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1、第 1 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。辩护律师在刑事诉讼中的职责与风险辩护律师在刑事诉讼中的职责与风险一、辩护律师在刑事诉讼中的责任定位辩护律师最基本的责任，是通过维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益来实现司法公正和体现司法公正。我国刑事诉讼法第 35 条和律师法第 28 条对辩护人的责任作了具体规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”据此，辩护律师的责任主要有以下几个方面：第一、辩护律师是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意
2、见为被告人、犯罪嫌疑人进行辩护。辩护律师进行辩护，必须遵循以事实为根据、以法律为准绳的原则，第二、辩护律师在辩护过程中应当依据事实和法律进行，不得歪曲和捏造事实，曲解法律，不得强词夺理、颠倒黑白。律师法明确规定，律师在履行辩护职责过程中，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人编造口供、串供；不得提供虚假证据，隐瞒事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，伪造证据，毁灭证据，或者威胁、恐吓、利诱证人。第二篇：辩护律师在刑事诉讼中地位及责任内容摘要：“在我国，多年来刑事辩护制度一直处于风雨飘摇之中”。（1）律师进行刑事辩护风险大、困难多、效果差。风险大表现在刑事辩护中，自刑诉法修改实施后近几年来，全国不断有刑辩律师
3、在辩护中被错捕错押。困难多第 2 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。表现在会见难，特别是侦查阶段提供法律帮助的律师，侦查机关在会见时间，会见次数及了解案情方面给律师设置种种障碍，使律师不能更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。效果差表现无论是侦查阶段、审查起诉阶段、还是审判阶段、辩护律师的意见总不能得到足够重视，一致存在着许多你辩你的，我判我的现象辩护效果较差。据不完全统计，刑事辩护案件几年来有逐年下降的趋势，这与我国法制化的发展极不适应。究其原因，主要是法律关于律师参与刑事诉讼的规定存在缺陷以及这些存有缺陷的规定在司法实践中也因公安司法机关的限制干预而难以落到实处。同时，也和辩护律师
4、在刑事诉讼中的地位及责任不明确有关，笔者又对辩护律师在刑事诉讼中的地位及责任问题进行探讨、分析，以更好地促进律师刑辩业务的发展和维护法律的公平、公正。一、我国律师的职业属性目前，我国刑事辩护判度最大的立法缺陷就是律师和法院、检察院关系依旧没有理清，律师独立自治的自由法律职业者身份始终没有得到立法的明确承认。（2）我国对律师职业属性的认识，是与我国法制建设尤其是律师建设进程有密切联系，几经变化。在中华人民共和国成立后，五十年代，律师制度初建，律师设置于人民法院内部，我国的规范性文件没有对律师的职业属性作出明确规定，但从当时政治背景及司法行政管理部门对律师的认识可以看出律师被当作国家司法干部的一个
5、组成部分：“对律师政治和物质上的待遇比照国家机第 3 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。关干部待遇的规定办理”（3）。五十年代未，刚起步几年的律师制度被废除，直到 1980 年 8 月 26 日，五届全国人大常委会第十五次会议通过并颁布了中华人民共和国律师暂行条例。该条例规定：律师是国家的法律工作者。在当时情况下，立法将律师的职业属性界定为“国家的法律工作者”。赋予了律师与公安司法人员同等的社会政治地位，对于我国律师制度的恢复与发展起到了积极作用。随着我国政治经济体制改革不断地深入和发展，从 1986 年起，我国的律师管理体制及组织形式发生了一定的变化：一是有些地方开始试办合作制
6、律师事务所，后又出现合伙律师事务所和私营律师事务所；二是国家出资设立的律师事务所（即国办所）逐渐摆脱行政机构管理模式而实行依法自主开展业务、自收自支，自负盈亏的管理模式。此种情况使得对律师是“国家法律工作者”的定性逐渐失去了制度基础以及现实合理性，以无法准确反映律师的职业特点。这一时期，律师界、法学界对律师的职业属性的问题进行了激烈的争论，出现了“国家法律工作者”“社会法律工作者”“自由职业者”三种有代表性的观点。1993 年，司法部出台了关于深化律师改革方案。该方案第一次明确地把我国律师职业属性界定为：为社会提供法律服务的专业工作者，这一定性在 1996 年 5 月25 日颁布的中华人民共和
