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1、合同法总论题库第一章民法基本原则1、教学案例案例：张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案【案情介绍】蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好。因双方未生育，收养一子（黄勇，现年31岁）。1990年7月，被告蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋，面积为51平方米。1995年，因城市建设该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的77.2平方米的住房一套作还房安置给了被告蒋伦芳，并以蒋伦芳个人名义办理了房屋产权登记手续。1996年，遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将蒋伦芳继承所得的位于泸州市江阳区
2、新马路6-2-8-2号的房产以80000元的价格出售给陈蓉，但约定在房屋交易中产生的税费由蒋伦芳承担。2001年春节，黄永彬、蒋伦芳夫妇将售房款中的30000元赠与其子黄勇在外购买商品房。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房所获款的一半40000元及自己所用的手机一部，赠与原告张学英所有。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2000）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄永彬去逝，原、被告双方即发生讼争。法院受理该案后，因原告申请，泸州
3、市纳溪区公证处于2001年5月17日作出（2001）泸纳撤证字第02号关于部分撤销公证书的决定书，撤销了（2001）泸纳证字第148号公证书中的抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分内容。另查明，遗赠人黄永彬在患肝癌病晚期住院期间，一直是由被告蒋伦芳及其亲属护理、照顾直至去逝。【审理结果】四川省泸州市纳溪区人民法院认为，遗赠人黄永彬患肝癌病晚期临终前于2001年4月18日立下书面遗嘱将其财产赠与原告张学英，并经泸州市纳溪区公证处公证。该遗嘱虽是遗赠人黄永彬的真实意思表示且形式上合法，但在实质赠与财产的内容上存在以下违法之处：1、按照国家有关政策规定，抚恤金是死者单位对死者直
4、系亲戚的抚慰。黄永彬死后的抚恤金不是黄永彬个人财产，不属遗赠财产的范围；2、遗赠人黄永彬的住房补助金、公积金属黄永彬与蒋伦芳夫妻关系存续期间所得的夫妻共同财产，按照中华人民共和国继续法第十六条和司法部遗嘱公证细则第二条之规定，遗嘱人生前在法律答应的范围内，只能按照法律规定的方式处分其个人财产。遗赠人黄永彬在立遗嘱时未经共有人蒋伦芳同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋伦芳的合法权益，其无权处分部份应属无效。3、泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房一套，系遗赠人黄永彬与蒋伦芳婚姻关系存续期间蒋伦芳继续父母遗产所得，根据中华人民共和国婚姻法第十七条第四项之规定，为夫妻共同财产。但该房以800
5、00元的价格卖给陈蓉，遗赠人黄永彬生前是明知的，且该80000元售房款还缴纳了有关税费，并在2001年春节，黄永彬与蒋伦芳共同又将该售房款中的30000元赠与其子黄勇用于购买商品房，对部分售房款已作处理，实际并没有80000元。遗赠人黄永彬在立遗嘱时对该售房款的处理显然违反了客观事实。公证是对法律事实的真实性和合法性给予认可。泸州市纳溪区公证处在未查明事实的情况下，仅凭遗赠人的陈述，便对其遗嘱进行了公证，违反了四川省公证条例条二十二条“公证机构对不真实、不合法的行为、事实和文书，应作出拒绝公证的决定”的规定，显属不当。2001年5月17日泸州市纳溪区公证处作出的（2001）泸纳撤证字第02号关
