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1、Good is good, but better carries it.精益求精，善益求善。与贸易有关的知识产权协定（TRIPs）-与贸易有关的知识产权协定（TRIPs）与贸易有关的知识产权协定，简称TRIPs，是乌拉圭回合新拓展出来的新的重要领域。在人类社会开始进入知识经济时代之际，这个协定TRIPs反映了时代的要求。把它的名字中加上“与贸易有关的”字样，主要是为了更能名正言顺地纳入WTO多边贸易体系。从法律角度说，TRIPs与GATs在制定国际统一规则方面，形成鲜明对照。如我们在前章所述，GATs在协调各国服务贸易法规方面，进展甚微，连“相互承认”都很勉强；而TRIPs在这个方面却硕果累累
2、，为国际统一规则树立了一个良好的样板。这个“建立在现有重要知识产权条约基础之上的协定，为WTO全体成员方必须遵守的知识产权保护规定了一系列最低标准”，“是在GATT主持下成功地协调各国知识产权政策的第一个样板”，“TRIPs给版权，商标，地理标志，工业设计，专利，集成电路布图，保护商业信息规定了法纪，建立了并在一定条件下超过了WIPO文件包括的巴黎、伯尔尼和罗马公约。它还为WIPO范围未解决的问题规定了新的规则”。一、总则TRIPs共分七部分，第一、二、三、四部分分别规定了这个协定的总则，知识产权的范围与标准，执法，取得和保持这项产权的程序。第五、六、七部分则是争端解决，过渡安排和组织机构。（
3、一）适用范围第1条第2款规定，“为本协定目的，知识产权一词指列入第二部分第17节的所有知识项目”，这些项目是：1.版权及邻接权；2.商标权；3.地理标志权；4.工业品外观设计权；5.专利权；6.集成电路布图设计权；7.信息秘密专有权。从严格意义上说，商标和地理标志之所以加以保护主要用于商品的区别和加深消费者的印象而设。商标并非真具知识性内容，地理原产地标志不具备知识性，仅因为列入TRIPs才当作知识产权来对待。而通常说的知识产权主要指版权、专利权、工业设计及其秘密权、邻接权，上述7项内容主要是从现有四个知识产权公约即：巴黎（工业产权）公约、伯尔尼（版权）公约、罗马公约和集成电路公约已有规定概括
4、出来的。第1条第3款规定说，“各成员方应给予其他成员方国民以本协定规定的待遇。就有关知识产权来说，应把其他成员方国民理解为符合巴黎公约（1967）、伯尔尼公约（1971）、罗马公约和关于集成电路知识产权条约规定的保护资格标准的自然人或法人，如同WTO所有成员方均是那些公约的成员一样。任何想要使用罗马公约第5条第3款和第6条第3款的成员方，要按TRIPs理事会预定，通知该理事会。”这款对于那些人（国民）具有受TRIPs保护的资格，均沿习了上述四个公约的标准。在适用TRIPs第一至四部分的意义上说，“WTO成员方”不论其原来是否有关公约的缔约方，“均如同那些公约成员一样”（Wereallmembe
5、rofthoseconventions）。这是仅就其“国民”资格标准而言，致于其他方面，并非这些公约的所有条款都如此。第2条“知识产权公约”就对此做出了区别：“1.就本协定第二、三、四部分而言，各成员方应遵守巴黎公约（1967）第1至12条和第19条”。“2.本协定第一至四部分的任何规定均不得有损于各成员方彼此之间依巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约和集成电路知识产权条约现有的义务”。值得注意的是，条文明确界定了仅在TRIPs第一至四部分的范围内，与原有公约规则不相冲突。至于第五七部分即争端解决，过渡安排和组织机构上，TRIPs的规定与原有公约则大相径庭。再者，上述第2款对罗马条约的权利作了较大保
