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1、建筑施工企业法律风险防范指引项目介绍本着进一步提高高建筑施工企企业法律风险险防范能力，促促进建筑施工工行业健康有有序发展的目目的，由上海海市律师协会会下属建设工工程业务研究究委员会（原原建筑与房地地产法律研究究委员会）牵牵头发起，上上海市律师协协会、上海市市建筑施工行行业协会、建建筑时报社三三家决定合作作编写建筑筑施工企业法法律风险防范范指引（以以下简称指指引）一书书。编写过程程大致可以分分为五个阶段段。2008年7月月至9月为第第一阶段（前前期准备阶段段）工作，包包括律协建筑筑与房地产法法律研究委员员会组织委员员对起草指指引工作进进行报名，三三方商谈确认认合作细节，完完成指引的的框架设计，正
2、正式签署合合作协议。2008年111月14日，指指引起草第第一次工作会会议在市律协协召开，律协协建筑与房地地产法律研究究委员会周吉吉高主任及部部分委员、施施工行业协会会龚一民副秘秘书长及部分分企业法务工工作人员、建建筑时报建建筑法苑栏栏目孙贤程主主编等12人人参加。会议议对指引框框架进行了讨讨论，并对起起草工作作了了具体分工。这这次会议标志志着第二阶段段（材料收集集、实地调研研阶段）的开开始。这一阶阶段主要做了了三项工作：参与起草人人员提供起草草所用文章、案案例（点评）及及其他材料；建筑时报提提供了公开发发表的案例及及文章；周吉吉高、杨向荣荣、鞠恒与施施工行业协会会郑坤明分别别至中铁二十十四局
3、、建工工集团、城建建集团、金鹿鹿建筑、隆盛盛建筑、泛华华建设、中建建八局等单位位进行了调研研，与企业法法务主管人员员作了沟通，详详细了解企业业的法律风险险与防范方法法，收集了起起草素材。2009年122月28日，编编委会召开工工作会议，对对第二阶段收收集和调研获获取的素材进进行向起草人人员进行介绍绍和分发，对对编撰体例进进行讨论。其其间，律协建建设工程业务务研究委员会会对因研究会会调整出现起起草人空缺的的章节重新作作了安排。至至2010年年8月，指指引初稿完完成。全稿共共116条。此此为第三阶段段（起草阶段段）。2010年8月月至11月为为编委会评审审阶段。指指引初稿交交各编委分头头评审，各编
4、编委提出了初初步评审意见见。11月55日至6日，召召开了指引引会稿会议议，编委、起起草人员共225人分三组组对初稿进行行全面的审查查、修改、补补充、完善。此后为第五阶段段（统稿阶段段）。20110年12月月，编委会三三位主任分别别对会稿后完完善的指引引稿进行了了交叉审核。22011年11月，上海市市建筑施工行行业协会龚一一民副秘书长长、高志海秘秘书长先后对对指引全全稿进行全面面审核。20011年7月月上海市律师师协会建设工工程业务研究究委员会主任任周吉高律师师对指引的的全稿进行了了最后的统稿稿，指引共共分九章，1104条。至至此，指引引项目正式式完成。指引编委会会成员主任：周吉高上上海市律师协
5、协会建设工程程业务研究委委员会龚一民上上海市建筑施施工行业协会会孙贤程建建筑时报社委员：（以姓氏氏笔划为序）陈太祥中中国建筑第八八工程局有限限公司陈铁中中冶宝钢技术术服务有限公公司杨冬上上海金鹿建设设集团有限公公司周黎斌上上海建工集团团股份有限公公司赵兴山江江苏省建筑工工程集团有限限公司洪世曙上上海锦惠建设设集团有限公公司郭祥华上上海市第四建建筑有限公司司凌光华中中铁二十四局局集团有限公公司夏和平上上海城建集团团公司指引执笔人人（以姓氏笔笔划为序）王俊上上海邮政速递递物流有限公公司王震林中中冶天工上海海十三冶建设设有限公司李宝枢北北京市大成律律师事务所上上海分所朱峰上上海市新闵律律师事务所陈家
6、斌上上海市申达律律师事务所陈元庆上上海方锐律师师事务所陈贝力香香格里拉酒店店集团汪金敏上上海市建纬律律师事务所肖国兴上上海泰吉十方方律师事务所所汤玮上上海市金茂律律师事务所杨向荣国国浩律师集团团（上海）事事务所杨振裕上上海市诚建成成律师事务所所周吉高上上海建领城达达律师事务所所贾琪上上海中筑律师师事务所秦辉上上海市震旦律律师事务所潘定春上上海市世代律律师事务所鞠恒上上海市中茂律律师事务所目录第一章总则则11.1【建设工工程施工合同同的特点】11.2【施工企企业风险识别别】21.3【施工企企业风险防范范】3第二章业务务承接阶段的的法律风险与与防范32.1【承接应应公开招标而而未公开招标标项目的风