6、于部分撤销公证书的决定，撤销了（2001）泸纳证字第148号公证书中的抚恤金、住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，该决定实质上变更了遗赠人黄永彬的真实意思，根据2000年3月1日司法部颁发的遗嘱公证细则第二十三条的规定，公证机关对公证遗嘱中的违法部分只能撤销其公证证实。作为公证机关直接变更遗赠人的真实意思没有法律依据。遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违反法律的规定。且根据中华人民共和国民法通则第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦
7、芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角度，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实、互相尊重。但在本案中遗赠人自1996年熟悉原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法第二条规定的一夫一妻的婚姻制度和第三条禁止有配偶者与他人同居以及第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌病晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务，遗赠人
8、黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯了蒋伦芳的合法权益，对蒋伦芳造成精神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继续权，违反了公序良俗，破坏了社会风气。原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为法律禁止，社会公德和伦理道德所不答应的，侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符，本院不予支持。综上所述，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳
9、要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。据此，依照中华人民共和国民法通则第七条的规定，判决如下：驳回原告张学英的诉讼请求。【评析】本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限，符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性，并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而，本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力。2、同步测试（一）选择题1.下列哪些
10、选项是民法基本原则的功能？A.立法准则B.行为准则C.审判准则D.授权司法机关进行创造性司法活动【答案】ABCD。2.我国民法的基本原则具体包括哪些？A.平等原则B.意思自治与国家的保护性干预相结合原则C.诚信原则D.权利不得滥用原则【答案】ABCD。第二章民事法律关系1、教学案例案例：张某行为能力案【案情介绍】张某去年只有17岁，在本镇的啤酒厂做临时工，每月有600元的收入。为了上班方便，张某在镇里租了一间房。7月份，张某未经其父母同意，欲花500元钱从李某处买一台旧彩电，此事遭到了其父母的强烈反对，但张某还是买了下来。同年10月，张某因患精神分裂症丧失了民事行为能力。随后，其父找到李某，认
11、为他们之间的买卖无效，要求李某返还钱款，拿走彩电。【评析】本案中的买卖合同有效。合同成立时张某已满16周岁，并以自己的劳动收入为其主要生活来源，根据民法通则，张某是完全民事行为能力人，可以独立实施法律行为，无须征得其父母同意。张某患精神分裂症丧失民事行为能力是在合同成立之后，这不影响他在此前所做出的民事法律行为的效力。本案中买卖法律关系的构成要素分别为：民事法律关系的主体：张某和李某。民事法律关系的客体：双方买卖的标的彩电。民事法律关系的内容：张某有向李某交付购买彩电的价款500元的义务，及取得彩电的权利；李某有收取张某500元价款的权利和向张某交付彩电的义务。2、同步测试（一）选择题1.下列