6、留，我们下文再谈。最后还应强调指出：第1条第1款规定了一条根本性指导原则：TRIPs规定的仅是保护知识产权的最低或起码的标准，它不反对各成员方规定较高的标准，“只要该保护不违反本协定规定”即可。表4.6主要知识产权条约情况表条约名称内容要点管理机构巴黎公约(1883年签订，1967年修订)129个签字国保护专利权，商标和服务商标权，商号名称，设计造型，工业设计，地理名称标志；制止不公平竞争，允许强制许可。WIPO伯尔尼公约(1886年签订，1979年修订。)111个签字国和巴黎公约一样，按非歧视原则制定的基本版权条约WIPO马德里协定(1891年签订)31个签字国允许对贴有假原产地标记的进口货
7、物于进口时予以没收WIPO世界产权公约(1952年签订)57个签字国接受美国法的要求，按不歧视原则的版权条约UNESCO里斯本协定(1958年签订)17个签字国保护原产地名称WIPO罗马公约(1961年签订)47个签字国保护邻接权(表演者，录音品制作者，广播组织)ILO，WIPO，UNESCO日内瓦公约(1971年签订)52个签字国保护录音制品制作者，反对在别的国家复制。WIPO，ILO，UNESCO集成电路条约(1989年签订)，截止1995年3月尚未生效对集成电路的知识产权条约WIPO注：引自BernardM.HoekmanandMichelMKostecki:ThePoliticalEc
8、onomyoftheWorldTradingSystem（1995）p.150.打者为纳入TRIPs的条约，UNESO是联合国科教文组织；ILO是国际劳工组织。（二）国民待遇TRIPs第3条规定，“对于知识产权保护，每个成员方应给予其他成员方国民以在优惠上不低于给予本国国民的待遇，但凡巴黎公约（1967）、伯尔尼公约（1971）、罗马公约或者对集成电路知识产权条约中已另有规定者例外。对表演者、唱片制作者和广播组织，本条义务只适用于本协定做出规定的权利。任何成员方若可能适用伯尔尼公约第6条或罗马公约第16条第1（b）款的规定，应按那些条款的规定通知TRIPs理事会。”国民待遇是原有的许多保护知识
9、产权公约的柱石，即共同规定为最基本的原则。至于条文中规定为例外的东西，也均属原有知识产权公约中含有的。例如伯尔尼公约第6条规定的原本是非该公约成员国的国民，在成员国出版作品，使该成员国成为该作品的“国籍国”时，享有的国民待遇可予以限制，并按规定将限制通知伯尔尼公约联盟。罗马公约第16条第1（b）款亦属这类情况。至于规定国民待遇的TRIPs第3条中，在第2款规定的“司法与行政程序方面的例外”，例如，打民事官司只能请当地国的律师等，这些都属各国法律制度共有的惯例。（三）最惠国待遇这是TRIPs新添的指导原则。和GATT第1条第1款比较起来，除具体适用范围（保护知识产权）和对象（不是物或产品，而是国
10、民，自然人与法人）外，措词和规则基本相同。值得说明的是，和国民待遇条款中一样，这个“保护知识产权方面”是个范围很宽的概念，对此TRIPs用注释（3）专门作了解释：“为第3条和第4条的目的，保护包括有影响知识产权的使用、取得、范围、保持和执法等事项，以及本协定专门提到的影响知识产权使用的事项。”然而该条规定的（a)（b）（c）（d）四项例外，则属TRIPs按知识产权保护的需要而制定的。（a)项所说的“来自司法协助或一般执法性的国际协议，并非专门约制知识产权保护”的“好处，优惠，特权或豁免”，因为事涉该司法协助等协定本身规定，TRIPs无权干预，自然属于例外。（b）（c)项中，按伯尔尼公约和罗马公