7、险险与防范】32.2【邀请招招标项目不真真实的风险与与防范】32.3【发包人人资信不良和和支付能力欠欠缺的风险与与防范】42.4【未充分分了解所涉项项目相关法律律环境的风险险与防范】52.5【编制投投标文件时对对招标文件理理解错误的风风险与防范】52.6【投标文文件编制项目目遗漏的风险险与防范】62.7【投标文文件承诺固定定价格的风险险与防范】62.8【联合体体投标主体资资质未达标及及连带责任的的风险与防范范】72.9【采用低低价投标、高高价索赔策略略的风险与防防范】72.10【必须须公开招标的的工程未经公公开招标直接接续标的风险险与防范】82.11【发包包人要求投标标人放弃优先先受偿权的风风
8、险与防范】82.12【个人人或其他组织织以企业内部部承包经营的的形式对外投投标的风险与与防范】92.13【公开开招标工程的的招标人改变变中标结果的的风险与防范范】10第三章施工工合同签订阶阶段的法律风风险与防范103.1【签订合合同的相对方方无签约资格格的风险与防防范】103.2【签订合合同的相对方方无资质或超超越资质等级级的风险与防防范】113.3【合同加加盖印章与签签约主体名称称不一致的风风险与防范】113.4【合同内内容被篡改的的风险与防范范】113.5【合同内内容不完整的的风险与防范范】123.6【合同采采用非中文语语言的风险与与防范】123.7【采用示示范文本签约约时约定不明明的风险
9、与防防范】123.8【承包范范围、内容约约定不明的风风险与防范】133.9【约定的的工程质量标标准不规范的的风险与防范范】133.10【“黑黑白合同”的的风险与防范范】133.11【固定定价格约定不不明的风险与与防范】143.12【合同同价款风险范范围约定不明明的风险与防防范】143.13【工程程结算报告审审核答复期限限约定不明的的风险与防范范】143.14【合同同工期约定不不明的风险与与防范】143.15【逾期期竣工违约金金约定过高的的风险与防范范】153.16【争议议解决条款约约定不当的风风险与防范】15第四章业务务分包阶段的的法律风险与与防范154.1【总承包包人转包、违违法分包的风风险
10、与防范】154.2【分包人人不具备相应应资质或安全全生产条件的的风险与防范范】164.3【忽视争争议解决管辖辖条款约定的的风险与防范范】164.4【分包合合同中未约定定审价及费用用承担的风险险与防范】174.5【指定分分包的风险与与防范】174.6【接受挂挂靠的风险与与防范】184.7【项目经经理等擅自签签约的风险与与防范】184.8【采购合合同文本陷阱阱的风险与防防范】184.9【未约定定材料质量特特别标准的风风险与防范】194.10【材料料设备质量不不合格但不注注重证据保全全的风险与防防范】194.11【甲供供料管理不善善的风险与防防范】204.12【租赁赁起重机械不不合法的风险险与防范】
11、204.13【承租租的机械设备备存在质量问问题的风险与与防范】214.14【租赁赁机械设备、周周转材料发生生丢失、毁损损的风险与防防范】214.15【租赁赁机械设备维维修问题的风风险与防范】21第五章施工工阶段的法律律风险与防范范225.1【应发包包人要求提前前进场施工的的风险与防范范】225.2【因发包包人原因，未未按合同约定定时间进场施施工的风险与与防范】225.3【因发包包人原因停工工的风险与防防范】235.4【因设计计变更或特定定情况未及时时签证的风险险与防范】245.5【给予签签证的发包人人代表没有明明确授权依据据的风险与防防范】255.6【现场协协调会虽有记记录但未形成成会议纪要或
