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1、实践中非法吸收公众存款罪的几个问题探讨|非法吸收公众存款罪 在当前的状况下，非法汲取公众存款案件上升较为快速，在司法实践中很多问题不断地凸现，因此，确有探讨的必要。 一、非法汲取公众存款的定义依据 由于刑法第一百七十六条仅规定了非法汲取公众存款罪的形式特征，没有明确规定非法汲取公众存款罪的罪状特征，实质上属于空白罪状。所以当前对非法汲取存款的定义主要依据是1998年国务院非法金融机构和非法金融业务活动取缔方法中关于非法汲取公众存款的规定。 国务院1998年制定的非法金融机构和非法金融业务活动取缔方法第四条规定：“非法汲取公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象汲取资金，出具凭证，承
2、诺在肯定期限内还本付息的活动；所称变相汲取公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以汲取公众存款的名义，向社会不特定对象汲取资金，但承诺履行的义务与汲取公众存款性质相同的活动。”上述规定为我们正确界定非法汲取公众存款罪的内涵和外延供应了法律基础。 二、认定非法汲取存款的争议焦点 依据非法汲取公众存款的定义，社会上不特定对象的特征成为认为非法汲取公众款罪常常出现的一个争议焦点。社会不确定性的对象具有广延性、不确定性、公开性三个特征，应当如何认定非法汲取公众存款这三个特征，成为争议得最为广泛的问题。 其次，如何认定非法汲取公众与民间借贷的界限。最高人民法院1999年关于如何确认公民与企业之间借贷行为
3、效力问题的批复中指出：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效”。同时该批复对于民间借贷行为没有限定范围，就使得合法民间借贷行为和非法汲取公众存款的区分问题成为实践中争议很大的问题。 第三，实践中遇到这样的问题：行为人在向他人“借款”过程中，有的是高息借款，有的是低息借款，有的是无息借款，是否都一律作为非法吸存处理？此外，实践中还有一种状况，即的确没有“存款”意图，的确不情愿“借款”给行为人，但因某个特定关系人的介绍等缘由而“借款”的状况，对这种状况是否应当予以解除，即是否必需要求“存款人”具有存款获得利息的意图？ 我们认为，行为人在非法汲取公众存款过程中毫
4、无疑问的享有正常的民间借贷权利，假如不加甄别，把全部的借款一律视为非法汲取公众存款并不合法合理。因此，对于向亲朋好友借款，借款人的确出于帮忙而供应的资金不宜认定为非法汲取公众存款。但实践中“挚友”的界定很难，范围太广，主观上“帮助” 的认定也很困难，一般人事后都称是出于帮忙才供应借款的。 对此，笔者认为依据存款后还本付息的本意，至少无息借款应当解除在犯罪数额之外。至于有没有“存款”意图，并不妨害汲取存款有意的认定，故不应当予以解除。 三、非法汲取公众存款罪形成的缘由 非法汲取公众存款造成如此的争议，笔者认为是因为没有能够正确理解最高人民法院的追诉标准而形成。最高人民法院的三条追诉标准，即一是个
5、人非法汲取公众存在20万元、单位非法汲取公众存在100万元；个人非法汲取公款30户以上，单位非法汲取公众存在150户；个人非法汲取公众存在造成损失10万元的损失、或者单位非法汲取公众存款50万元。这三个标准均是客观规定的标准，必需与犯罪的四个构成要件结合起来才能认定非法汲取公众存在，假如仅仅考虑最高人民法院客观上的三个标准，笔者认为会出现客观归罪的现象。 造成争议大的缘由其次点是侦查机关在收集证据的时候，只活生生收集客观表现的证据，而对于主观动机方面的证据固定欠缺，这样行为人借款的动机因没有主观上的动机而无法区分。 造成争议的第三缘由，片面理解了向社会不特定人借款的这一特征，过分强调公开性的这
6、一特征。笔者认为这里公开性是指肯定范围内的公开，即在肯定的人群中都知道行为人正在进行着非法汲取公众的行为，即可认定为公开。 第四片面理解不确定性，认为不确定性是向社会公众不确定的人借款，不包括亲朋好友等等的理解。笔者认为在明确行为人的主观动机的状况，非法汲取公众存款是指向社会公众有汲取公众存在的可能性，而不是现实性。即使行为人有向社会公众汲取公款的意图，但是由于其资金、实力的限制，本身并不具备象银行这些企业的公信力，不会轻易取得他人的信任的，因此，一般状况下从亲朋好友之间发绽开始，然后再向外扩展，假如起先的规模比较小的时候就被侦查机关查获，那么不因为所借的对象为亲朋好友就就认为无法认定。非法汲
7、取公众存在是有意犯罪，从理论上，非法汲取公众存款还存在着犯罪未遂与既遂的区分，因此，即使借款不胜利，理论上还构成犯罪了，何况有些人已经向亲朋好友非法汲取了。因此，任何行为都必需从多方面加以考察，而不是仅仅视察表象，否则会得到错误的结论。 四，司法实践中对于非法汲取公众存在的认定 由于非法汲取公众存在的认定的现实难度，加上主观有意一时难以查清的状况下，我们认为必需通过司法认定对某些行为来进行确认，以增加非法汲取公众的现实操作性。推断一个行为是不是非法汲取公众，要从行为人的主观动机、借款的目的，借款的对象及约定的范围多方面进行考量才能正确认定。比如向亲朋好友借款是基于什么因素，是出于感情基础，还是遵循的市场规则；借款是出于何种目的，是用于个人消费（如购买住房）还是用于经营活动，都是应当纳入考察的方面。笔者认为，结合最高人民法院的相关规定，以下几个方面可以认为非法人具备非法汲取公款的行为： 1.向他人明示或者示意要向公众借款； 2.以类似广告的方式宣扬过； 3.向他人借款约定的利息明显高于银行同期利息； 4.向某人借款又多次以高利相诱向其借款的； 5.向个人、单位等不同对象的人借款的； 6.向多人借款约定还本付息，将资金用于营利活动的； 7.汲取公众存款后用于进行银行支付、结算活动的，如将资金用于放高利贷的活动 8.其它非法汲取公众的状况。