12、哪种情形成立民事法律关系？ (06卷三1)A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 【答案】C。2.下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？(04卷三1)A抵销权是一种形成权B知识产权是一种支配权C债权请求权不具有排他性D支配权不存在对应义务【答案】D。3.下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？(05卷三58)A形成权只能通过明示方式行使B效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C债权人撤销权属形成权D形成权不受诉讼时效期间的限制【答案】BD。4.在
13、行为人进行的下列行为中，哪些属于行使形成权的行为？(03卷三34)A.被代理人对越权代理进行追认B.监护人对限制民事行为能力人纯获利益的合同进行追认C.受遗赠人于知道受赠的期限内未作受赠的意思表示D.承租人擅自转租，出租人作出解除合同的意思表示【答案】ACD。5.下列各选项中，哪些属于民法上的孳息？(05卷三52)A出租柜台所得租金B果树上已成熟的果实C动物腹中的胎儿D彩票中奖所得奖金【答案】AD。6.甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度，离去时拒付餐费，乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣，乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性？(05卷三6)A是行使同时履行抗辩权B是行
14、使不安抗辩权C是自助行为D是侵权行为【答案】C。第三章自然人1、教学案例案例：陈秀琴诉魏锡林、今晚报社侵害名誉权纠纷案【案情介绍】原告陈秀琴系天津解放前已故曲艺演员吉文贞（艺名荷花女）之母。吉文贞自幼随父学艺，15岁起在天津登台演出，有一定名声。1944年19岁时病故。被告魏锡林于1985年着手创作以吉文贞为原型，表现旧社会艺人苦难生活的小说。在创作期间，魏锡林曾先后次找到原告陈秀琴，并给吉文贞之弟写信了解有关吉文贞的生平以及从艺情况，索要了吉文贞的照片，但未将写小说一事告诉原告及其家人。被告魏锡林写完小说荷花女后，投稿于今晚报。该报于1987年4月18日至6月12日在副刊上连载，每日刊登1篇
15、，共计56篇，约11万字。当小说在今晚报刊登不久，原告陈秀琴及其亲属即以小说内容及插图有损吉文贞名誉为由，先后两次去今晚报社要求停载。今晚报社以报纸要对读者负责为由予以拒绝。被告魏锡林所著荷花女一书使用了吉文贞的真实姓名和艺名，称陈秀琴为陈氏。书中描写了吉文贞从17岁到19岁病逝的两年间，先后同许某某等3人恋爱，并3次接收对方聘礼，其中于某某已婚，吉文贞却愿意作于某某的妾。小说还描写了吉文贞先后到当时天津帮会头头、大恶霸袁某某和刘某某家唱堂会并被袁、刘侮辱。小说最后影射吉文贞系患性病打错针致死。同时，小说还描写了陈秀琴同意女儿作于某某的妾，接收了于家的聘礼。上述内容确属魏锡林虚构。原告陈秀琴在
16、荷花女发表后，精神受到刺激致病，造医疗费等实际损失404.58元。【审理结果】天津市中级人民法院认为：中华人民共和国民法通则规定公民享有名誉权。公民死亡后名誉权仍应受法律保护。原告陈秀琴系已故吉文贞之母，在其女儿及本人名誉权受到侵害的情况下，有权提起诉讼，请求法律保护。被告魏锡林所著荷花女体裁虽为小说，但作者使用了吉文贞和陈秀琴的真实姓名，其中虚构了有损吉文贞和陈秀琴名誉的一些情况，其行为侵害了吉文贞和陈秀琴的名誉权，应承担民事责任。被告今晚报社对使用真实姓名的小说荷花女未作认真审查即予登载，致使损害吉文贞和陈秀琴名誉的不良影响扩散，也应承担相应的民事责任。故判决：被告魏锡林、今晚报社，分别在
17、今晚报上连续三天刊登道歉声明，方吉文贞、原告陈秀琴恢复名誉，消除影响，其道歉声明的内容及版面由法院审定。如拒绝执行，法院即在其他报刊上刊登为吉文贞、原告陈秀琴恢复名誉，消除影响的公告，其费用由拒绝执行的人员负担。被告魏锡林、今晚报社各赔偿陈秀琴四百元。被告魏锡林应停止侵害，其所著小说荷花女不得再以任何形式付印、出版发行。天津市高级人民法院审理认为：原审认定事实清楚，证据充分可靠，适用法律正确。在庭审调查和辩论结束后，上诉人今晚报社、魏锡林要求法庭调解；被上诉人陈秀琴亦表示同意。依照中华人民共和国民事诉讼法（试行）第九十七条的规定，法庭主持调解，在确认上诉人构成侵权和应承担民事责任的前提下，于1
