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1、探析外资公司股权出资的法律问题此次国际金融危机所引发的严峻经济形势，导致国内企业、个人在投资、融资及再投融资方面，直面困境。为了促进投资增长，保持经济平稳发展，扩大投资人的出资渠道，拓展出资方式，实现股权权能的多样化，充分发挥股权出资在促进投资、带动就业、降低企业重组改制成本等方面的积极作用，国家工商总局适时出台了股权出资登记管理办法(以下简称“办法”)，该办法于2009年3月1日起实施。办法的颁布实施解决了股权出资具体实施规则滞后的状况，同时也否定了股权出资试点地区排除外商公司股权出资和被投资的做法，赋予了外商公司“国民待遇”的权利，没有限制中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业(以下概括
2、称“外资公司”)的股权出资方式和被投资方式。但是，办法并没有针对性的解决外资公司所具有的独特性法律规定的问题，对于外资公司股权出资涉及的细节也没有做相应的规定，可以预见，办法在实施中必将遭遇实践性问题的发难。本文希望通过对较为核心的几个问题进行法律探讨，以资为外资公司股权出资的实践提供有益的建议和共同探讨的议题。一、外商公公司股权出资资法律依据的的分析根据办法法第二条的的规定，股权权出资是指投投资人以其所所持有的中国国境内设立的的有限责任公公司或者股份份有限公司的的股权作为出出资，投资于于境内其他有有限责任公司司或者股份有有限公司的一一种出资行为为。简单的说说，股权出资资就是指投资资人将其持有
3、有的境内某一一公司的股权权作为出资额额投资到新设设公司或投资资到另外一个个公司增资的的一种出资方方式。办法法解决了 公司法第第二十七条、公公司登记管理理条例第十十四条规定的的涉及非货币币财产出资在在实践中的缺缺乏统一操作作规范和依据据的问题，规规范了实践中中的试点做法法和探索性操操作方式，使使股权出资在在实务中有了了统一的法律律依据。但是是，办法却却没有较好的的处理外资公公司这一特殊殊“有限责任任公司或者股股份有限公司司” (以下下概括称“外外资公司”)群体并行于于公司法的的二元公司体体制所带来的的现实性问题题。我国现行法法律法规对于于在中国境内内设立的有限限责任公司或或者股份有限限公司，实行
4、行并行的二元元法律法规制制度。一方面面是公司法法，也被称称为是设立境境内有限责任任公司的普通通法，基本法法;另一方面面是包括中中外合资经营营企业法、中中外合作企业业法外商商独资企业法法在内的外外商投资企业业法规(以下下称外资法)，也被称为为设立外商公公司的特别法法。尽管关关于外商投资资的公司审批批登记管理法法律适用若干干问题的执行行意见和公公司法第118条作了协协调性的原则则规定，即：“外商投资资的有限责任任公司适用本本法;有关中中外合资经营营企业、中外外合作经营企企业、外资企企业的法律有有特别规定的的，适用其规规定。”但在在实际操作中中仍然无法完完全消除它们们之间的冲突突。现行的三资资企业法
5、及实实施细则对境境外投资者以以股权出资没没有明确具体体的规定，唯唯一涉及的是是 外商投投资企业出资资管理办法(征求意见稿稿)第11条条做了相关规规定，但是该该规定仅涉及及的是增加出出资的规定，没没有办法规规定的全面。但但关于股权出出资的近似性性的表述规定定却散见于有有关部门发布布的规章，比比如国家外汇汇管理局国家家外汇管理汇汇法2000330号号的规定，“经经外汇管理局局核准，境外外投资者可以以从其已投资资外商投资企企业中股权转转让等所得财财产在境内再再投资”;商商务部等六部部委于20006 年9 月发布的关关于外国投资资者并购境内内企业的规定定，该规定定允许境外公公司的股东以以其持有的境境外
6、上市公司司股权，或者者境外上市公公司以其增发发的股份，作作为支付手段段，购买境内内公司股东的的股权或者境境内公司增发发的股份。同时，公公司法第二二十七条明确确可以以“用用货币估价并并可以依法转转让的非货币币财产作价出出资”，作为为可以适用公公司法的外商商公司，其股股权出资行为为的合法性应应该没有异议议。但是，外资资企业法与公公司法关于于“有限责任任公司 或者者股份有限公公司”的具体体规定上的不不同，却没有有在办法中中得以体现，三三资企业法及及实施细则也也没有股权出出资的相关规规定，在实践践中必将造成成外商公司股股权出资的不不规范性和混混乱局面。另外，地方方政府制定的的股权管理出出资办法最早早出
