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1、预借或倒签提单问题透视-提交方：王雪林发布于：2002-10-28被浏览 132 次提单的基本要求提单，又称海运提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或 者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。在班轮运输中，提单就是承运人和托运人之 间的运输合同；在租船运输中（除了租船人将船舶充作班轮经营的情况外），提单虽不是租 船合同本身，但也是承运人出具的货物收据和承运人、托运人双方所签运输合同的证明，并 被当作物权凭证以供流转。按照签发提单时货物是否已装船来分类，提单可分为待运提单和 已装船提单。在货物装船前，如果承运人已经应托运人的要求签发了收货待运提单或者其他 单证的，在货物装船
2、完毕时，托运人可以将收货待运提单或者其他单证退还承运人，以换取 已装船提单；承运人也可以在收货待运提单上加注承运船舶的船名和装船日期，加注后的收 货待运提单视为已装船提单。对托运人而言，提单只是承运人已按提单所记载的内容收到货 物的初步证据；而对善意受让提单的包括收货人在内的提单持有人而言，提单就不仅仅是初 步证据，而且是终结性证据，承运人不得否认提单上有关货物资料记载内容的正确性。承运 人同收货人、提单持有人之间的权利义务关系，依据提单的规定确定。这样，对托运人而言，提单是托运人、承运人所订运输合同的直接证明；对收货人而言，提单本身就是一个运输合同，承运人和收货人是该合同的当事人。因此，托运
3、人、承运人、收货人均受提单的约束，提单的内容，包括签发日期和对货物状况（如是否装船）的记载，必须真实、准确、合法。所有这些，都是我国海商法以及国际惯例对提单的基本要求，是承运人法定义务的集中体 现，也是本文阐述问题的基础和出发点，必须先予明确。什么是预借或倒签提单？在现代国际贸易中，采用跟单信用证方式付款是最常见、最主要的支付方式。在采 用这种付款方式的情形下，开证银行应买方的请求开出的信用证对货物的装运期限、信用证 的有效期和交单日期都作了十分明确的规定，卖方只有在完全按照信用证的规定向议付银行 提交所需单证后，方能顺利结汇。其中，卖方所提交的提单必须是已装船提单，否则不能结汇。但在实践中，
4、由于种种主、客观方面的原因，经常会遇见下述两种情况：1.眼看信用证的有效期即将届满，而货物尚未装船或尚未装船完毕，如果卖方等 到货物装船完毕，再凭承运人开出的已装船提单去议付银行结汇，则肯定会超过信用证所规 定的结汇期，议付银行会以此为由而拒绝结汇。2.货物实际装船完毕的日期迟于信用证规定的装船期限，如果承运人以该日期作为提单签发的日期，议付银行也肯定会以单证不符（提单在签发日期上与信用证的规定不相符）为由而拒绝卖方的结汇请求。在上述两种情况下，因不能在信用证规定的期限内获取已装船提单而担心结汇受阻 的卖方肯定会焦灼不安。有些卖方遇到这种情况时往往会和承运人协商对策，进而分别采取 下述两种方法
5、：1.在货物尚未装船或尚未装船完毕的情况下，由承运人提前签发已装船提单，使卖方能赶在信用证有效期届满前顺利结汇，是谓预借提单。2.在货物装船完毕后，承运人以早于该票货物实际装船完毕的日期作为提单签发 的日期，以使提单的签发日期（即货物装船日期）符合信用证关于装运期的规定，是谓倒签 提单。显然，预借提单和倒签提单的共同之处在于提单上载明的签发日期（货物装船日期）与货物实际装船完毕的日期不符，前一个日期是为了满足卖方顺利结汇的需要而虚构的，并且早于后一个日期；预借提单和倒签提单的不同之处在于，被预借的提单是在货物实际装 船完毕时签发的，被倒签的提单则是在货物实际装船完毕时签发的。两种行为实施时间不
6、同，但它们产生的法律后果是相同的。谁会要求预借或倒签提单？各国海商法均明确规定，货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。当然，承运人也可授权他人签发提单。提单由载货船舶的船长签发的，视为代表承运人签发。预借或倒签提单亦然，具体实施该行为的必定是承运人或由承运人授权的人。然而，这仅仅是问题的表象，内中真相却是千变万化。概括地说，在大多数情况下，卖方由于没有及时备妥货物，或者没有及时找到承运船舶，造成货物不能按时装船，承运人无法 开出符合信用证要求的已装船提单，这时着急的是卖方，因为问题出在他身上。在这种情况下，卖方会主动向承运人提出要求，根据货物是否装船完毕的情况，请求承运
