通知（石建办2008字53号）的规定，人工、材料、机械台班单价上涨超过3%时，超过部分以差价形式调整合同价款。2.情势变更须在法律行为成立后、债权关系歼灭以前发生。假如法律行为成立前发生情势变更，那么该法律行为系以变更的情势为环境，当然不发生情势变更问题。即承包人和发包人签订建设工程施工合同之前，材料价格、人工费等已经发生上涨，此时双方都是明知的，是依据改变后的价格进行测算、签订合同，不是情势变更问题。 3.情势变更须为当事人所不能预见。假如签订建设工程施
8、工合同之时，承包人得预见价格上涨的情势，后果真发生价格上涨，此时属于商业风险，应适用施工合同说明第22条的规定，依据合同约定的固定价格进行结算。（在下文情势变更和商业风险的区分一题中加以阐述。）4.情势变更须因不行归责于当事人之事由而发生。情势变更因可归责于当事人之事由而发生的，有过失的当事人应担当违约责任或者负担该风险。承包人应当特殊留意，情势变更须不是因为工期违约责任、不是因为工期拖延而发生，建设工程施工合同的履行需经验一段较长时间，工程款的支付通常又采纳进度款支付方式，假如因承包人自己缘由导致工期拖延、遭受情势变更的，就不能适用情势变更原则加以救济，承包人自己要担当很大的风险和损失，所以
9、承包人对履约过程的管理应当特别重视。除了以上条件外，合同法说明（二）第26条还规定，适用此条款应解除不行抗力和商业风险，所以正确区分情势变更和不行抗力、商业风险，也是精确适用情势变更原则的必要条件。二、情势变更原则和不行抗力、商业风险的区分1.情势变更和不行抗力的区分。 不行抗力的要件和情势变更有相像之处，比如不行抗力也须在法律行为成立以前发生、须当事人不能预见、须不行归责于当事人等。二者也有肯定的区分：不行抗力造成的结果是合同不能履行，而情势变更不必定导致合同无法履行，而是依原合同效力履行则显失公允；不行抗力是法定免责事由，其法律效力是合同解除且无需担当责任，适用情势变更的法律效力是合同变更
10、或者解除；发生不行抗力，应适用合同法的有关条款。2.情势变更和商业风险的区分。商业风险和情势变更可以从以下方面进行区分：商业风险是从事商业活动的固有风险，商业主体应当而且能够预见，应当担当此风险；情势变更造成的风险是当事人缔约时无法预见的、非市场系统固有的风险，是意外的风险。商业风险中，法律行为成立的环境或基础没有根本性改变，虽然可能引起履行困难、费用增加等问题，但不阻碍履行合同；情势变更则导致合同的基础发生根本性动摇，若依原合同效力则违反公允原则。由于商业风险是可预见的，遭受此风险的商业主体存在过失；而情势变更是不行预见的，不行归责于当事人的。论述到此，可以解答有人或许会提出的一个疑问，依据
11、施工合同说明第22条的规定，固定价格合同一般不再调整，而合同法说明（二）第26条规定可以调整，二者是否冲突？施工合同说明第22条，就是限于商业风险范围。在固定价格合同，承包人和发包人在合同中约定固定价格之结算方式，表明双方对建设工程施工的风险是预知的，并且考虑到合同履行过程中引起价格变动的诸种因素，应敬重当事人的意思自治，此时以固定价格结算工程款的约定，属于合同权利义务条款，对双方当事人具有法律约束力，在没有证据和事实推翻合同约定的状况下，应当依据合同约定执行。而合同法说明(二)第26条关于情势变更原则的规定，有其严格的适用条件和程序。三、调整价款实务中的几个问题1.在固定价格前提下，承包人和
12、发包人对价格上涨没有约定，或者明确约定无论发生何种改变都不再调整，此时，发生情势变更，承包人仍可以通过适用情势变更原则恳求调整合同价款，缘由在于情势变更原则是法定原则，双方当事人的约定不能解除法定原则的适用。2.在固定价格基础上，承包人和发包人还约定肯定幅度内的价格上涨的调整方式，假如价格的事实上涨幅度和约定可调幅度不一样，应如何处理？笔者认为，此时应依据价格的上涨幅度具体确定，假如价格的上涨幅度已达到当地政府主管部门规定的可调标准，那么承包人可以适用情势变更原则恳求调整合同价款，因为此时完全具备情势变更原则的适用条件。假如价格的上涨幅度未达到当地政府主管部门规定的可调标准，仍应在当事人约定的
13、可调幅度内调整价款，而不应超越约定范围调整合同价款。3. 如何计算情势变更后的调整数额？（以材差为例）如何计算情势变更后的调整数额，也就是材差确定的问题。材差确定有一个特别技术性的问题，即材料价格调整的基准价，有的地方叫基准期，二者差不多。就是说，原合同价格和改变的合同价格，以什么作为基准价，对这个问题有许多方法，比如以招标文件发行之日、投标截止日、合同签订日或者当月值等作为基准价，约定方式有的是以发出文件的这一天，有的是发出文件的这一个月，无论哪一种都肯定要约定的能够精确计算。建议尽可能以收到招标文件这一个月的政府定价为基准价，为什么呢？因为当施工企业收到招标文件的时候，对于项目和市场可以进