7、国律师法中得到进一步确认。该法第 2条规定：本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的专业人员。该法颁布后，法学界、律师界几乎一致认为，中华人民共和国律师法第 2 条内容是对我国律师属性的定性，并认为第 4 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。这一定性准确、科学、全面。如有的学者认为，律师法“对律师的定性是恰当的，定点是甚至无需从逻辑上或经验上加以推演和证明”（4）。还有的学者认为，律师法高度概括了作为律师的必备条件，从而使律师区别于国家工作人员；由于律师必须依法取得执业证书，才能从事业务活动，因此，我国律师亦不同于自由职业者；由于律师不再是国有的法律工作者可以不
8、占国家编制，不需国家核拨经费。因此，律师队伍可以根据社会需要和现实可能性，尽快发展起来。（5）研究律师的职业属性，首选需要揭示律师执业特点，并应在与法官检察院等官方法律职业的比较中揭示律师的职业属性。结合律师职业特点，笔者认为，律师法第二条的规定，表述了实行律师执业资格准入制度与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业外在特征与律师工作的内容两个方面含义，是对律师职业上在特征的描述，并未把律师的本质属性挖掘出栏。未能揭示律师这与法官、检察官这些官方法律职业人员的独立性以及律师不同于这些官方法律职业人员不同的执业方式，后者才具有根本意义（6）。故，律师法第二条并未对律师职业属性作出科学准确的界定
9、，因此，法学界关于律师法对律师职业属性的界定“是恰当的”，这一定性准确、科学、全面的认识值得商榷。应如何科学界定我国律师的职业属性呢根据国务院办公厅关于清理整顿经济鉴证类社会中介机构的通知 国办法（1999）92 号精神。司法部于 2021 年 8 月在天津召开了全国司法行政系统中介机构脱钩改制工作会议，要求所有已实行自收自支的国资律师事务所；挂靠事业单位、社会团体或企业的律第 5 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。师事务所于 2021 年 10 月 31 日之后与政府部门及其所属单位彻底脱钩改制。律师事务所脱钩后，改制为合伙律师事务所或者合作制律师事务所。从以上规定可知，律师事
10、务所已成为合伙制非企业单位。律师则辞去公务员身份，人事档案交人才交流中心代管。在行政管理方面与主管单位司法行政部门无关系，而在事实上变成了社会自由职业者。从律师执业活动的方式来看，律师按照“律师法”规定，承办各类法律事务，都属于个人劳动，律师在一般情况下，对某一法律事务既可以接受，也可以拒绝接受（法律援助机构指定的法律援助案件除外），具有自由选择特点。律师接受委托后，以什么样的方式维护委托人的利益，也完全由律师决定。这些都与西方国家律师的自由职业者并无根本区别。因此，对我国律师职业属性也宜界定为“自由职业者”。对我国律师职业属性的这一界定，符合律师职业特征，能准确揭示律师职业的本质，具有重要的
11、理论和实践意义。目前，我国律师社会地位低下律师的作用不能得到有效的发挥，既有律师素质较低，法治水平不高以及制度的原因，也与对律师职业属性未有正确认识有关。如社会各界尤其“领导层及政法等部门对律师认识并未因律师制度的改革而改变，他们仍然认为，律师与警察、法官、检察官一样是政法单位及工作人员”，以至于律师法颁布实施后，仍把律师、律师事务所当作政法单位及工作人员，硬性规定让律师、律师事务所参加每年度的“人民满意政法单位”评比活动。有的司法行政部门不让专职律师办理法律事务，抽出和其他政府部门工作人员去搞一些与执业活动无关的事情。因此对律师的期望值很高，往往对律师提出一些很第 6 页 共 31 页书山有
12、路勤为径，学海无涯苦作舟。难做到的，甚至不属于律师执业范畴的要求，对律师工作造成了很大的压力。对律师职业属性未有正确的认识，还给律师业务活动的发展造成了一定的障碍。“例如，将律师活动看作一种公务性质的职务行为因而个别地方出现了律师受贿的案例，其实律师作为自由职业者其工作不具有公务性，而只具有业务性，没有职业的便利可以利用，因而不可能成为职务犯罪（贪污受贿罪）的主体”（8）。轰动全国的哈尔滨某一律师以贪污而逮捕，后人民检察院移送到人民法院提起公诉，人民法院经庭审调查，在查清事实的基础上认定律师没有职业上的便利，从而认定该律师无罪后被释放。“以上这些问题，只有从律师是自由职业这一定位出发，才能得到