18、990年4月11日，双方自愿达成如下协议：为消除上诉人魏锡林所著小说荷花女的不良影响，由上诉人今晚报社负责将双方商定的由被上诉人陈秀琴所写介绍吉文贞生平真实情况的来信，魏锡林所写表示道歉的复信，在原连载小说版面上刊登，并加有道歉内容的编者按。本调解书送达后十日内执行完毕。经济赔偿问题由上诉人和被上诉人双方自行解决。上诉人魏锡林原著小说荷花女，不得以任何形式付印、出版发行。小说修改后，出版发行必须征询吉文贞有关亲属的意见。【评析】在案件审理过程中，由于对此类侵权行为法律尚无明确规定，天津市高级人民法院特向最高人民法院请示。最高人民法院于1989年4月12日复函：吉文贞(艺名“荷花女”)死后，其名
19、誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。关于死者名誉的法律保护，是目前理论和实务上较为棘手的问题。所谓死者名誉，指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等诸多方面的社会评价。人死以后其生前的表现和行为并未因其故去而消失，人们仍有可能对其进行评价，因而对死者仍存在名誉保护的问题。从法律上看，保护死者名誉的理由，一方面在于保护死者生前的愿望和死者亲人及朋友的愿望；另一方面在于鼓励人们保护良风美俗及维护社会高尚的价值观和道德观。但由于法律上不可能有无主体的权利，也不可能使死者成为主体，因而，死者的名誉不再体现为一种权利，而是体现一种利益；此种利益并非死者的个人利益，而主要是权利中所
20、含的社会利益。因此，对死者名誉的保护，实际上是对死者生前有关的某些社会利益的保护。对死者名誉权的保护，意味着死者仍有名誉权方面的权利能力，2、同步测试（一）选择题1.甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？ (06卷三2)A丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 C戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲 D丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲 【答案】D。2.甲被宣告死亡后，其妻乙改
21、嫁于丙，其后丙死亡。1年后乙确知甲仍然在世，遂向法院申请撤销对甲的死亡宣告。依我国法律，该死亡宣告撤销后，甲与乙原有的婚姻关系如何？(03卷三9)A.自行恢复B.不得自行恢复C.经乙同意后恢复D.经甲同意后恢复【答案】B。3.下列说法中，正确的是？A.完全民事行为能力人可以独立实施法律行为B.只要公民能够独立地进行民事活动，就可以说他是完全民事行为能力人C.年满18周岁的公民一定是完全民事行为能力人D.公民必须年满18周岁才可以成为完全民事行为能力人【答案】A。4.甲13岁，其父母均已经死亡，下列哪些有监护能力的人可以担任甲的监护人？A.甲的祖父母、外祖父母B.甲的兄姐C.甲父母所在单位D.当
22、地民政局【答案】ABCD。5.失踪人的财产代管人，对于下列哪些费用，可从失踪人的财产中支付？A.失踪人失踪前所应缴纳的税款B.失踪人失踪前所欠下的赡养费C.失踪人在失踪期间所欠下的抚养费D.失踪人被宣告失踪后因代管财产而产生的管理费【答案】ABCD。第四章 法人1、教学案例案例：商贸公司诉农业生产资料综合门市部钢材购销合同纠纷案【案情介绍】1997年5月，A市商贸公司与B市农业生产资料综合门市部签订了份钢材购销合同，合同规定，由商贸公司供给该综合门市部250吨进口螺纹钢，总价款为40万元，商贸公司应于同年10月底在天津港报关、商检后交货。同年10月25日，商贸公司从俄罗斯进口螺纹钢 250吨抵
23、达天津港后，立即通知综合门市部前往接货并支付价款，后者则以种种借口拖延。为避免支付更多的仓储费用，商贸公司于11月10日将钢材从港口取回，堆放在自己的露天货场，后被盗走50吨，另有部分钢材生锈。由于多次催促提货未果，商贸公司遂向法院起诉，要求综合门市部提货、支付货款及违约金、并赔偿损失。被告则称自己为农业生产资料综合门市部，购销钢材为超越经营范围，要求确认合同无效。【审理结果】法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织。法人的民事权利能力为特殊的权利能力，应当受到其经营范围的限定。民法通则第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”公司法重申了民法通则的这一规定，该法第11条