14、行调研，招投标时间一般是20天到一个月，利用一个月时间能够做出肯定的推断，时间是比较充裕的。假如以投标日期为基准日，就不简洁推断清晰，因为时间特别紧迫。再者就是价格确定，价格确定就是价差加上材料量的问题，相对来说比较简洁。现举案例予以说明：对钢材、水泥以及特殊珍贵材料价格由于情势变更异样大幅度上涨或下降，在风险包干范围内上涨或下降幅度在10%以内（含10%）的，其价差由承包人担当或受益。上涨或下降幅度在10%以上的，超过10%部分的价差由发包人担当或收益。发生的价差只计取差价和税金，不计取其他费用。超过10%部分材料价差额的具体调整方法如下：（1）当施工过程中上述材料上涨或下降幅度超过10%部
15、分的价差按月平均调整。（2）材料用量的确定，按当月经核定实际完成合同工程量的的相应材料用量。（3）材料差价的确定，以投标截止当月公布的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“基期价”，计算差价当月的建设工程主要材料市场信息（综合）价格为“报告期价”，材料上涨或下降差价调整公式=（报告期价基期价）基期价100%10%基期价。（4）材料价差额的确定，材料价差额=材料差价报告期材料用量（1+税率）。4.关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动而引起施工企业巨额亏损的问题，施工企业解决问题的几种应对思路和对策：（1）合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中和价格风险承包相对应的，是否同时有预
16、付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险费的相应约定，有理由要求认定在签约时就显失公允。（2）合同价格固定且同时承包价格风险的，发包方也已赐予预付款和风险费的，一看预付款的比例，按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的，应认定风险责任已经转移，此前提下承包人一般不能提出显失公允主见；二看风险费的比例，合同约定风险费只担当约定比例风险的，价格异动未超过约定的风险比例，一般也不能再主见显失公允。（3）地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公允的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公允标准的状况下，参考“价格法”的三种价格性质的相关规定，作
17、为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的，可要求对作为市场价的固定价格进行调整的依据。（4）合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中），看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认。（5）依据案情或已过除斥期间不能认定显失公允的，还有一项对策是看发包人是否违约，发包人是否按合同约定刚好支付进度款，是否因发包人的缘由逾期开工或工期延长，逾期开工或工期延长和价格异动有因果关系的，可参照合同法第63条、107条之规定，要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分，可要求由违约方担当价格异动的相应责任。（5）合同条款固定价格并对相应问题已作约定，由于价格异动造
18、成承包人损失，承包人干脆以相关约定有违公允原则要求解除合同的，因合同法第54、55条对此已有明确规定，以公允原则干脆提出解约主见一般不会获得支持。 四、情势变更原则的效力和特殊程序1. 情势变更原则的效力。理论上，情势变更原则，以解除不公允结果为目的，所以其效力首先应维持已成立的法律关系，假如依此方法不足解除不公允结果时，才应终止法律关系。合同法说明（二）第26条规定“结合案件的实际状况确定是否变更或者解除”， 法院在适用该条、在个案中认定发生何种效力时，应当遵循肯定依次，假如合同变更能够实现公允调整双方当事人利益的，就不应解除，只有“接着履行合同对于一方当事人明显不公允或者不能实现合同目的”
19、时，法院可以认定解除合同。尽管如此，情势变更终归由法官自由裁量，所以为了恰当适用，最高人民法院做出了一项特殊程序规定。2.情势变更原则的特殊程序规定。一旦法院认定情势变更，对于当事人的利益影响会很大，特殊是在当前正处于国际金融危机、经济敏感的状况下，司法实践中正确适用第26条更显重要。第26条的规定是原则性的，实际运用中伸缩性会很大，为了精确、谨慎适用情势变更原则，最高人民法院在合同法说明（二）发布后，就如何具体适用第26条发布了一个通知，即关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的说明（二）服务党和国家的工作大局的通知。该通知对法院适用情势变更时有一项严格的程序规定，要求个案审判中确需适用情势变更原则的，应当报高级人民法院审核，高级人民法院认为有必要时还要报请最高人民法院审核。11 / 11