7、人预借或者倒 签提单。承运人是清楚预借或倒签提单的法律后果的。如果承运人答应了托运人(卖方)的要 求，承运人就得承担对由此可能给收货人造成的损失负赔偿责任的风险，因而承运人往往会 要求托运人(卖方)提供保函或其他担保，以免惹祸上身。此中承运人与托运人之间必定存在 某种交易，旁人难以知晓。在少数情况下，承运人也会主动要求预借或倒签提单给托运人，这主要是由于承运人方面的 原因使得船期被延误，但为了多揽货载而愿意向托运人预借或倒签提单。托运人为了继续履 行其贸易合同，也往往会在与承运人达成某种交易后接受这种被预借或倒签的提单。通过预借或倒签提单，谁受益?谁受损?承运人之所以敢冒风险预借或倒签提单，肯
8、定是因为这种行为能使这个运输关系 中的某一方当事人从中受益。事实正是如此。通过预借或倒签提单，托运人(卖方)至少能够受益于下述两个方面：一方面，托运人(卖方)可以借此掩盖其违反买卖合同和信用证中规定的货物装船 日期的真相，因为提单被预借或倒签后，提单上的签发日期与信用证的规定装船日期相符，托运人(卖方)因而很轻易地逃避了其本应承担的违约(即违反买卖合同)责任；另一方面，托运人(卖方)还可凭借被预借或倒签的提单及其他单证去议付银行顺利结汇，其 中有些存在其他欺诈行为的卖方在结汇后即携款逃之夭夭，事后无从追究。至于承运人，由于他手中持有托运人提供的保函或其他担保，对收货人的索赔一般没有后顾 之忧，
9、而且通过这种手段能多揽货，这无疑也是一种不小的诱惑。客观地讲，承运人预借或倒签提单，不一定都会给提单持有人或收货人造成实际损 失。在某些情况下，承运人将货物装船完毕的日期比信用证规定的日期晚几天，船到卸货港 的日期也比预计的要晚，这并不会给收货人造成明显的损失，收货人也许永远也不会知道承 运人在提单的签发日期上欺骗了他，也就不存在索赔的问题。正因为如此，承、托运人往往存在一种侥幸心理，希望在提单签发日期上做些手脚能够蒙混过关。但一旦由于预借或倒签 提单给收货人造成了损失，而且收货人识破了承、托运人的把戏，纠纷就由此产生了。这种 损失主要表现在下述两个方面：第一，如果收货人作为买方对货物运到目的
10、港的日期要求严格，例如货物是一批圣 诞礼物或鲜活食品等，由于承运人预借或倒签提单；使货物比预定日期晚到而过期了，那么收货人一定不会善罢甘休，通过追查，一般是会查出提单签发日期上的问题的。第二，如果收货人在接到托运人的货物装船通知后，即与他人签订该批货物的供销 合同，根据货物装船日期及运输所需时间，定于某日向供销合同的买方供给该批货物，但由于货物实际装船的日期比托运人通知的日期晚，船就无法按收货人的估计抵达目的港，造成 收货人因无法按期向供销合同的买方供货而承担违约责任。收货人的该项损失是由承运人预 借或倒签提单引起的，纠纷必然由此而生。预借或倒签提单的法律性质如前所述，无论是预借还是倒签提单，
11、货物实际装船完毕的日期都晚于提单上载 明的签发日期，也就是晚于托运人(卖方)和收货人(买方)之间所签订的买卖合同以及由开证 银行开出的信用证规定的货物装船日期(这正是承运人预借或倒签提单的原因所在)。托运人 未能将货物按照买卖合同和信用证规定的时间装船付运，首先已构成违约，应承担违约责任。如果托运人就此止步，面对现实，老老实实地让承运人按照货物实际装船完毕的时间签发 已装船提单，那么收货人收货后只能追究托运人迟延交货的责任，托运人也就承担一般性的违约责任。但托运人自认为这样做未免太老实，不精明，吃了亏，而要动些脑筋，掩盖自己已构成违约的真相。于是，托运人与承运人合谋，并要求承运人预借或倒签提单
12、，即将提单 的签发日期改在货物实际装船完毕日期之前，想借此来赖掉其本应承担的违约责任。很显然，如果承运人答应了托运人的要求而预借或倒签提单，那么，承运人在提单签发日期这个重 要问题上采取了欺骗的手段，而且承、托运双方恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害了提单持有人和收货人的利益。又如前述，对承运人和收货人而言，提单本身就是一个运输合同，而且往往是一个涉外合同。这就涉及到它的法律适用问题。依照我国海商法第二百六十九条的规定，提单中可以规定适用于该提单的法律，提单中没有规定的，适用与提单有最密切联系的国家的法律。该法第二百七十六条还规定，在适用外国法律或者国际惯例时，不得违背我国的社会公共利益。
13、这两条规定，即是国际私法上著名的当事人意思自治原则和公共秩序保留原则，后一原则是对前一原则的限制。因此，依据上述法律冲突规范，不论适用于提单的是哪个国家的 法律或哪种国际公约，只要该法律或公约承认承运人采用欺诈手段签发的提单是有效的，那 么，我们就可以援用上述公共秩序保留条款，排除该法律或公约的适用，径直适用我国法律 对预借或倒签提单行为进行定性。我国民法通则第五十八条明确规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的行为，违反法律或者社会公共利益的行为，以及以合法形式掩盖非法目的的行为，均属无效。我国经济合同法第七条第一款第二项也明确规定，采用欺诈手段所签订的合同无效。这些规定，正适用于承运