12、或与会人未签签名的风险与与防范】255.7【未及时时提供月度工工作量统计报报告或发包人人（监理）未未签收的风险险与防范】265.8【发包人人未按合同约约定支付工程程进度款的风风险与防范】265.9【分包人人提出调整结结算价格而发发包人未确认认时总承包人人先予确认的的风险与防范范】275.10【指定定分包工程中中总承包人的的风险与防范范】275.11【有关关方送达的书书面材料由未未经施工企业业授权的人员员签收的风险险与防范】285.12【工程程有关各方送送达的有答复复要求的书面面材料，在规规定时限内未未答复的风险险与防范】285.13【未正正确处理施工工设计图缺陷陷的风险与防防范】295.14【
13、分包包人以总承包包人名义与发发包人发生直直接工作联系系的风险与防防范】295.15【分包包人拒不执行行总包人指令令的风险与防防范】305.16【总包包合同先于专专业分包合同同履行完毕前前被解除的风风险与防范】305.17【施工工现场安全管管理的风险与与防范】315.18【劳动动用工不规范范的风险与防防范】325.19【劳务务工工资发放放不规范的风风险与防范】335.20【盲目目停工的风险险与防范】335.21【施工工过程中发现现文物的风险险与防范】33第六章竣工工验收阶段的的法律风险与与防范346.1【不及时时进行中间验验收的风险与与防范】346.2【总包不不及时进行分分包工程验收收的风险与防
14、防范】346.3【不及时时提交竣工验验收报告的风风险与防范】356.4【竣工验验收资料不完完整的风险与与防范】356.5【验收未未通过，未按按发包人要求求进行整改的的风险与防范范】366.6【发包人人为拖延结算算而不组织竣竣工验收的风风险与防范】366.7【验收通通过后，未及及时办理工程程移交手续的的风险与防范范】36第七章结算算阶段的法律律风险与防范范377.1【不及时时提交竣工结结算报告的风风险与防范】377.2【竣工结结算资料不完完整及存在瑕瑕疵的风险与与防范】377.3【发包人人拖延审价或或审核的风险险与防范】387.4【发包人人主张以行政政审计结果确确定工程价款款的风险与防防范】38
15、7.5【不按招招标备案的合合同而按另行行签订的补充充协议结算的的风险与防范范】397.6【逾期不不结算视为认认可结算被否否定的风险与与防范】397.7【未发函函催告无法行行使优先受偿偿权的风险与与防范】397.8【丧失工工程款优先受受偿权的风险险与防范】40第八章保修修阶段的法律律风险与防范范408.1【竣工日日界定模糊，导导致保修期起起算点出现争争议或变相延延长保修期的的风险与防范范】408.2【保修期期限与保修金金返还时间混混淆，导致保保修金返还困困难的风险与与防范】418.3【未要求求分包人或挂挂靠单位预留留保修金，导导致保修责任任无法转移的的风险与防范范】418.4【自行采采购设备时，
16、合合同约定的产产品质保期短短于施工合同同保修期的风风险与防范】428.5【保修“响响应期”约定定过短的风险险与防范】428.6【不重视视保修，导致致屡修不好，增增加被索赔损损失的风险与与防范】428.7【履行保保修义务时文文书记载不规规范，导致对对已履行的保保修义务举证证不能的风险险与防范】438.8【无过错错而无法收回回保修金的风风险与防范】43第九章纠纷纷处理阶段的的法律风险与与防范449.1【不及时时主张工程款款的风险与防防范】449.2【逾期付付款违约金丧丧失诉讼时效效风险与防范范】449.3【诉讼或或仲裁证据不不足或不利的的风险与防范范】459.4【申请诉诉讼或仲裁前前未进行法律律分
17、析和决策策的风险与防防范】459.5【起诉时时被告主体确确认错误的风风险与防范】459.6【诉讼过过程中不及时时追加当事人人的风险与防防范】459.7【选择管管辖法院不当当的风险与防防范】469.8【未及时时申请财产保保全的风险与与防范】469.9【未及时时申请执行的的风险与防范范】469.10【已保保全财产未续续保的风险与与防范】479.11【未及及时申请造价价鉴定导致诉诉请被驳回的的风险与防范范】479.12【错误误的司法鉴定定结论被采用用的风险与防防范】479.13【逾期期举证的风险险与防范】4812第一章总则则施工企业的核心心业务是建设设工程的施工工、管理，准准确识别施工工企业的法律律