13、妥善解决。”（9）在立法上对律师自由职业者属性予以明确界定赋予并保障律师广泛的诉讼权利以及其他权利，确保其自由执业，将有力地促进我国律师辩护制度和整个律师业的健康发展。二、辩护律师在刑事诉讼中的地位。辩护律师的诉讼地位问题是刑事诉讼法学一个重大理论问题，辩护律师在诉讼的地位是指辩护律师在刑事诉讼法律关系中所处的位置。其具体定位“关系到诉讼模式的构建和辩护律师具体诉讼权利的设置如不能科学地对辩护律师的角色进行定位结果必然是辩护律师权利的限制。”（10）该问题的关键是辩护律师在刑事诉讼中是否是诉讼主体，在我国，由于辩护人律师的诉讼地位在刑事诉讼法中规定得不明确，因此理论界对此问题认识存在着不同观点
14、。其中一种观点认为，辩护律师不属于诉讼主体，其主要理由是，诉讼主体必须与第 7 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。诉讼结果有法律上的利害关系，必须是刑事诉讼基本职能的主要承担者，必须能决定刑事诉讼的进程。我国刑事诉讼法规定的刑事诉讼主体是指侦查机关、检察机关、人民法院和自诉人、犯罪嫌疑人或被告人。而辩护律师是经国家授权为社会提供法律服务的执业人员，他既不能代表国家，也不能以自己的名义参加诉讼，与诉讼结果没有任何法律上的利害关系，具有对利益的无关性，律师作为辩护人参与刑事诉讼，是基于犯罪嫌疑人，被告人的委托或法院指定，因而从根本上看，辩护律师是被动辅助被控告人执行辩护职能的。他既没
15、有完整的主体权利，也不承担特定的义务。故不符合诉讼主体的特征，不成为诉讼主体，但辩护律师具有独立诉讼地位的诉讼参与人。对此，笔者认为，为了适应现代民主与法治的要求，促进我国律师制度和刑事诉讼制度的发展，将辩护律师定位为诉讼主体比较合适。首先，刑事诉讼是控诉、辩护、审判的三方结构。第三篇：刑事诉讼律师的风险与防范刑辩律师执业风险与防范内容摘要由于受法律传统的消极影响、民众法治意识的淡薄、立法的不完善等因素的存在，刑辩律师的生存环境并不理想，执业权利并未得到有效保障，严重影响了刑辩律师执业时的独立性和有效性。刑辩律师应当清醒评估自己的执业风险，采取有效措施，做到防患于未然。一、刑辩律师执业风险来源
16、（一）当事人国外有句老话“律师最大的敌人是当事人”。来自被告人、委第 8 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。托人的各种压力常令人无法承受，有些被告人为了打赢官司，不惜制造并向律师提供虚假证据，之后将法律责任推到律师身上。有时，被告人会以高额的律师费用，强求律师铤而走险。不能满足委托人要求或违法满足委托人要求的律师很可能遭遇执业风险。（二）司法机关律师的辩护工作与司法机关人员的工作带有一种与生俱来的对抗性，任何一个律师的成功辩护都意味着公检法一方被错案追究。刑辩律师依法执行职务尚且可能会受到不公正对待，倘若在工作中疏忽大意，出言不慎则甚至会面临刑事追究，即使最终被判无罪，律师的名誉
17、及经济损失也将无可挽回。（三）刑辩律师自身的执业操守问题刑辩律师自身的执业操守的问题。有些刑辩律师为争揽业务来源，提高业务收入，向委托人明示或暗示自己和法官有某种关系，从而承诺办案结果等；还有些刑辩律师过分追求辩护效果，在为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的过程中存在不遵守职业道德和违反有关法律规定的行为。二、刑辩律师执业风险防范措施（一）正确处理与当事人之间的关系当事人贯穿刑事辩护业务始终。刑辩律师要正确处理与当事人之间的关系，既要与其保持适当距离，又要与其保持融洽关系是避免执业风险的重要方面。刑辩律师在具体工作中须注重一些细节：在接受委托时，应向当事人阐明律师正常办案的流程，预先提示诉讼风险，及
18、时和当事人沟通案件的办理进展情况；随时配合当事人提出法律意见；对当事人不合理的要求，第 9 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。要婉拒，坦诚说明理由，耐心做好解释工作，取得理解。另在矛盾较重的有被害人的案件中，应注意用语客观，论证充分，避免激化矛盾，招致不满尤其要注意充分考虑受害人的实际受损状况，结合委托人的过错程度、经济能力等，把握好双方利益的平衡点，做好受害人及其家属的安抚工作，最大限度的化解双方之间的矛盾。（二）与司法机关加强沟通，严格遵守相关法律规定刑辩律师在执业过程中，与司法机关的接触主要体现在会见权、调查权、阅卷权、庭审辩护等环节。首先，在会见时如遇侦查机关的恶意拖延，
19、律师应当积极与侦查机关沟通，并保留证据方便日后控告或者向上级机关投诉。会见时，一定要找人陪同，全程做好会见笔录，向犯罪嫌疑人、被告人充分解释所涉罪名和可能涉及到的罪名。会见后，不向委托人泄露案件其他信息，防止串供等影响侦查的违法行为。其次，在审查起诉阶段查阅、复制案卷材料，律师可以通过复印、摘抄、拍照等方式进行复制。但仍应尽量遵照审查起诉机关的规定，并妥善保管案卷材料，决不泄露给当事人。最后，调查取证在刑事辩护中的风险等级最高，要慎之又慎。律师在此过程中，要严格遵循刑事诉讼法和民事诉讼法的程序规定，不要诱导证人作假证，更不要伪造证据、篡改证言。如能申请司法机关进行调取为最佳方案。如果需经司法机