11、约的选择性条款规定，属某些国家之间特有的保护方式，自然不应延伸到其他成员。致于罗马公约都未作规定的权利，情同此理。（a）所表述的“WIPO协议生效前也存在的保护知识产权国际协议”带来的“好处、优惠、豁免”，属一般称作“祖父条款”性质的东西。此外，第5条还为国民待遇和最惠国待遇规定一项例外，即：“在WIPO主持下缔结的关于取得与保持知识产权的多边协议里所规定的程序”。这里指的是，除TRIPs已列明的巴黎、伯尔尼、罗马等公约外，在WIPO主持下订的，未纳入TRIPs的其他多边条约所产生的优惠、好处等，均不适用TRIPs的不歧视原则。顺便指出：TRIPs的最惠国例外，虽列出的项目不少，但实际数目要比
12、GATT和GATs所含例外为少。例外并非对最惠国规则本身的“修正”，因例外多了些就说是“有条件的最惠国待遇”，恐怕是一种误解。（四）关于“权利用尽”（exhausiton）这里的“权利用尽”指知识产权所有人对其知识产权一次就用完了。如经版权所有人同意将有关作品的复制本投入市场后，其他事情如发行、销售等环节，权利人就无权过问了。这是个争议颇多，各国法律规则不尽相同但TRIPs又未制定出统一规则，因此TRIPs第6条明文排除了用“本协定”来处理解决这方面的争端。二、TRIPs的七项权利及标准（一）版权与有关权这里的“有关权”即我国通常说的“邻接权”。若与伯尔尼公约（1971年修订文本）相比较，保留
13、或继承者，删除者和新增加者均有。1.排除了精神权利。伯尔尼公约原在其第6条之二中规定了作者的精神权利，例如署名权，即表明作者身份的权利，我国一般称作“人身权”。由于世界有些普通法系国家包括美国，在国内法中没有规定这项权利，因此，TRIPs第9条第1款明文予以排除。这样，在版权方面，伯尔尼公约第1至21条依然适用。一般说它保护的属于经济权利。保护期仍为50年。2.纳入对计算机程序的保护。第10条规定，对计算机程序作伯尔尼公约中的“文字作品”对待而予以保护。而资料库只要构成“智力创造”亦属保护之列，但该保护不涉及存在于资料或数据上的版权。然而按第9条第2款的规定，这种保护只延及表达而不延及创意（i
14、deas）、程序（procedure）操作方法或数理概念本身。对计算机程序（programme）的创造力作为一个整体，是要保护的，但唯独不保护对开发新程序中使用的创意（ideas）等，这将是一个很难区分清楚的难题，将来只能对个案作十分困难的技术判断。3.增加了“出租权”。第11条规定，起码在计算机程序和电影作品方面，应给予作者及其合法继承人的出租权以保护。出租包括“作品的原件或复制件”。4.对权利的限制。第13条重申了对权利的限制。而伯尔尼公约第9条许可的权利限制包括有：对公开作品中部分摘引，为教学解说而使用等凡已注明出处，在电影、摄影以及新闻报导中有必要使用的内容，第13条规定为“限于某种特
15、殊情况”，且不容许与作品的正常使用相冲突，不应不合理地损害权利人的合法利益。5.邻接权的保护。TRIPs第二部第一节标题称为“有关权”者，我国一般称作邻接权（neighbouringrights）。主要是第14条规定的（罗马公约）对表演者权，录音制品制作者权和广播组织权的保护。由于将邻接权的保护已被列入最惠国待遇的例外，允许WTO各成员方降低保护标准。这是因为有相当一部分国家包括美国不保护或不全保护邻接权，因此很难规定统一的标准。（二）商标权商标权不同于版权的自动保护，必须经过行政注册程序，一般要符合TRIPs第15条第1款能区别于其他企业货物或服务“视觉上能感觉到标记”作为资格标准。当然，该