24、规定，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。因此，根据上述法律的规定，法人根据各自的经营范围，享有特定的权利能力，如果法人擅自改变、超出自己的经营范围，则为非法的经营活动，其行为无效。因此，在本案中，被告为一家农业生产资料综合门市部，购销钢材明显超越其经营范围，因此，原告与被告之间的合同无效。【评析】对于企业超越经营范围订立的合同的效力，在理论上与实践中一直有争议。根据目前理论界和实务界的普遍观点，企业超越经营范围订立的合同并不能一概认定为无效，而应根据具体情况具体分析。1999年12月1日合同法司法解释（一）第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家
25、限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”对于超越经营范围而订立的合同的效力，应当区别不同情况，作出不同处理：在企业法人的越权行为尽管超出了经营范围，但并未违反法律的强制性规定，而且又未损害国家、有关当事人和第三人利益的情况下，只要合同本身符合民法的基本原则，且合同已经履行或能够履行的，应当认定合同有效。越权交易行为的相对人是善意的，而越权法人是故意或过失的，而且是由有过错的一方主动提出确认合同无效请求的，应认定合同为有效。即企业法人不得以越权无效对抗善意的相对人，主张越权合同无效的权利只有善意的相对人可以行使，除非该相对人在订约时明知或应知企业法人超越了经营范围。如果越权交易
26、行为违反法律、行政法规的强行性规定，如违反法律的禁止性规定，违反国家制订的要由专门部门专营专卖的规定，或者合同标的物属于限制流通物品的，应认定合同无效。具体到本案而言，尽管被告是一家农业生产资料的综合门市部，其经营范围确实没有经营钢材的内容，但原告对此并不知情，且当事人分处两地，原告难以在订立合同之前对当事人的经营范围进行查证。因此，原告对于被告超越经营范围从事经营活动是不知情的，如果确认合同无效，必然损害原告的合法利益，同时也会对交易安全造成损害。尤其应当注意到，被告是为了逃避违约责任才提出自己超越经营范围的事实。如果法院支持被告似是而非的请求，将会使本应由被告承担的责任转嫁到原告身上，这不
27、仅对于原告不公平，对被告违反诚实信用原则的行为也不能体现正确的态度，故法院应当支持原告的正当合法请求。2、同步测试（一）选择题1.关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的？(06卷三3) A仅对其合法的经营行为承担民事责任 B仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任 D仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任 【答案】C。2.关于事业单位法人，下列哪些选项是错误的？ (07卷三52)A所有事业单位法人的全部经费均来自国家财政拨款 B具备法人条件的事业单位从成立之日起取得法人资格 C国家举办的事业单位对其直接占有的动产
28、享有所有权 D事业单位法人名誉权遭受侵害的，有权诉请精神损害赔偿 【答案】ABCD。3.下列关于法人机关的表述哪些是正确的？(05卷三51)A法人机关无独立人格B财团法人没有自己的意思机关C法人的分支机构为法人机关的一种D监督机关不是法人的必设机关【答案】ABD。4.下列选项中，哪些是法人成立的条件？A.依法成立 B.有必要的财产或者经费 C.有自己的名称、组织机构和场所 D.能够独立承担民事责任 【答案】ABCD。5.下列选项中，属于法人的变更的有哪些？A.合并B.分立C.改变名称D.扩大经营范围【答案】ABCD。第五章 合伙1、教学案例案例：杨惜强与沈思华合伙纠纷一案【案情介绍】1995年
29、初，杨惜强、沈思华口头协商开办不锈钢工场，以沈思华之大兄沈叶思搭建的工棚作为工场，杨惜强负责管理工人和机械设备，沈思华负责销售和对外业务。当时因不具备规模而尚未办理工商登记。1997年3月，因生产发展需要，杨惜强向吴膺喜借用位于彩塘镇金砂路头的场地进行生产。1998年1月，吴膺喜向杨惜强、沈思华讨回生产场地。1998年2月13日，由沈思华与可利不锈钢厂签订一份土地使用权租赁合同书，合同书约定：租赁位于彩塘骊一工业区的1960平方米（即2.94亩）的土地作为厂房；租赁期限为50年，起止时间以国土管理部门登记确定为准；租金及付款办法为每亩土地的租金元，总计元，签订合同时先付元，签订合同之日起30天