18、风险，并采采取相应的防防范措施，对对施工企业增增加效益，保保证企业的健健康发展具有有极为重要的的意义。1.1【建设工工程施工合同同的特点】建设工程施工合合同是发包人人与承包人就就完成具体工工程项目的建建筑施工、设设备安装与调调试、工程保保修等工作内内容，确定双双方权利与义义务的协议。施施工合同与其其它建设工程程合同一样，都都是双务有偿偿合同，是依依照自愿、公公平、诚信原原则订立的。建建设工程施工工合同在整个个建设工程合合同体系中起起主干合同的的作用。在实实际施工中，如如果遇到了建建设工程施工工合同中没有有规定的特殊殊情况，则应应该按照合合同法的规规定，可适用用承揽合同的的有关规定。建设工程施工
19、合合同主要包括括工程范围、建建设工期、开开工和竣工时时间、工程质质量、工程造造价、技术资资料交付时间间、材料和设设备供应责任任、拨款和结结算、交工验验收、质量保保证期、双方方相互协作等等条款。建设工程施工合合同与其它双双务有偿合同同在具有共性性的基础上，另另外还具有以以下特点。（1）合同标的的的特殊性施工合同的标的的是各类建筑筑产品，建筑筑产品是不动动产，其基础础部分与大地地相连，具有有固定性的特特点。因此，每每个施工合同同的标的都是是特殊的，相相互间不可替替代。（2）合同履行行期限的长期期性建筑物的施工由由于结构复杂杂、体积庞大大、建筑材料料种类多、工工程量大，其其工期一般较较长。合同签签订
20、后到正式式开工前有一一个较长的施施工准备时间间；工程项目目全部竣工验验收后要有办办理竣工结算算及保修期的的时间；在工工程的施工过过程中，还可可能因为不可可抗力、工程程变更、材料料供应不及时时等原因而导导致工期顺延延等，这就决决定了施工合合同履行期限限还可能要长长于约定的合合同工期。（3）合同内容容的多样性和和复杂性施工合同涉及的的法律关系包包括承发包关关系、买卖关关系、劳动关关系、保险关关系和运输关关系等，具有有多样性和复复杂性。这就就要求施工合合同的内容尽尽量详尽。因因此，施工合合同除了应当当具备一般合合同的内容外外，还应对安安全文明施工工、专利技术术使用、发现现地下障碍物物和文物、工工程的
21、分包、不不可抗力、工工程变更以及及材料设备的的供应、运输输、验收等内内容作出约定定。（4）合同监督督的严格性由于施工合同的的履行对国家家经济发展、社社会公共安全全、人们的工工作和生活都都有着很大的的影响，国家家制定了如建建筑法、招招标投标法、建建设工程质量量管理条例等等一系列的法法律、行政法法规、规章及及规范性文件件对施工合同同进行严格地地监督。（5）纠纷的多多发性监督事项涉及合合同主体的市市场准入即承承发包人的资资质要求、承承发包的招标标程序及禁止止挂靠、合同同履行中禁止止转包和违法法分包等等。由于建设工程施施工合同的上上述特点及建建筑市场实行行的先定价后后成交的“期期货式”交易易特性，再加
22、加上目前建筑筑市场僧多粥粥少，交易主主体市场地位位严重不平等等，市场对业业主的约束和和规范甚少，合合同存在着单单方面的约束束性，责、权权、利不平衡衡，使施工承承包方在市场场交易中处于于明显的弱势势和不利地位位。以上市场场、交易、合合同特点决定定了建筑行业业的高风险性性。1.2【施工企企业风险识别别】风险的识别是风风险防范的前前提，施工企企业面临的风风险主要有两两种，一种是是经营风险，另另一种是法律律风险。第一种风险不是是本指引的重重点；第二种种风险主要与与企业内部管管理水平、管管理程序、运运作机制、合合同履行控制制等有关，可可预防、可控控制性较大，如如果企业预防防和法律意识识强，在企业业日常经
23、营管管理中做到事事前能预见、事事中有控制、事事后可补救，往往往能为企业业带来可观的的“管理效益益”。如同安全风险事事关员工的生生命健康一样样，法律风险险也事关施工工企业的“生生命”健康，因因此，法律风风险也要经常常分析、查找找“危险源”。本指引将法律风风险按建设工工程施工合同同先后顺序，分分为业务承接接、施工合同同签订、业务务分包、施工工过程、竣工工验收、结算算、保修和纠纠纷处理八个个阶段，每个个阶段作为一一章，对各个个阶段的风险险进行详细的的识别。以上上任何阶段的的风险，如果果预防和控制制不好，都有有可能形成纠纠纷，都有可可能给施工企企业带来意想想不到的损失失。1.3【施工企企业风险防范范】