16、条也允许“在贸易活动中实际使用的商标”作为取得商标权的途径，而注册只是对已有商标权的认定而已。对商标权的保护一般为7年，但可无限制地延期。（三）地理标记什么叫地理标记，TRIPs第22条定义说，“为本协定目的，地理标记指识别货物原产于一个成员方境内，或境内的区域或地方的标记，而该货物的一定质量、声誉或其他特性被基本认定为是该原产地所具有的。”例如法国白葡萄酒，贵州茅台，景德镇瓷器等。保护地理标记主要为了反对假冒和不正当竞争行为，而这款问题最容易发在酒类，所以第23条专门规定了对酒类地理标记的额外保护规则。（四）工业设计TRIPs第25条要求保护的工业设计，是指有独创性的，或者始创性的新的工业设
17、计。各成员方都可作这样的规定，若该设计与已知设计或者已知设计特征的组合并无重要不同，则不是新的或创始性的。由于该条明文排除了“主要按技术上或功能上考虑而作的设计”的保护，所以该条指的是外观设计，或者叫“实用造型设计”（utilitymodel）。保护的目的在于防止或制止未经许可而仿制，保护期10年或以上。（五）专利TRIPs在第二部分第5节中用了8个条款对专利作了规定。1.专利权的授予。在第27条“专利的对象”中，对可授予专利的对象有：“在所有技术领域的发明，不论是产品还是加工过程，只要它们是新颖的，含有发明因素，能在工业中实用。”对于享有此种专利权，不受地点、技术领域、是进口产品还是在当地生
18、产等因素限制。该条第2款和第3款又列举了不授予专利权的种种情况。即：为维护公共秩序或道德，包括保护人类、动植物生命或健康，避免严重损害环境所必需者，疾病的诊断和治疗方法，生物工程的工艺等。2.专利权的内涵。第28条规定专利权的内容说，“凡专利的对象是产品时，制止第三方未经所有人同意而进行制造、使用、销售、兜售、或者为此目的而进口”；“凡专利对象是加工时，制止第三方未经所有人同意而使用该加工，以及使用、兜售、销售用该加工直接得到的产品，或者为此目的而进口这类产品。”3.强制许可。第31条“未经权利持有人授权的另外使用”规定实际上是通常称作的“强制许可”。第31条规定了9项应遵守的条件：（a)对强
19、制许可必须各案处理。不可把处理一案经验定为常规或通则。（b）申请或批准强制许可时，应当参照伯尔尼公约附件中关于版权强制许可的规定。TRIPs基本上把该附件的条件与规则借用到专利的强制许可上来了。（c)该专利若涉及半导体技术，颁发强制许可证的限制要多一些。这是对半导体技术专利人的特殊保护。（d）一切强制许可均属非专有的，非独占的，即：在政府强制许可第三方使用该专利之后，该专利权利人本人仍然有权自己使用，或经由合同许可其他人使用。（e)强制许可证一般不得转让。（f）使用强制许可制造出的产品，只能主要供应国内市场。（g)一旦导致强制许可的条件消失，且不再发生，则即行停止使用。（h）按被强制许可涉及的
20、经济价值，支付给权利人足够的报酬。（i）所做出的强制许可决定，其法律有效性需经司法机关或上一级当局审批。（k）若强制许可要救济的措施，被司法或行政程序认定为反竞争的，各成员不一定要遵守（b）至（f）的条件。（l）若强制许可是为了允许利用另一种专利（第二专利），则会引起“交叉许可”（cross-license）制度的问题。一般交叉许可常属违反反托拉斯法（或称“竞争法”）的，但TRIPs的规定则为了防止第一专利权人和第二专利权人（尤其后者）不合理地阻挡对方实施专利。4.保护期。第33条规定：“使用保护期，自提交申请之日起20年届满前，均为有效。”（六）集成电路布图设计第35条规定了TRIPs与集成