30、内再付还10万元，余款10万元于60天内付清；可利不锈钢厂应在收取振华厨具厂租金元之后将土地交付振华厨具厂使用，振华厨具厂分期付还可利不锈钢厂的租金20万元应自1998年3月1日起以月利率15计息补偿其资金成本；水利坝旁退10米的道路预留地，振华厨具厂应按其东至平行所向面积每年每亩1800元租金向彩塘镇骊一村委会交纳，期限至政府有关部门征用之日止。土地使用权租赁合同签订后，可利不锈钢厂第一次在杨惜强家收取其租金元，沈思华在场，由杨惜强经手交款；第二次和第三次又在杨惜强家收取租金各10万元，这两次沈思华都没有在场，均由杨惜强经手交款。1998年2月16日，由沈思华向潮安县工商行政管理局申请成立振
31、华厨具厂。至2000年底，杨惜强、沈思华因经营上的问题发生纠纷，杨惜强提出拆伙，分拆振华厨具厂的资产，双方经过多次协商拆伙事宜之后，双方均在振华厨具厂2000年销售情况（表）签署了姓名，但对厂的机械设备只是分拆成二份后由沈思华登记造册，后双方因故没有签署姓名，现该资产登记册原件存放于沈思华，复印件存放于杨惜强。尔后，沈思华单方于2001年正月初八开工生产，并不准杨惜强进厂参与经营。杨惜强认为沈思华的所作所为，严重侵犯了其合法权益。遂于2001年2月20日提起诉讼。【审理结果】广东省潮州市中级人民法院认为：振华厨具厂由沈思华于1998年2月16日向潮安县工商行政管理局申请开办，属个体工商户（个人
32、经营）。杨惜强诉称振华厨具厂系杨惜强、沈思华合伙经营，杨惜强曾出资元向可利不锈钢厂承让土地2.94亩作为办厂之用，杨惜强、沈思华双方曾出资增购一批机械设备约值20多万元投入生产。对此，杨惜强提供了土地转让金收据予以证明。但土地转让金收据是由可利不锈钢厂向振华厨具厂所出具的，只能证明振华厨具厂有出资转租土地2.94亩，不能证明杨惜强有出资元；对杨惜强曾出资增购一批机械设备的主张，杨惜强不能提供相应的证据证明，且沈思华予以否认，根据民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，杨惜强应当承担举证不能的责任。依照中华人民共和国民法通则第三十条、中华人民共和国民事诉讼法第
33、六十四条第一款之规定，判决驳回杨惜强的诉讼请求。【评析】本案争议的焦点是振华厨具厂是沈思华个人经营还是沈思华与杨惜强合伙经营。依据相关规定，公民之间合伙应当订立书面合伙协议，并具备共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的条件。沈思华与杨惜强之间从未签订合伙协议。虽然杨惜强在一审时提供了一些证人的证言材料，以证明沈思华与其有合伙关系。但这些证人的证言均没有证明沈思华与杨惜强之间有口头合伙协议，只是证明听说或知道沈思华与杨惜强合办振华厨具厂，沈思华与杨惜强是振华厨具厂的老板。且工商登记资料也没有显示杨惜强是振华厨具厂的合伙人。相反，工商登记资料反映了振华厨具厂是由沈思华于1998年2月16日向潮安
34、县工商行政管理局申请开办并领取了个体工商户营业执照的，该个体工商户营业执照载明振华厨具厂的经营者为沈思华，是个人经营，而不是个人合伙。沈思华一直将该个体工商户营业执照的副本悬挂在振华厨具厂的厂房内，杨惜强明知该个体工商户营业执照上注明振华厨具厂是沈思华个人经营但从未提出任何异议。可见，杨惜强是认可振华厨具厂的工商登记的。营业执照是国家工商行政管理机关依据国家的有关法律、法规，认真审查、严格把关，核发给个体工商户取得合法经营权的凭证，也是司法机关处理有关案件的重要依据。由本案可以看出，书面的合伙协议及合伙登记对于证明合伙人身份是相当重要的。2、同步测试（一）选择题1.甲、乙、丙各出资5万元合伙开
35、办一家餐馆，经营期间，丙提出退伙，甲、乙同意，三方约定丙放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务。下列选项哪一个是正确的？(04卷三2)A丙退伙后对原合伙的债务不承担责任B丙退伙后对原合伙的债务仍应承担连带清偿责任C丙退伙后对原合伙的债务承担补充责任D丙退伙后仍应以其出资额为限对原合伙债务承担清偿责任【答案】B。2.合伙事务执行人处理下列哪些事务时须取得全体合伙人同意？A.处分合伙企业的不动产B.改变合伙企业的名称C.转让合伙企业的知识产权D.以合伙企业的名义为他人提供担保【答案】ABCD。3.下列选项中，哪些是发生法定退伙的事由？A.合伙人不履行出资义务B.合伙人因故意或重大过失给合伙企业造成损失