24、识别风险的目的的在于防范潜潜在的风险成成为实际发生生的风险，本本指引在分阶阶段识别风险险的基础上，对对每个风险点点依据合法性性、有利性原原则，对所能能采取的防范范措施相应进进行了说明，以以指引施工企企业进一步健健全和完善企企业合同管理理体系，加强强签约、履约约管理，尽可可能地防范和和规避相应的的风险，保护护自己的合法法权益。第二章业务务承接阶段的的法律风险与与防范2.1【承接应应公开招标而而未公开招标标项目的风险险与防范】【风险点】施工企业未核实实项目是否属属于必须公开开招标的项目目或明知属于于必须公开招招标的项目，直直接与发包人人签订施工合合同，最终导导致合同无效效、不能达到到合同预期目目的
25、。【防范措施】施工企业在承接接项目时，首首先要核实该该项目是否属属于必须公开开招标的项目目。可以采取取下列措施：1.查询项目所所在地的政策策法规对必须须公开招标项项目的有关规规定；2.通过项目所所在地政府主主管机关或行行业协会等正正规渠道获取取招标信息；3.特殊情况下下可在施工合合同中约定合合同的生效条条件，比如以以施工合同到到项目所在地地主管部门办办理完备案手手续为生效条条件等。2.2【邀请招招标项目不真真实的风险与与防范】【风险点】邀请招标项目（主主要是民营或或外资建设项项目）根本就就不存在，或或者项目并不不具备发包条条件，或者发发包人不是建建设单位，也也没有取得建建设单位授权权，或者仅仅
26、仅是中介角色色，可能给施施工企业带来来下列风险：1.因他人冒充充发包人，保保证金被骗取取；2.因他人虚拟拟建设项目，中中介费被骗取取。【防范措施】施工企业可采取取下列措施：1.查看当地政政府招标主管管部门公布的的建设项目信信息；2.与建设单位位（发包人）直直接接洽，了了解、查看政政府立项批文文，建设用地地规划许可证证，土地使用用权证，建设设工程规划许许可证,设计计文件等，并并核实建设单单位准确信息息；3.实地察看建建设项目现场场；4.审查项目发发包人洽谈人人的代理身份份和授权文件件；5.支付与项目目招标有关的的费用应直接接支付到招标标单位的银行行帐户。2.3【发包人人资信不良和和支付能力欠欠缺
27、的风险与与防范】【风险点】建设项目发包人人商业信誉不不良，在银行行和融资业内内以及上下游游产业链中，没没有良好口碑碑；土地出让让金等费用尚尚未完全缴纳纳；准备利用用开发项目进进行借款和其其他融资；要要求施工企业业全部垫资等等。施工企业业面对这样业业主或发包人人，可能存在在的风险为：1.工程项目无无法正常执行行，导致一系系列后果；2.投标后造成成的损失无法法追回。【防范措施】施工企业可采取取的措施为：1.投标前在业业内调查、了了解建设项目目投资人或发发包人商业信信誉、业内口口碑和业绩情情况；向银行行系统了解其其过去贷款情情况；向土地地规划部门调调查建设项目目土地出让金金支付情况；向工商、税税务部
28、门了解解股东及构成成情况、资本本金数额以及及纳税情况；了解发包人人诉讼、仲裁裁情况；2.在时间紧迫迫的情况下，可可以一边组织织投标，一边边调查了解情情况；3.如果经查证证发包人的资资信确实存在在严重问题，施施工企业应综综合各种因素素，慎重考虑虑是否参加投投标。2.4【未充分分了解所涉项项目相关法律律环境的风险险与防范】【风险点】施工企业因忽视视对拟承接的的项目所在地地相关法律环环境的调查，因因此在施工过过程中无法正正常进行或各各种预料外的的情况频发，最最终结算时索索赔无果。【防范措施】施工企业应该在在接洽项目时时，采取下列列措施：1.仔细调查工工程所在地人人文、经济、政政治等情况，了了解当地的
29、政政策法规及行行业主管部门门的一些规范范性文件、生生活习俗、宗宗教信仰、社社会治安等；2.投标时综合合考虑各种因因素可能增加加的费用及对对工期的影响响；3.签约时也应应综合全面考考虑上述因素素对工程项目目具体实施的的影响；4.如项目所在在地相关法律律环境复杂，施施工企业可慎慎重考虑是否否参加投标。2.5【编制投投标文件时对对招标文件理理解错误的风风险与防范】【风险点】投标文件编制人人对招标文件件理解错误或或者对有歧义义的内容未予予进一步明确确，如：1.采用的技术术标准为非常常用的；2.招标文件的的部分内容含含糊不清；3.招标文件前前后不一致；进而有可能能导致对采购购的建材、设设备产地、型型号、