21、电路知识产权条约（简称作“IPIC条约”）的关系，即TRIPs适用该条约第27条，第12条和第16条第3款，第6条第3款除外。第6条第3款规定的是允许该条约签约国采取强制许可的条件，但TRIPs是不允许对集成电路专有权采取强制许可的。同样地，IPIC第8条未被采用，因为该条规定的保护期为8年，而TRIPs规定为10年（或15年）。对保护范围，第36条规定只保护布图设计的进口、销售或配送，所说布图（外观）设计包括含有该设计的集成电路或集成电路产品。第37条规定的实际是“善意侵权”问题。当不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时，不应视为侵权。对布图设计权的保护期，不少于10年。（七）保
22、护商业秘密按第39条第2款的定义，“未披露的信息”即商业秘密指：不为公众所知道的，能为权利人带来经济利益（商业价值）的，经权利人采取了保密措施的经济信息。这种信息还包括提供给政府或政府机构的数据。商业秘密的权利人，有制止其他人未经他同意而披露，获得或使用该信息的权利。最后谈一下TRIPs第40条规定的，“对合同性许可中反竞争做法的控制”。所谓“合同性许可”（contractualLicences)是用以区别于“强制许可”或“政府许可”等类型，强调平等主体之间经由订立合作获得权利许可证的情况。第40条的主旨在于防止或制止在这类合同订立过程中，知识产权权利人利用自已垄断优势，滥用自己专有权，从而构
23、成了反竞争行为。对此，理应受到各国反托拉斯法（或“竞争法”）的追究。第40条第1款说，“各成员方一致认为：有些许可措施或附加给知识产权的条件，会限制竞争，会对贸易产生负面影响并妨害技术的转让与传播。”不难看出，这正是我们在本章第一节“对知识产权评说”里所指出的那种情况，而且在TRIPs第8条“目的”第2款中所指的“只要符合本协定的规定，需要采取适当措施来制止知识产权持有人滥用权利或者采取不合理的限制贸易或对国际技术转让者负面影响的做法。”第40条第2款列举了三种应予制止的“限制性商业措施”：第一，独占性回授条件（exclusivegranfbackconditions），即在技术转让合同中，许
24、可方要求被许可方在使用技术过程中有新的创造发明并获专利，则只许原许可方独占使用。第二，不许被许可方对许可方手中知识产权的有效性提出质疑。第三，强制性“一揽子许可”，即许可人向被许可人提供技术时“搭真”其他有形货物或技术，或许附加不合理条件。我国1985年颁布的技术引进合同管理条例就明文规定禁止在合同中写入这类条款。总之，从整个TRIPs知识产权规则，尤其第2条和第40条条文中，已发出了及早在WTO体制中制定国际竞争法的呼声。三、知识产权的执法TRIPs不仅在协调各成员方的知识产权政策，制定统一规则上比GATT和GATs前进了一大步，而且在要求各成员方强制TRIPs各项规定上，除在第1条第一句话
25、明确宣布“各成员方应执行本协定的规定”外，还规定了一整套保证执法的规则。在WTO多边体制里，这是颇具特色的；若再结合WTO一整套有效解决争端制度（见本书第十六章），使TRIPs强制执行制度为整个国际法的有效遵守指出了未来的出路并树立了一个范例，值得高度予以评价。（一）总义务TRIPs第41条开宗明义地规定说：“各成员方应确保在其国内法中使用本部分规定的执法程序，以有效打击任何侵犯受本协定保护的知识产权的行为。”（第1款）“执法程序应该公平和公正，不应没有必要地复杂，高收费，无端耗时或延误。”（第2款）“裁决最好用书面说明理由”“裁决中的是非要根据证据，为各当事方提供听证机会”（第3款）“对行政