7、现于北京京市工商局22004 年年1 月颁布布的股权投投资登记管理理办法，此此后，上海、江江苏、浙江、广广东、湖北等等地工商行政政管理部门都都有相关登记记办法出台，而而且已经有了了诸多的股权权出资登记的的实例。但是是，纵观各地地方性的规定定，对外商投投资企业的股股权出资登记记显得十分谨谨慎，各地的的地方规定适适用范围大都都排除境外投投资者作为投投资者，排除除外商投资企企业作为股权权公司或被投投资公司。各各地方规定对对境外投资者者、外商投资资企业的股权权出资的如此此态度，充分分反映了外商商公司股权出出资的“两面面性”。制度度、规则制定定的好，股权权出资会契合合于立法宗旨旨;制度规则则制订的不合合
8、理，股权出出资会脱离立立法宗旨。毕毕竟，股权具具有虚拟性的的特点，并没没有给社会创创造或注入新新的财富。再再者说，境外外投资者都是是资本运作的的高手，金融融衍生品的操操刀者。我们们不能不防啊啊!二、外商公公司股权出资资的相关问题题对于境外投投资人来讲外外，经历了在在中国境内成成立合资或合合作企业，再再到成立独资资企业以及投投资性公司后后，对中国境境内的法治环环境、法治实实践和商业运运营环境有了了充分和深入入的认识和判判断，势必紧紧随国际投资资和国内环境境的变化，需需要逐步兼并并、重组、整整合境内其它它企业，迫切切解决将股权权整合到其“名名下”的问题题。但是此类类兼并重组、整整合往往涉及及众多企
9、业、多多个监管环节节和巨额资金金的流动，必必然牵扯到外外汇、税务等等棘手的问题题。实践中出出现的股权零零转让模式会会遭遇税务等等相关问题，联联动性较强。办办法的出台台恰逢其时，为为此类运作提提供了绝好的的游戏规则和和突围方式。投投资人股权出出资完毕后，被被投资公司成成为股权公司司的控股公司司，股权出资资方式不涉及及资金的流动动及其它对价价的支付，却却能将股权公公司的股权顺顺利转让给被被投资公司，从从而达到整合合投资架构的的目的。但是是，下述问题题应当值得警警示。(一)、股股权出资引起起的公司“外外资性质”的的身份变化影响外商投投资企业股权权出资的关键键点还在于中中国现行的关关于公司设立立的二元
10、公司司法规制度的的异同。事实实上，从第一一部中外合资资企业法颁布布以来，外商商投资企业与与内资企业并并不是完全平平等的市场主主体，在市场场竞争中所处处的地位和享享有的权利存存在差异。最最明显的表现现有，外商投投资公司实行行政府审批等等，在所得税税、进口关税税等诸方面享享有优惠，但但在市场准入入方面又有所所制约。允许许外商投资企企业股权出资资，不可避免免地会牵涉到到诸多政策和和利益层面的的问题，这些些政策和利益益层面的问题题恰恰是整合合境内投资所所优先考量的的核心问题。投投资人以外商商公司股权出出资的结果，可可能导致股权权公司、被投投资公司“外外资身份”性性质的转换和和变化。典型型的出资结果果表
11、现为，当当外商股权公公司的境外投投资者或中方方股权持有者者，将其全部部股权作为对对境内被投资资公司出资时时，股权公司司因为外资股股的股权被境境内企业所取取代，公司的的性质可能会会有由外商公公司转化为内内资企业;同同样情况，当当内资企业接接受境外投资资者入股，且且出资额达到到被投资公司司注册资本225%以上时时，尽管境外外投资者是以以其持有的境境内股权公司司股权作为支支付手段出资资，但被投资资公司将由内内资企业转化化为外商公司司。股权出资资引起的公司司“内外资”身身份性质的变变化，会引起起诸多新情况况的发生，这这些情况直接接关系到股权权转让的可行行性以及直接接经济利益的的影响。根据据业务实践中中
12、的经验总结结和现行有效效法律、法规规、规章等之之规定，外商商公司股权出出资需要特别别处理如下法法律事宜：1、关于市市场准入限制制和禁止的问问题投资者以股股权作为支付付手段出资，导导致股权公司司、被投资公公司的公司性性质由内资公公司转化为外外商公司，或或者引起股权权公司、被投投资公司的中中、外方股权权持有比例比比发生变化时时，必须关注注到国家外商商投资的市场场准入政策的的变化，哪些些行业是被限限制、禁止的的，投资整合合的出发点在在哪里。实践践中合法的规规避的方法通通常被运用的的有两种模式式，一是改变变公司的股本本结构，根据据需求调整内内外资股份比比例，第二是是，根据投资资战略的需要要，调整公司司