30、品牌和和质量等理解解不同，从而而造成施工企企业商务标报报价与实际工工程项目、工工程量之间存存在差异，给给施工企业造造成损失。【防范措施】组建投标文件编编制小组，采采取下列措施施防范风险：1.结合工程实实际，认真仔仔细审查相关关技术标准；2.对内容含糊糊或前后不一一致的地方，及及时书面要求求招标人澄清清，不凭习惯惯做法处理；3.对一些招标标人没有明确确的内容，在在投标文件中中注明所基于于的特定理解解；4.在本企业专专业人员编制制的基础上，有有条件的可聘聘请专业机构构协助完成，最最后由专家把把关。2.6【投标文文件编制项目目遗漏的风险险与防范】【风险点】投标文件编制中中项目遗漏可可能导致的风风险点
31、为：1.报价所依据据的工程量与与实际工程量量有偏差；2.导致造价、工工期发生偏差差。【防范措施】施工企业可采取取的防范措施施如下：1.区分是传统统报价还是清清单报价，分分别不同情况况处理：若传传统报价，应应仔细审核图图纸，准确计计算工程量；若工程量清清单报价，应应结合工程实实际情况，准准确计算分部部分项工程量量清单项目及及措施费项目目；2.仔细完整审审核图纸，结结合工程量清清单确定应报报价的范围；3.考虑项目所所在地关于投投标报价的规规定；4.注意一些零零报价项目可可能产生的后后果。2.7【投标文文件承诺固定定价格的风险险与防范】【风险点】市场因素可能带带来下列风险险：1.材料价格上上涨的风险
32、；2.劳务工工资资上涨的风险险；3.涉外工程中中汇率的风险险。【防范措施】施工企业可采取取下列措施：1.采用固定总总价的，要认认真分析合同同履行期的价价格走势和风风险，投标报报价时充分考考虑市场因素素并约定风险险范围；采用用固定单价的的，可约定风风险范围、幅幅度及调价的的原则；2.在后续签约约时可设定相相应的条款控控制可能带来来的损失，比比如约定市场场因素导致造造价增加一定定幅度后可适适当调整承包包价等。2.8【联合体体投标主体资资质未达标及及连带责任的的风险与防范范】【风险点】施工企业在与勘勘察单位和设设计单位或其其他组成联合合体进行工程程总承包投标标时，联合体体的所有组成成单位都必须须达到
33、建设工工程项目的法法定资质要求求，如果有任任何一家单位位的资质不符符合要求，都都可能造成如如下的风险：1.投标无效；2.承担违约责责任；3.工程质量出出现问题，引引起赔偿责任任。【防范措施】施工企业在选择择联合体投标标方式时，应应采取下列措措施：1.了解招标人人的具体要求求；2.严格审核合合作方的业内内资质是否达达到法定要求求，同时了解解联合体成员员过去业绩和和经验；3.联合体内部部签署追偿条条款，如果发发生联合体成成员对发包人人连带承担工工程质量等责责任，具体责责任单位要对对造成联合体体其他成员的的损失承担赔赔偿责任。2.9【采用低低价投标、高高价索赔策略略的风险与防防范】【风险点】施工企业
34、投标报报价，是招标标单位评标、定定标的重要因因素，但不是是唯一因素，最最低报价不一一定中标；即即使中标了，索索赔的难度也也很大，存在在亏损的风险险。如果中标标后不签订工工程施工承包包合同，则则投标保证金金将无法退回回。【防范措施】仔细研究招标文文件中合同条条款、建设工工程范围、工工程量清单，根根据企业定额额结合自身的的成本，编制制投标文件及及报价；同时时采取下列措措施：1.根据项目的的具体情况，全全面分析项目目索赔条款，评评估可能存在在的索赔情况况；2.建立具有丰丰富索赔经验验的管理团队队；3.加强项目实实施过程中的的履约管理；4.在签约时设设定止损条款款，控制可能能给施工企业业带来损失的的程
35、度。2.10【必须须公开招标的的工程未经公公开招标直接接续标的风险险与防范】【风险点】建设单位的有些些工程是连续续开发的项目目，需要分期期建设，如是是必须招标的的工程，建设设单位必须分分期进行招标标，直接续标标可能会导致致下列风险：1.施工企业受受到行政处罚罚；2.中标无效可可能导致施工工企业中途退退场、违约条条款无效、结结算条款无效效，甚至可能能导致优先受受偿权丧失、前前期既定的合合法利益受到到损失。【防范措施】对于续标的工程程，因施工企企业已经参与与建设单位的的前期工程，对对建设单位的的需求较为了了解，基本掌掌握施工现场场条件，采购购建筑材料也也轻车熟路，从从工程项目现现场管理方便便以及保