20、关批准的调查在未获批准之前不可进行调查。如果可自行调查的材料，应当及时提交司法机关，供其核实，避免搞庭上证据突袭。必要时，作同步录音录像以备查考。（三）强化技能培训，加强道德修养，锻造高素质刑辩律师队第 10 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。伍律师的执业能力强弱、道德修养水平的高低和执业风险大小之间应当是反比例关系。尽管目前刑辩律师的生存环境还不太尽如人意，但作为律师自身，我们更应该时刻反思。法官、检察官每年均有专业化的选任和培训制度，作为要与公诉人对抗、说服法官采纳意见的辩护律师，更应当要加强职业技能的培训。另由于我国律师行业管理能力滞后，受到律师评价体系的错误导向，律师的执
21、业行为几近被完全商业化。律师一旦将追逐利益作为目标，失去了道德底线，其行为也一定是没有边界的，违规触法在所难免。遵守律师职业道德和执业纪律的意义，绝不仅仅在于约束律师的行为，更可以促使他更加注重自己执业行为的合法性，会得到普遍的尊重，是防范执业风险的基本保证。执业风险对于刑辩律师来说是必须面对的重要问题，分析刑辩律师执业风险的来源及防范应对措施后，建议刑辩律师要严格依法执业，遵守职业道德和执业纪律，严守道德底线，努力提高执业水平和自我保护能力。同时也借此呼吁全社会，尤其是我们的各级立法和司法机关能为刑辩律师依法履行职责营造良好的执业环境，最终确保被告人能依法获得辩护权利能够真正得以实现。第四篇
22、：证明标准在民事诉讼与刑事诉讼中的差异证明标准在民事诉讼与刑事诉讼中的差异摘要。证明标准是证据法学的基础问题，无论是在两大法系国家，还是我国，证明标准在民事诉讼和刑事诉讼中是不同的。本文通第 11 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。过对两大法系以及我国在民事诉讼以及刑事诉讼中运用的证明标准的比较，找出其间的差异性，并对两种诉讼制度中证明标准运用的合理性进行研究和讨论。关键词：证明标准大陆法系英美法系高度盖然性排除一切合理怀疑标准盖然性占优势标准“标准不仅决定了我们对于一个事物的批评，而且决定了我们对这个事物的理解，甚至决定了这个事物的存在，或者说，标准使我们有理由确定一个事物的存
23、在情况。”（赵汀阳：直观赵汀阳学术自选集，福建教育出版社 2021 版，第 261 页。）同理证明标准是举证人通过达到某种证明程度而让裁判者做出某些归责性裁判。而证明标准在民事、刑事以及行政诉讼中都有相同点和不同点，本文着重分析比较证明标准在民事诉讼和刑事诉讼中的差异，并做浅显讨论。一、证明标准的概念证明标准是证据法学的基础问题，也是法律实务应用中很重要的理论基础。证明标准是什么。有人认为是指运用证据证明案件待证事实所要达到的法定标准；有观点认为是特定类型的案件所要求的证明负担（布莱克法律词典，西方出版公司第五版，第 1260 页）；有观点认为“证明标准是衡量是否符合法律规定的证明要求的具体尺
24、度”（陈光中主编：刑事诉讼法学（新编），中国政法大学出版社1996 年版，第 165 页）；“证明标准，即证明要求、证明程度，或证明要求和证明程度的具体化”（李佑标试论证明标准的范围，人第 12 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。民检察，1996 年第六期）。无论是哪种观点，都表达了一个意思，即证明标准负有证明责任的人提供证据加以证明所要达到的程度。二、证明标准在民事诉讼和刑事诉讼中的差异1、民事诉讼中的证明标准由于两大法系的诉讼思维方式不同以及事实认定模式不同，英美法系和大陆法系在对于民事诉讼中的证明标准的确定也有很大不同。英美法系是通过规范证据的证明力的衡量，确定了“盖然性占
25、优势”的证明标准。这个证明标准的含义主要包括以下几个方面：首先，在民事诉讼当中，作为负有举证责任的一方，必须提供对于某一事实具有优势性的证据，从而将举证的责任推给对方。其次，负有举证责任的一方提出的证据的可能性必须大于其不可能性，从来让裁判者可以相信所提证据的真实性和证明力。最后，证明只是一种对于盖然性的优势证明，并不是对客观事实的还原，裁判者只需要相信该证据在证据博弈中具有优势的可信度，且其可能性一定大于其不可能性，则可以作出判断。大陆法系在民事诉讼的证明标准上采取“高度盖然性”的标准。相对于英美法系法官的消极地位，大陆法系民事诉讼中，法官出于一种积极的地位。法官不是让当事人出于证据博弈的状