36、C.合伙人被法院强制执行其在合伙企业中的全部财产份额D.合伙人死亡【答案】CD。4.合伙协议规定了合伙的经营期限，合伙人在下列哪些情形下可以声明退伙？A.合伙协议约定的退伙事由出现B. 经全体合伙人同意C. 发生合伙人难于继续参加合伙企业的事由D.在合伙协议规定了经营期限的情况下，合伙人不能声明退伙【答案】ABC。5.下列选项中，哪些是合伙解散的事由？A.合伙协议约定的经营期限届满，合伙人不愿继续经营的B.合伙人已不具备法定人数C.合伙被依法吊销营业执照D.合伙协议约定的合伙目的已经实现【答案】ABCD。第六章 法律行为1、教学案例案例：陆某诉乔某借款案【案情介绍】崇仁县桃源乡农民乔某因做生意
37、需要，于2006年3月12日向陆某借款3万元，约定在2007年3月11日还清借款本金及利息。借款到期后，陆某多次向乔某追讨借款，可乔某却以做生意亏本、无力偿还为由拒绝还款。陆某遂将乔某告上法庭，法院依法判定乔某在法定期限内偿还陆某3万元借款及相应利息。因乔某在判决书生效后未能履行法定义务，2007年7月，陆某向崇仁县法院申请强制执行。当执行法官向被执行人乔某发出执行通知书，责令其在规定期限内履行判决义务时，乔某却不知去向，且无可供执行的财产。执行法官在执行中查明，被执行人乔某在县城有一套商品房，但已于2007年6月3日无偿赠与了其姐姐，同月5日办理了该赠与房屋的产权变更登记手续。执行法官遂找到
38、乔某的姐姐（房屋受赠人）告知：乔某赠与房屋的行为在主观上存在逃避债务、规避法律的故意，严重损害了陆某的合法权益，因而其赠与行为无效，法院可确认该房屋产权变更登记无效，并对该房产依法予以强制执行。经过耐心地宣讲法律政策，乔某姐姐认识到乔某的错误行为，表示愿意配合法官的执行工作。在其帮助下，乔某主动向法院履行了判决义务。【评析】本案中，被执行人乔某是生效判决书中的债务人，具有履行生效判决的义务。然而，乔某在债权人陆某起诉追偿还款过程中，为逃避债务，故意将其房屋赠与姐姐，制造其无可供执行财产的假象。该行为给申请执行人陆某造成利益损害，导致陆某的债权难以实现。从案例中可以看出，乔某是以赠与的合法形式掩
39、盖其逃避债务的非法目的，具有规避法律的故意，故乔某的赠与行为无效，其虽然办理了房屋产权变更登记手续，法院仍可依法确认该产权变更登记无效，并对该房产依法予以强制执行，以维护申请执行人陆某的合法权益。2、同步测试（一）选择题1.某酒店客房内备有零食、酒水供房客选用，价格明显高于市场同类商品。房客关某缺乏住店经验，又未留意标价单，误认为系酒店免费提供而饮用了一瓶洋酒。结帐时酒店欲按标价收费，关某拒付。下列哪一选项是正确的？ (07卷三1)A关某应按标价付款 B关某应按市价付款 C关某不应付款 D关某应按标价的一半付款【答案】A。2.甲欠丙800元到期无力偿还，乙替甲还款，并对甲说：“这800元就算给
40、你了。”甲称将来一定奉还。事后甲还了乙500元。后二人交恶，乙要求甲偿还余款300元，甲则以乙已送自己800元为由要求乙退回500元。下列哪种说法是正确的？ (06卷三4)A甲应再还300元 B乙应退回500元 C乙不必退回甲500元，甲也不必再还乙300元 D乙应退还甲500元及银行存款同期利息 【答案】A。3.教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？(05卷三1)A乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同
41、可撤销C甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【答案】D。4.甲欠乙1万元到期未还。2003年4月，甲得知乙准备起诉索款，便将自己价值3万元的全部财物以1万元卖给了知悉其欠乙款未还的丙，约定付款期限为2004年底。乙于2003年5月得知这一情况，于2004年7月决定向法院提起诉讼。乙提出的下列哪一项诉讼请求能够得到法院支持？(05卷三9)A请求宣告甲与丙的行为无效B请求法院撤销甲与丙的行为C请求以自己的名义行使甲对丙的1万元债权D请求丙承担侵权责任【答案】A。5.依我国法律，当事人对下列哪一合同可以请求人