36、证建建设工程质量量等方面，也也对建设单位位有利。但施施工企业应该该仔细研究，采采取下列措施施防范风险：1.按规定办理理公开招投标标手续，利用用已有优势条条件，适当降降低投标报价价，确保中标标；2.如属于可以以议标的工程程，则应按规规定办理备案案手续；3.承接后续工工程的过程中中，应注意保保障前期工程程的利益不受受损失。2.11【发包包人要求投标标人放弃优先先受偿权的风风险与防范】【风险点】建设单位或发包包人因弥补建建设资金不足足，需要向银银行借款融资资，而有些银银行贷款的前前提条件是要要求施工企业业承诺放弃建建设工程“优优先受偿权”。建建设工程优先先受偿权优于于抵押权，施施工企业放弃弃优先受偿
37、权权，建设工程程款即属于一一般债权，清清偿顺序在建建设工程抵押押权之后，风风险加大，可可能导致工程程款无法全部部收回。【防范措施】面对发包人的无无理要求，施施工企业可采采取下列措施施：1.依据招投标标文件或者工工程施工承包包合同约定定，予以拒绝绝；2.如果无法拒拒绝或不愿意意恶化与建设设单位的合作作关系，或在在招标阶段不不愿意放弃承承接工程，被被迫无奈接受受，应要求发发包人提供其其他有效担保保；3.施工企业也也应积极有效效地收集一些些证据。包括括招标文件、投投标文件，开开发商要求放放弃的函件、施施工企业不同同意的书面答答复、会议纪纪要等文件；一旦发生诉诉讼或仲裁可可尽力抗辩该该等放弃的效效力。
38、2.12【个人人或其他组织织以企业内部部承包经营的的形式对外投投标的风险与与防范】【风险点】施工企业经常采采用“项目内内部承包经营营”的形式对对外投标，投投标文件加盖盖企业印章，但但文件由承包包经营的个人人或其他组织织编制。这种种形式可能给给施工企业带带来的风险如如下：1.如果实质是是将企业资质质出借给承包包资质不达标标的企业或没没有资质和资资格的个人用用以承接建设设工程，则要要受到行政处处罚；2.投标报价低低于成本，一一旦中标并签签订合同，施施工企业可能能承担该工程程引起的一切切经济和法律律责任。【防范措施】施工企业的内部部承包经营可可采取下列措措施防范风险险：1.符合规定的的内部承包经经营
39、项目，项项目经理必须须在施工企业业注册，工程程项目工程师师、施工员、安安全员、材料料员、资料员员等应该与施施工企业签订订劳动合同，并并由企业支付付工资；2.无论何种内内部承包经营营，施工企业业都应按照自自己直营的项项目一样严格格管理，工程程款项的收支支必须经过施施工企业办理理，材料采购购合同、设备备租赁合同等等合同的签订订主体必须是是企业法人，以以利于企业对对工程项目的的质量、安全全、进度、资资金等方面防防范风险；3.项目部（内内部承包的个个人或组织）编编制的投标文文件应经企业业相关部门审审核，若发现现低于成本或或风险圈套的的，不予投标标。2.13【公开开招标工程的的招标人改变变中标结果的的风
40、险与防范范】【风险点】招标人要求另行行订立违背招招投标文件实实质性内容的的合同，施工工企业可能面面临的风险为为：1.施工企业权权利减少的同同时可能承担担的法律责任任却没有改变变；2.如减少约定定工程量或将将分项工程交交由他人完成成，可能因质质量、安全问问题引发赔偿偿责任。【防范措施】中标人可拒绝签签订违背招投投标文件实质质性内容的合合同，并采取取下列措施：1.如招标人不不与中标人签签订合同，可可要求其承担担缔约过失责责任；2.如是投标范范围内的工程程被招标人另另行指定分包包，可由三方方签订协议，明明确各自权利利义务责任；3.对与指定分分包相关的费费用由管理费费改为配合费费；4.设定因指定定分包