26、态，进行激烈的对抗，而是积极利用职权对当事人提出的证据进行调查，并形成内心确信，是与法官的自由心证紧密联系的。自由心证“不同于丝毫无疑义的自然科学的证明，而第 13 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。是只要达到通常人们在生活上的不怀疑，并且达到作为其行动基础的程度就行”（日兼子一、竹下守夫著，白绿铉译。民事诉讼法，法律出版社 1995年版，第 101 页。）“高度盖然性”的标准具有主观性，所有的证据的证明力是法官的自由心证，存在于法官的内心，通过法官对证据的自由心证的判断，形成较强的内心确认，认定最接近客观真实的证据，从而做出裁判。我国现行三大诉讼法没有对证明标准进行明确规定，对
27、证据的要求是“证据确实充分”，是以一种近乎完美的举证要求来规定，刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼都作了如此规定，有的学者称之为“客观真实”的证明标准。很多学者对于客观真实和法律真实这个基础问题也做了很多讨论。“客观真实说貌似符合唯物辩证法，实则带有形而上学的印记，并且与民事实体法和民事诉讼的实际情况相脱节”（李浩：民事举证责任研究，中国政法大学出版社 1993 年版，第 233 页）客观真实与法律真实的关系：1、客观真实是诉讼理想，法律真实是裁判基础。前者为立法层面，后者为司法层面。2、客观真实是出于诉讼外的真实，法律真实是经过法律程序加工后所设定的真实。3、客观真实是与证据无关的真实，法律真实是
28、经过证据证明的第 14 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。真实。4、客观真实是绝对的真实，法律真实是相对的真实。5、客观真实与证明标准无关，法律真实才是所谓的证明标准的问题（汤维建：关于证据属性的若干思考和讨论以证据的客观性为中心，载政法论坛2021 年第 6 期）最高人民法院在 关于民事诉讼证据的若干规定 第 73 条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致正义事实难以认定的，人民法院应当依据举证
29、责任分配的规则作出裁判。”最高人民法院对此作出的解释为“高度盖然性”证明标准，而很多学者都认为，根据这个规定的表述，符合英美法系的“盖然性占优势”标准。因此，学者认为，实际上我国现在实行的是法律真实的理论，而非客观真实论。2、刑事诉讼中的证明标准在刑事诉讼中，实行的是控辩双方的模式，因为控方有责任举证证明被告人有罪，并达到一定的程度。英美法系国家证据制度认为，刑事诉讼中的证明标准为“排除一切合理怀疑”，相对于民事诉讼证明标准的“盖然性占优势”标准更为严格。即使已有证据已经具有高度的盖然性，几乎可以让法官作出基本的内心确信，但是只要有一处怀疑不能解决，所有的证据的证明力都失去意义，就不能判定被告
30、有罪。因为刑事诉讼涉及到被告的人身自由甚至是生命权，所以实行如第 15 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。此严格的证明标准是很合理的。大陆法系国家刑事诉讼的证明标准是“排除任何疑问的内心确认”，学理上将其也成为“高度盖然性”，但是比大陆法系国家民事诉讼中的“高度盖然性”标准更为严格，需要排除所有有疑问的内心确认，所以理论界普遍认为大陆法系和英美法系一样，在刑事诉讼的证明标准上实行的也是“排除一切合理怀疑”，只是表述不一致而以。我国法律规定，认定被告人有罪的证明标准为“事实清楚，证据确实充分”。要求需要有清楚确凿的证据来证明案件事实，使其达到与客观事实相一致的程度。因为，这种证明标
31、准遭到了很多学者的批评，认为片面追求客观真实，而客观真实是已经过去的不可再知晓完全清楚的，这种标准简直就是不切实际不可能完成的。但我认为，在我国的司法实践中，实际上实行的是法律真实的标准，只要证据达到了高度盖然性的标准，法官就形成了内心确认，从而做出裁判。因此，这种司法实务中的证明标准适用也有很多弊端，容易造成冤假错案等不良后果，在此不做深入讨论。综上，证明标准在民事诉讼和刑事诉讼中的是不同的，总体来说，刑事诉讼中的证明标准更为严格，两者在盖然性的标准上程度也是不同的。以美国轰动一时的“辛普森案”可以看出英美法系在不同诉讼中适用的证明标准的不同，而同时，这也是当今世界各国证明标准适用的一个典型
32、和缩影。第五篇：论辩护律师的诉讼地位与职能摘要律师为坏人辩护第 16 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。-不得人心律师与司法机关作对-碍手碍脚律师辩护无效果-当事人不满律师给法官送礼-腐蚀司法人员律师不负责任-就知道骗钱律师秉公办案-阻力重重律师办案认真-陷阱难防这，就是中国的刑辩律师目前所面对的境遇。为什么会出现这些问题，原因很多。但最重要的一点，是律师角色定位的偏差。本文试图通过在实践中发现的阻碍律师在刑辩过程中发挥独立诉讼地位和职能作用问题，对会见难、阅卷难和调查取证难的深层原因进行了详细的分析，并通过对辩护律师的职责定位和刑辩价值取向的深层思考，提出了对策建议，希望能够引