42、民法院或仲裁机构变更或撤销？(03卷三6)A.因重大误解订立的合同B.包含因重大过失造成对方财产损失的免责条款的合同C.因欺诈而订立且损害国家利益的合同D.无权代理订立的合同【答案】A。6.下列哪些情形构成意思表示？ (07卷三51)A甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元 C孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D何某向一台自动售货机投币购买饮料 【答案】BCD。7.甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说：“反正这房子我
43、继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。”二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的？ (06卷三51)A乙对甲的行为可行使债权人撤销权 B乙可主张赠与协议无效 C乙可代位行使甲的继承权 D丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿 【答案】CD。第七章 代理1、教学案例案例：某木材厂与某家俱城合同纠纷案【案情介绍】某木材厂与某家俱城多次有业务往来。在1999年3月两方第一次签合同时，木材厂经理对家俱城说，以后业务均由该厂业务员姚某代理。之后，木材厂每次与家俱城签订业务合同，都是由其业务员姚某办理，并带有介绍信、加盖公章的空白合同书、授权委托书。2004年2月前，姚某又与家俱城签订了加工家俱合同，总
44、价款12万元，40日内交货，预付款4万元。当天家俱城将4万元预付款汇入姚某提供的银行帐户里。由于与姚某是老关系，家俱城这次没有要求姚某出示厂方介绍信及授权委托书，只是在姚某拿的加盖木材厂公章的空白合同书中与姚某签订合同并签名盖章。两个月过后，家俱城不见木材厂发货，便到木材厂询问，得知姚某早在2003年12月就离开了木材厂。家俱城让木材厂继续履行合同，遭到拒绝。5月份诉于法院。【评析】本案的争议焦点在于姚某是否构成表见代理。一种意见认为姚某无代理权，行为后果应由其本人承担。由于家俱城没有在法律规定的时间内催告木材厂追认，也没有申请撤销，故应驳回其诉讼请求。另一种意见认为，姚某的行为构成表见代理。
45、木材厂应当承担履行合同的义务。笔者同意第二种意见。表见代理如何认定，关键之处在于对“如何确定相对人有充分的理由认为代理人具有代理权”问题。相对人的理由是相对人在主观上的感受，通过某些事实，经过判断，足以认为行为人是有代理权的人。但是，这种相对人的主观判断的确定标准，并不是主观标准，而是客观标准，即判断相对人的相信，并不按照其主观的感受为标准，而是按照通常人的感受标准掌握。1、同步测试（一）选择题1.甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？(07卷三
46、3) A甲公司应当付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任 C甲公司有权拒绝付款 D甲公司应当承担补充责任【答案】A。2.公司经销健身器材，规定每台售价为2000元，业务员按合同价5提取奖金。业务员王某在与B公司洽谈时提出，合同定价按公司规定办，但自己按每台50元补贴B公司。B公司表示同意，遂与王某签订了订货合同，并将获得的补贴款入账。对王某的行为应如何定性？ (06卷三5)A属于无权代理 B属于滥用代理权 C属于不正当竞争 D属于合法行为 【答案】D。3.甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃
47、匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？(04卷三3)A甲公司不承担责任B甲公司应与丙公司分担损失C甲公司应负主要责任D甲公司应当承担签约后果【答案】D。4.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？(05卷三53)A甲有追认权B丙有催告权C丙有撤销权D构成表见代理【答案】ABC。第八章 诉讼时效和期限1、教学案例案例：林桦诉徐炉山、徐明山还款案【案情介绍】原告林桦被告徐炉山、徐明山两被告在承包302国道富阳南线工程C标一工区期间因向原告租赁挖掘机而欠其租金23万元。2000年10月，被告与原告达成书面还款协议，约定上述款项由被告分两期支付，最迟在2001年6月1日前全部付清，