41、的原因因导致中标人人损失的，可可直接追偿；5.综合评估招招标人单方改改变中标结果果的风险，慎慎重处理，如如果出现合同同不能履行的的情形，合同同不再履行，中中标人可以要要求招标人赔赔偿损失，包包括赔偿合同同履行后的可可得利益。第三章施工工合同签订阶阶段的法律风风险与防范3.1【签订合合同的相对方方无签约资格格的风险与防防范】【风险点】签订合同的相对对方主体无相相应的签约资资格，导致合合同的效力存存在瑕疵，可可能不发生当当事人预期的的法律效果。【防范措施】签订合同前要审审查相对方主主体是否具有有相应签约资资格。如与发发包人签约，则则需要审查营营业执照、立立项批文、建建设用地规划划许可证、土土地使用
42、权证证、建设工程程规划许可证证等证照载明明的主体是否否与签约主体体一致，如不不一致，则需需要取得相应应的授权委托托书；如与分分包人签约，则则需要避免分分包人以项目目部、工程队队、施工班组组、个人等名名义签约。3.2【签订合合同的相对方方无资质或超超越资质等级级的风险与防防范】【风险点】合同签约主体不不具有相应的的资质，导致致签订的施工工合同特别是是分包合同无无效，对双方方当事人没有有约束力，无无法追究逾期期竣工违约金金、逾期付款款违约金、未未达到质量标标准违约金等等违约责任。【防范措施】签订合同前应当当审查：签约约主体是否具具有与工程项项目相对应的的资质及资质质等级。3.3【合同加加盖印章与签
43、签约主体名称称不一致的风风险与防范】【风险点】合同加盖印章与与签约主体的的名称不一致致，导致合同同主体与预期期的主体不一一致，甚至导导致合同效力力存在瑕疵。【防范措施】加盖印章时，应应当注意：印印章名称与签签约主体名称称保持一致，并并且应该是法法人印章或合合同专用章，如如不一致，应应取得相应的的授权书或追追认书。3.4【合同内内容被篡改的的风险与防范范】【风险点】在签约过程中，一一方单方盖章章后，将合同同文本递交对对方，对方将将合同内容篡篡改，导致对对先盖章一方方不利的后果果。【防范措施】1.在合同中约约定手写、涂涂改无效；2.尽量争取同同时盖章或手手书合同一方方先盖章；3.加盖骑缝章章；4.
44、在合同文本本每一页上都都签字（盖章章）。3.5【合同内内容不完整的的风险与防范范】【风险点】合同缺乏必要的的条款，导致致约定不明，履履行过程中容容易产生争议议。【防范措施】1.签约时审查查合同是否具具备以下内容容：工程范围围、建设工期期、中间交工工工程的开工工和竣工时间间、工程质量量、工程造价价、技术资料料交付时间、材材料和设备供供应责任、拨拨款和结算、竣竣工验收、质质量保修范围围和质量保证证期、双方相相互协作等；2.争取使使用建设、工工商行政主管管部门颁布的的示范合同文文本。3.6【合同采采用非中文语语言的风险与与防范】【风险点】采用外文或者中中外文签订合合同时，由于于对外文疏于于理解，导致
45、致对合同内容容的理解发生生偏差，容易易产生争议。【防范措施】1.争取采用中中外文两种文文本签约，并并约定以中文文文本为准；2.若以外文文文本为准，则则应聘请专业业涉外律师审审核，并进行行中文翻译。3.7【采用示示范文本签约约时约定不明明的风险与防防范】【风险点】采用示范文本签签约时，在专专用条款中未未对通用条款款相关事项做做出选择、细细化、调整，导导致约定不明明，进而容易易产生争议。【防范措施】采用示范文本签签约时，应仔仔细阅读通用用条款，并结结合工程项目目本身的特点点，在专用条条款中对通用用条款的相关关条款作出选选择、细化、调调整。3.8【承包范范围、内容约约定不明的风风险与防范】【风险点】
46、对承包范围、内内容约定不明明，导致在合合同履行过程程中容易产生生争议。【防范措施】1.对于承包范范围和承包内内容应由设计计、技术人员员与造价人员员共同界定；2.在约定承包包范围和承包包内容时，需需要结合图纸纸、规范、招招投标文件进进行。3.9【约定的的工程质量标标准不规范的的风险与防范范】【风险点】将不存在的优良良质量标准约约定为验收标标准，将应由由建设单位申申请评选的奖奖项约定为验验收标准，导导致质量违约约责任争议。【防范措施】应当按照国家、地地方、行业质质量标准作为为质量验收标标准，避免约约定优良标准准或其他不规规范的奖项标标准。3.10【“黑黑白合同”的的风险与防范范】【风险点】经过招投标备案案的合同价款款低于双方另另行签订的协协议或补充协协议的合同价价款，导致以以较低的备案案合同结算的的风险，甚至