13、的经营范围围。2、关于税税收政策的调调整境外投资者者对税收问题题很敏感，也也很关注，也也是作出投资资时相当关注注的问题。公公司内外资性性质变化引起起的税收优惠惠调整是外商商投资企业股股权出资较为为棘手的事情情。改革开放放多年来，中中国政府一直直实行鼓励吸吸引外资来华华投资的政策策，从中央到到地方制定了了诸多的优惠惠政策。其中中，最为突出出的是针对外外商投资的企企业所得税减减免优惠和鼓鼓励项目进口口设备的进口口环节税减免免优惠。一旦旦公司性质发发生变化，不不仅新的优惠惠政策不能享享受，而且需需要对过去年年度享受的税税收优惠予以以追索。所以以，股权出资资应当慎重对对待此问题。(二)、投投资人用于出
14、出资的股权应应当具备规定定的适格性虽然股权作作为出资物能能满足新公司司规定的可以以用货币估价价、并可以依依法转让二个个基本条件，但但是不可否认认股权作为一一种非货币形形式的出资财财产确有其独独特性。首先先，股权出资资的价值具有有不稳定性。有有限责任公司司或者未上市市股份有限公公司的股权价价值通常通过过净资产来确确定，而上市市股份公司股股权则通过证证券市场行情情来确定，特特别是有限责责任公司财务务和经营状况况的非公开性性，使得即使使是专业机构构的资产评估估也难以完全全避免瑕疵。股股权价值的变变数增加了被被投资公司资资本稳定的不不确定性因素素。其次，是是对拟出资股股权的完整性性判定。由于于外商投资
15、企企业注册资本本的出资额实实行认缴制，因因此，在法律律允许的时限限内，股权公公司注册资本本实缴出资的的股权与未缴缴出资的出资资权并存，未未缴出资的出出资权不能构构成完整的股股权。办法法规定股权权公司的注册册资本尚未缴缴足的不得用用股权出资，股股权出资可以以认缴，但是是股权出资的的公司在出资资之前必须实实缴。另外，如如果投资人将将其在股权公公司的股权出出资的，针对对股权这种非非货币出资方方式的特殊性性，公司法规规定，对作为为出资的非货货币财产应当当评估作价，核核实财产，不不得高估或者者低估作价。办办法关于用用作出资的股股权应当权属属清楚、权能能完整、依法法可以转让的的属性，在办办法第三条条给予了
16、明确确详实的规定定。这里讲的适适格性，还涉涉及公司法和和三资企业法法关于股权转转让的不同规规定和公司内内部治理的问问题。公司法法规定，股权权转让只需过过半数股东同同意即可，但但是外商公司司股权的转让让，一方面需需要全体股东东同意通过，另另一方面还需需经法定的审审批程序的批批准。所以，笔笔者认为，为为了恰当的处处理这一法律律规定的差异异造成的实践践操作的不必必要麻烦，投投资人应当从从公司法人治治理的角度角角度，以公司司章程为切入入点，在公司司章程制订和和进入之前的的变更做足法法律实务的功功课。三、外商公公司股权出资资探讨的价值值2008年年下半年以来来,我国相应应出台了一系系列法律法规规以应对金
17、融融危机对我国国市场造成的的不利影响,办法也也随此降生。在在当前金融危危机现金流普普遍缺乏的情情况下,突破破现金投资的的传统思路,尝试用股权权出资,具有有越来越高的的可适用性，如如何充分运用用这些政策和和法规,解决决企业逆势投投资中遭遇的的资金瓶颈,成为法律实实务关注的焦焦点。起初认认为股权出资资无非是按照照新公司法和和办法的的规定，投资资者增加了一一种非货币出出资方式和融融资渠道而已已，逐渐随着着讨论和研究究的深入，发发现外商公司司的股权出资资牵扯面广，相相当复杂，股股权出资中会会涉及适用不不同的法律法法规,涉及外外资管理部门门、证券监管管部门、国有有资产管理部部门、工商管管理部门等多多个行
18、政管理理部门的审批批,而各部门门审批的法律律依据不尽相相同。这是因因为多重法律律法规适用,以及多部门门监管的程序序复杂性决定定的。尽管立立法在不断完完善,法律规规定仍存在模模糊地带。针针对此类问题题,在交易构构架设计时应应事先与各地地相关部门取取得有效沟通通。受学识和和资历的限制制，成文还相相当浅薄，有有诸多考虑不不周详的情况况被遗漏，有有许多感兴趣趣的课题还无无法成文。外商公司股股权出资既有有其积极的一一面，也不可可避免会有负负面因素。主主管部门有责责任尽早制定定较完备的规规则，规范外外商股权出资资行为，使外外商投资企业业股权出资能能够畅通有序序，权责明晰晰，以积极的的解决外资法法与公司法实实行过程中的的法律融合的的问题。文章来源：中顾顾法律网 (免费法律律咨询，就上上中顾法律网网）8