33、起更多业内人士的关注与思考。关键词：辩护律师诉讼地位职能问题对策一、辩护律师的诉讼地位与职能的法律依据（一）辩护律师的诉讼地位 刑事诉讼法 第 82 条第 4 项规定：在刑事辩护中，辩护律师的诉讼地位是独立的诉讼参与人。辩护人特别是辩护律师，在诉讼中处于专门维护被告人合法权益的地位。辩护人的这种诉讼地位包含两层意思：一是说辩护人是被告人合法权益的维护者，即他维护的只是依照法律应当维护的被告人的权益，而不是被告人的所有权益，更不是法律规定应限制或者剥夺的被告人的权益。二是辩护人是被告人合法权益的专门维护者，这就使辩护人同公诉人及审判人员有所区别。公诉人及审判人员在法庭上也有依法维护被告人合法权益
34、的义务，但他们不是专门维护者，即维护被告人合法权益不是他们的专门任务。他们是国家控诉权、审判权的行使者，是第 17 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。在行使国家控诉权、审判权的过程中，同时维护被告人合法权益。辩护人则不同，他的诉讼智能就是依法为被告人辩护，除此之外，再没有别的职能。所以，在刑事诉讼中，只有辩护人是被告人合法权益的专门维护者。辩护人的诉讼地位，同公诉人的控诉地位是相对应而存在的，没有控诉就没有辩护。两种诉讼职能各不相同，不能互相混淆。辩护人只能为被告人辩护，陈述对被告人有利的事实情节和理由，不能对被告人进行控诉。辩护律师和公认人的诉讼地位是平等的，都是依法执行职务，
35、都要对案件事实和法律负责，他们诉讼活动的目的都是为使案件得到正确处理。辩护人对审判人员来讲，是一种协助与配合关系。这种协助与配合，是通过辩护来实现的，也就是通过辩护人讲述有利于被告人的事实和理由来实现的。从上述可以看出，辩护人既不从属于人民法院、人民检察院，也不从属于被告人，而是个有独立诉讼地位的诉讼参与人。（二）辩护律师的责任刑事诉讼法第 35 条规定：“辩护律师的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”律师法第 28 条规定：“律师担任刑事辩护人的，应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪
36、、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”由于刑事诉讼法和律师法另有律师介入刑事诉讼时间及职责的规定，因此上述法条成为专门规范辩护人（包括辩护律师）的责任规定。具体理解，辩护人的责任主要有以下几个方面：第 18 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。-empirenews.page-首先，辩护人为犯罪嫌疑人、被告人辩护，首要的是应当根据事实和法律进行，不得捏造事实和歪曲法律。这既是律师的职业道德，也是执业纪律。其次，辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。最后
37、，辩护人只有辩护的职责，没有控诉的义务。二、阻碍律师在刑辩中发挥独立诉讼地位与职能的问题（一）关于律师在侦查阶段介入刑事诉讼的主要问题刑事诉讼法和律师法的规定，律师在侦查阶段就有权参与刑事诉讼，这是我国民主法制的重要进步和体现。但是需要解决以下几个问题：1、应确定律师在侦查阶段介入刑事诉讼的法律地位问题根据刑事诉讼法第 96 条的规定，律师有权接受犯罪嫌疑人、被告人的委托介入刑事诉讼。但是根据刑事诉讼法第 82 条第 4 项关于“诉讼参与人”的规定，律师参与诉讼，要么是诉讼代理人，要么是辩护人，没有“律师”的称谓。因此，律师在侦查阶段介入刑事诉讼就应当被法律明确界定为“辩护人”。因此刑事诉讼法
38、第 96 条律师在侦查阶段的职责、权利应修订为辩护律师在侦查阶段的职责、权利。2、宪法、刑事诉讼法关于“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”的规定是一种滞后的规定，应修改为“犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护，公安机关、人民检察院、人民法院有义务保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护。”3、根据刑事诉讼法第 34 条的规定，公诉人出庭的案件，第 19 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律义务的律师为其辩护；被告人是盲、聋、哑或者未成年人或者可能被判处死刑，而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务