26、机关最终裁定，应给诉讼当事方提供请求司法评审的机会”（第4款）。把这些看起来十分顺理成章的程序，定为成员方必须遵守的义务，“构成了用国际制度监控国内法民事与行政程序的史无先例的严格程度”。当然，TRIPs并没有要求在国内法中给保护知识产权执法程序上以特殊地位。第41条第5款明文指出：“本部分并未规定义务要求对知识产权执行的司法制度与一般执法不同。”（二）民事、行政与刑事程序对知识产权执法，TRIPs用了七条规定民事程序，只在最后（第49条）才说，若采取行政程序而做出民事救济，亦应采取“符合本节规定的民事规则”。由此可见，TRIPs强调民事程序的倾向是一目了然的。这对于几乎全靠行政程序制度的我国
27、，是值得做出对照的。TRIPs对刑事程序规定较少，只有第61条，只要求对盗版及蓄意假冒商标，抄袭版权等情节严重构成犯罪者，采取刑事监禁或罚金。在民事程序中，除证据、透明和公正外，第45条专门规定了损害赔偿问题。本条在第1款中把明知故犯地（knowingly）或有理由认定知道（withreasonablegroundstoknow）的侵权活动规定了较严的赔偿标准，即“支付足以补偿因他侵权而受到损害”的赔偿金；而且还要“支付有关费用包括律师费在内”。而对不知情者（notknowing）或“善意侵权者”，我们在讲集成电路布图时说“不应视为侵权”，但在第45条第2款规定说，要“令他退还收益或预定的赔偿
28、”。除赔偿外，第46条规定：司法当局可下令将侵权的货物清理出商业渠道而不予补偿，以减少侵权和对权利人的损害。（三）临时措施和海关措施为了有效制止侵犯知识产权的货物流入市场，采取必要临时措施或海关措施，把侵权活动制止于初发阶段，是十分必要的。TRIPs第50条一第60条对此做出了规定。1.临时措施。第50条第1款规定了“司法当局有权采取迅速有效的临时措施”，以达到：（1）阻止任何侵犯知识产权的发生。（2）制止侵权货物流入市场，或经海关检查扣留制止其进口或出口。（3）保护侵权诉讼的证据，即“诉讼保全”。第50条用8个款目规定了临时措施从申请到采取，以及若申请人一方有失误应作赔偿的整套程序，简明地说
29、，首先当事方要提出申请，为此还需证明申请人的身份是受侵知识产权的权利人，以及侵权行为已经或马上就会发生的证据，提供诉讼保证金（作一旦未诉或败诉时赔偿之用）以及供司法当局辨认侵权行为的必要资料。在司法当局据之采取了临时措施以后，若申请人在规定期限（20个工作日或31天）没有起诉，司法当局可撤销临时措施。若在此过程中发现申请人所指控侵权不实，则司法当局有权责令申请人向被告做出赔偿。2.海关措施。第51条规定：当权利持有人有正当理由怀疑有假冒商标或盗版品进口时，得向行政或司法当局提出“书面申请”，要求海关当局暂停放行。当然，这种申请不限于假冒商标或盗版品，各成员方可自行规定对其他侵犯知识产权行为是否
30、可提出申请。暂停放行时限为10天，必要时可再延长10天。其他应遵守则程序，与采取临时措施办法基本相同。与临时措施不同的是，若主管当局“根据所获初步证据”发现有“正在侵权货物”过关时，有权不需权利人申请，自行主动采取行动。当然若后来证明情况不实，只要采取行动是“出自善意”，即并非滥用职权者，按第58条（c）项规定，可免除公共当局及其官员的赔偿责任。（四）争端解决与防止第63条关于透明度的规则，意在防止不必要发生的争端，其具体规则和GATT第10条相同。而第64条规定了TRIPs发生的争端，适用“由解决争端谅解所阐明和使用的GATT1994第22和23条规定，并在WTO协定生效的5年内排除对GATT1994第23条第1款的（b）（c)两项，即“不违法之诉”的规则，5年后继续排除与否，由TRIPs理事会再议定。将TRIPs争端解决纳入wTO解决争端谅解的机制，实现了在国际一级执法的理想方案，也为各成员方国内执法公正性的国际监督提供了有效保证。这正是发起乌拉圭回合谈判并将知识产权纳入WTO体制的初衷。-