14、人预借或倒签提单的运输合同；承运人的行为，正好符合上述规定。因此，承运人采用欺诈手段签发的提单，应属无效。这一认定，也是与各国的法律规定和习惯作法乃至国际惯例相符的。一般来说，各国法律或国际公约均不会承认采用欺诈手段所签发的提单的有效性，因而也就不存在援用公共秩序保留条款径直适用我国法律的问题。预借或倒签提单责任人的赔偿范围在明确了被预借或倒签的提单的性质是无效合同之后，解决有关责任人的赔偿范围 问题就比较简单了。依据民法通则第六十一条和经济合同法第十六条的规定，在提单被确认为无效后，当事人依据该提单所取得的财产，应返还给对方；有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失。所以，预借或倒签提单的承运人
15、以及依照民事诉讼法第五十六条第二款的规定 作为无独立请求权但负有责任的第三人被追加进来参加诉讼的托运人(卖方)，应当返还收货 人(买方)的货款，并赔偿其经济损失。由于国际贸易的特殊性，收货人很难在事后从托运人 那里追缴回货款，更淡不上挽回其他方面的经济损失，但由于承运人和托运人对收货人的损 失负有共同连带责任，收货人就只好拿承运人开刀了。收货人最有效的办法就是赶在承运船 舶离开卸货港之前，赶紧申请海事法院扣押船舶。船扣下了，一切损失都有了挽回的保障。当然，远洋运输和国际贸易的最大特点是跨国、跨地区，当事人可灵活处分自己的 权利。例如，货物虽然晚到了，但仍有使用价值，收货人也可留下处理而不必返还
16、对方，这 也是许多收货人的共同要求，他们普遍担心货款追不回来了，又把货放走，岂不是款、货两 空?对此，法院应予支持；如果货款还没有被卖方结汇，法院采取了保全措施，那就另当别 论了。对因预借或倒签提单而给收货人造成的有关损失，法院应根据损失的性质依法决定是 否予以保护。如果提单中规定了适用其他国家的法律，那就得依据该法律来处理无效提单责任者的赔偿范围，但其结果与适用我国法律不会有本质上的区别。结束语关于本文所讨论的问题，已有多名专家学者专文阐述，但得出的结论不尽一致，由此而引起了相互间的学术论争。争议的焦点在于如何给预借或借签提单行为定性。目前占上风的观点是侵权责任说，这种学说已为不少人所接受。
17、但只要凭着“以事实为根据、以法律为准绳”这条原则来推敲，就会发现侵权责任说是站不住脚的。前文已明确，提单规定了承运人和收货人的权利义务，并由承运人签发，收货人默示接受，构成他们之间的运输合同和运输法律关系，这种关系依赖于合同(提单)而存在。但 承运人在签发提单这份合同时存在欺诈行为，并与托运人恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害了收货人的利益。我们得以这个事实为根据。对于承运人的上述行为，民法通则第五十八条和经济合同法第七条第一款第二项都 作了十分明确的规定，我们得以这个法律为准绳。由此，预借或倒签提单行为是何性质，结论昭然若揭。侵权责任说的主要问题在于：首先，它忽视了承运人和收货人之间存在
18、着一种运输 合同关系，这种关系靠提单来维系着这一事实，只注意到了承、托运人之间的运输合同关系。因而，一旦承运人和收货人之间发生纷争，就认为二者之间原本不存在合同关系，所生纷争必为侵权。须知，提单是承运人和收货人之间权利义务关系的重要体现，例如，收货人在 卸货港对承运人承担的义务即出自提单的规定。其次，侵权责任说简单地认为承运人预借或 倒签提单，侵犯了收货人(按期收货)的权利，并望文生义地认定这就是侵权。这是对侵权责 任这个法律概念的重大误解。在合同之债中，一方不履行合同或采用欺诈等手段签订合同，也侵犯了对方的权利，但只构成一般性违约或根本性违约(导致合同无效)，而这决不是侵权。预借或倒签提单正
19、是如此，尽管由于承运人的行为导致提单无效，并侵犯了收货人的权利，这也只是一种根本性违约，而不是什么侵权，承运人和收货人之间权利义务关系的基础是 提单这份运输合同，而不是侵权行为之债权债务关系。承运入侵犯的也只是收货人凭提单这 份合同应享有的权利，是一种契约权。如果一谈到甲方侵犯了乙方的某种权利，就认定是侵权，那是望文生义，是十分错误的。关键要看产生甲、乙双方权利义务关系的基础是什么，才能正确认定这种债权债务关系是合同之债还是非合同之债。预借或倒签提单的性质之争，还是有实际意义和理论意义的。将预借或倒签提单定性 为侵权责任还是合同责任，将在案件的管辖权和准据法的适用等问题上导致不同的结果，从 而影响对案件实体问题的判决。同时，对某一法律行为定性是否准确，也代表了一个国家或地区的执法水平，并影响到当事人对判决结果的态度乃至该判决是否能得到外国或地区的 承认和执行的问题。