39、的律师为其辩护。这既有利于保障这些被告人的合法权益，又取得了很好的社会效果。4、对涉及国家秘密的案件，应确保犯罪嫌疑人享有与其他犯罪人平等委托律师辩护的权利。因此，侦查人员不得借口 刑事诉讼法第 96 条第 2 款“涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准，限制这样的犯罪嫌疑人在侦查阶段委托辩护人。5、进一步解决律师会见犯罪嫌疑人难的问题最高人民法院、全国人大法工委第六部门关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定第11 条，对于律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人最短的时限作了规定，即一般案件应当在 48 个小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组
40、织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、依法贿赂犯罪等重大、复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在 5 日内安排会见。并规定“对不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”实践中，拒不执行上述规定的情况相当严重，不少负责侦查的机关仍在实行律师会见犯罪嫌疑人的批准手续。6、刑事诉讼法第 96 条第 2 款及公安机关的一些规定及国际法律相违背。联合国关于律师作用的基本原则第 8 条规定：“遭第 20 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。逮捕、拘留或监禁的所有人应有充分机会、时间和便利条件，毫不迟延地、在不被窃听、不经检查和安全保密情况下接受律师来访和与律师联系
41、协商”。于律师会见犯罪嫌疑人的次数、每次会见的时间长短，应由律师决定的问题。-empirenews.page-7、当赋予律师在侦查阶段享有一定的调查取证权 刑事诉讼法第 96 条第 1 款规定，犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次询问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师代理申诉、控告。律师代犯罪嫌疑人申诉、控告，不能简单地依照犯罪嫌疑人的意思行事，应当掌握一定的证据，依据事实和法律认为犯罪嫌疑的要求是合理的，才代其申诉、控告。因此，法律应当赋予律师一定的调查和收集证据的权利，以利于其提出准确的控告和申诉意见。立法还应当规定，律师可以在侦查人员询问犯罪嫌疑人的时候申请到场。8、关于拒绝辩护问题律师法第
42、 29 条第 2 款规定是正确的。但是其中“委托人隐瞒事实的，律师有权拒绝辩护”的规定值得商榷。因为律师认为委托人没有向谁如实陈述而隐瞒事实，才有权拒绝继续担任辩护人是不确定的。有鉴于此，建议立法删除相关规定并增加犯罪嫌疑人、被告人有严重侮辱辩护律师人或者其他严重阻碍其履行辩护职责的行为，作为律师拒绝辩护的又一条件。（二）律师在审查起诉阶段的主要问题1、正确理解与贯彻执行刑事诉讼法第 139 条的规定，是一个非常现实和紧迫的问题。有的检1234下一页察人员在审查起诉阶段不主动会见律师，不听从辩护人、代理人的意见，有的检察第 21 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。机关甚至以防止腐
43、败、确保司法公正为名，而不允许检察人员会见辩护律师，这不符合刑事诉讼法第 139 条的规定，听取人、代理人的意见是人民检察院审查起诉的必经程序。2、为了使被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人提出中肯的代理或辩护意见，应当赋予律师代理人、辩护人查阅相关案卷的权利。大陆法系国家普遍实行案件侦查终结后，允许被害人、诉讼代理人、被告人及其辩护人查阅相关案卷材料的制度。3、解决律师收集证据难的问题应该强调，公民作证是一项法律义务，而律师收集证据是法律权利，任何公民对于律师收集证据同样应该给予支持和协助。而刑事诉讼法第 37 条善于辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的
44、材料，和经人民检察院或人民法院的许可，并且经被害害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料的规定，无异于赋予上述相关单位和个人拒绝向律师提供证据的权利。4、关于对“证据展示制度”的认识。由于要正确贯彻刑事诉讼法第 139 条的相关规定，确保公正起诉，及时地终止辩护，人民检察院不仅应向犯罪嫌疑人及其辩护人提供起诉意见书，还应展示侦查终结的案卷，而辩护方为了防止不该起诉的起诉，就要提出中肯的辩护意见，出示足以证明犯罪嫌疑人不构成犯罪或不应被起诉的证据，从而构成控辩双方事实上的“证据展示”。这是的证据展示既是人民检察院民主辩护的体现，也是审查起诉公开化、法治化的具体措施，
45、既有利于在审查起诉阶段维护犯罪嫌疑人的合法权益。这种一方第 22 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。提供案卷，另一方提交辩护证据的制度，较之人民法院开庭前一定期限内控辩双方的“证据展示”制度，具有无比的先进性、优越性（三）审 判 阶 段 律 师 作 辩 护 人 存 在 的 主 要 问 题 。-empirenews.page-1、彻底解决辩护律师的查阅侦查、起诉案卷的问题。修正后的刑事诉讼法第 150 条对原该法第 108 条进行了重大修改，其核心内容是使人民法院开庭前对案件的审查由实体性审查变为程序性审查，以防止“先走后审”、“先判后审”、“审判走形式”、刑事诉讼的各项原则、制度
46、在庭审中得不到全面贯彻执行，从而不能确保办案质量、实现刑事诉讼法的任务。司法机关依据第 36 条第 2 款关于“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘录、复制本案所指控的犯罪事实的材料”，普遍解释为辩护律师只能查阅、摘录、复制人民检察院移送人民法院的陈述有限的材料，并且限制辩护律师必须在人民法院进行上述行为。这种规定和解释是限制律师履行辩护职责的重要原因。2、切实解决证人、被害人出庭难的问题。我国刑事审判改革的重要举措是庭审改革，变纠问式为控辩式。加强举证、质证、认证是人民法院“阳光”审判案件的重要步骤，对于司法公正，维护被害人、被告人的合法权益，具有非常重要的意义。但是，司法实践却并
47、不令人满意。尤其是控方证人出庭作证的为数甚少。另外，一些人民检察院将共同犯罪人“另案处理”（有的根本就不处理），将其口供作为证言向法庭提供。这些严重限制了辩护律师质证、辩论证据作用的发第 23 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。挥，限制了辩护律师的职责，影响了司法公正。3、有效制止人民检察院对辩护律师的职业报复。人民检察院作为控诉方，与担任被告人的辩护律师，法律职责不同，看问题的角度不同，产生分歧、矛盾是必然的。这种分歧、矛盾或者说“斗争”，是好事，而不是坏事，因为它有利于对案件事实的进一步查证、核实，有利于准确地适用法律，最终控辩双方要统一到“以事实为根据，以法律为准绳”上来。
48、因此，我国的辩护制度是马克思主义“对立统一”规律的自觉运用和体现，是人权保障的重要举措。但是确有个别检察人员出于辩护律师在法庭上的“唇枪舌剑”，出于经济收入的小平衡和职业特权，利用刑法第 306 条的规定，对辩护律师实施职业报复。为此，全国律协、全国人大中的律师代表建议国家立法机关取消刑法第 306 条的不当规定。三、“三难”问题的原因分析律师执业中会见难、阅卷难、调查取证难的原因是多方面的、复杂的和深层次的，主要有：l、思想观念存在偏差。嫌疑人一被关押，有些办案人员思想上就认为他不是好人，搞“有罪推定”，并认为律师是拿人钱财，替人消灾，帮嫌疑人说话的，主观上有排斥倾向；有的怕律师出不好主意，
49、影响口供的真实性；也有对律师不信任因素，怀疑、担心律师会串供等等，思想匕很难真正认识到律师参与刑事诉讼活动，是促进司法公正，维护嫌疑人、被告人的合法权益，防止冤、假、错案发生的作用。2、有些公、检、法机关工作人员认为律师收入高，心理失衡。现在尚没有全国律师平均收入的统计数字，可以收集一下，同公、检、第 24 页 共 31 页书山有路勤为径，学海无涯苦作舟。法机关工作人员平均收入作一比较。在律师行业也存在温饱问题，在一些贫困地区，有的特别是刚跨入律师队伍，或年龄较大的律师基本的生活都难以解决，也有个别律师放弃律师职业去承包山林。因而，要全面、客观地对待律师“高”收入。-empirenews.pa
50、ge-3、现行司法制度尚有需完善之处。在诉讼结构中，控方既当运动员，又当裁判员，难和辩方处于真正平等地位。看守所归公安管理确有便于管理、便于诉讼的一面，但问题也相当普遍，随意关押如留置盘问时有发生，超期羁押约占 50，没有致残的刑讯逼供难以取证。侦查人员阻碍律师会见嫌疑人原因之一，也是怕律师看到嫌疑人的伤口或疤痕，引起法律上的责任。因而，有的办案人员总是以各种理由拖延。4、相关法律、法规、规章不完善。有的没有规定，有的规定操作性差，有的相互冲突。（l）刑诉法第 96 条“第一次讯问”从何算起，没有规定。（2）在刑事诉讼中，哪些是国家秘密没有明确具体的细化，导致了实践中的任意性和模糊性。（3）1